如何订立合同提纲.doc

如 何 订 立 好 合 同讲 座 提 纲一、合同与合同法1、 合同：当事人之间设立、变更或者终止权利义务的协议。合同法被喻为经济领域的“。在经济活动中合同争议发生频繁。因此与其他经济法比较合同法的运用最广和企业联络最亲。 2、 合同几种主要的分类：（1） 有名合同与无名合同有名合同：法律加以并赋予一定名称的合同。如?合同法?规定的买卖、租赁、运输、技术、保等15种合同。无名合同：法律尚未特别规定的合同。（2） 诺成合同与理合同诺成合同是：双方当事人意思表示一致合同即为成立的合同。例如雇佣合同。理合同是：合同成立除双方当事人意思表示一致外还需交付标的物的合同。如存放合同。（3） 口头合同与书面合同口头合同：以书面形式订立的合同为口头合同。书面合同：一般书面合同指当事人之间自行订立即发生法律效力的合同。 特殊书面合同指须经依法批准、登记等程序方发生法律效力的书面合同。（4） 主合同与从合同主合同：可以存在的合同从合同：依附于主合同方能存在的合同如保证合同通常情况下主合同无效从合同亦无效。从合同无效不影响主合同效力。（5） 中国合同法的开展历史1981年12月13日?经济合同法?1985年3月21日?涉外经济合同法? 1999年3月15日?合同法?1987年6月23日?技术合同法?（6） 合同法的几个重要原那么老实信誉原那么、公序良俗原那么、自愿原那么、公平原那么、民事权益受法律保护原那么。老实信誉原那么：?合同法?第六条合同法中的“条款。 “当事人行使权利、履行义务应当遵循老实信誉原那么。其含义为在订立、履行合同的全过程中具有真诚的好心老实信誉亲合作互相配合不损害、集体、和第三人的合法权益。公序良俗原那么：?合同法?第七条“当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规尊重社会公德不得扰乱社会经济秩序损害社会公共利益。自愿原那么：?合同法?第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利任何和个人不得干预。公平原那么：?合同法?第五条“当事人应当遵循公平原那么确定各方的权利和义务。民事权益受法律保护原那么：?合同法?第八条“依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。二、签订合同应注意的问题1、 合同的成立要件有三项：当事人标的意思表示当事人应有双方各方当事人可以是一人或多人分属对立双方。法律行为的标的是当事人通过法律行为所要完成的事项。就合同来说是指当事人双方通过订立合同所要完成的行为即合同的内容。例如买卖合同标的是双方当事人财产的转移和价金的支付；雇佣合同的标的是提供劳务与支付报酬。意思表示是指合同的成立需要双方意思表示一致即双方达成一个“合意。详细阐述：（1） 合同订立的主体资格：?合同法?第九条“当事人订立合同应当具有相应的民事权利才能和民事行为才能。当事人依法可以委托代理人订立合同。A?合同法?第二条“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依此规定任何民事主体都可以依法订立合同成为合同法的主体。B实际操作订立合同的人不必然是成立后的合同主体。?合同法?第九条第二款规定“当事人依法可以委托代理人订立合同。因此民事主体可以委托别人代理自己订立合同。代理人为别人代理订立合同只能以别人的名义而自己不能成为将来合同的主体。C当事人订立合同应该具备相应的民事权利才能和民事行为才能。需要特别说明的是假设当事人不具备相应的民事权利才能和民事行为才能合同并非当然无效。比方无行为才能人签订的合同经过法定代理人的追认即有效。（2） 合同的主要条款?合同法?2条一当事人的名称或者和住所；二标的；三数量；四质量；五价款或者报酬；六履行限、地点和方式；七违约责任；八解决争议的。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。成为合同不可或缺的条款只有一个：“标的（3） 要约承诺规那么要约：希望和别人订立合同的意思表示。A 要约必须向特定人作出的意思表示B 要约必须以订立合同为目的C 内容详细确定D 必须是向受要约人发出承诺：受要约人同意要约的意思表示E 承诺必须是受要约人以的方式作出F 承诺必须向要约人作出G 承诺应当和要约的内容一致H 承诺应在承诺限内到达（4） 合同成立的时间和地点?合同法?第32条:当事人采用合同书形式订立合同的自双方当事人签字或者盖章时合同成立。?合同法?第35条：当事人采用合同书形式包括确认书形式订立合同的双方当事人签字或者盖章地点为合同成立地点。双方签字、盖章时间不一致时以最后签字、盖章地点为合同成立地点。?合同法?第34条;承诺生效地点为合同成立地点。例如当事人口头面谈达成协议谈话地为合同成立地点。2、 合同的生效（1） 一般的合同：成立时生效（2） 法律、行政法规规定的应当批准、登记等手续生效的按照其规定。（3） 附条件或限的合同的生效（4） 无效合同：?合同法?第52条五种情况一一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害利益；二恶意串通损害、集体或者第三人利益；三以合法形式掩盖目的；四损害社会公共利益；五违犯法律、行政法规的强迫性规定。（5） ?合同法?第53条合同中的以下免责条款无效：一造成对方人身伤害的；二因成心或者重大过失造成对方财产损失的。案例一方以欺诈、胁迫手段订立合同损害利益某地一商店以欺诈手段隐瞒情况卖给农民假化肥使庄稼歉收农民起诉恳求确认合同无效返还价款赔偿损失。本例中该商店违犯了?质量法?第4条的制止性规定也触犯了刑法犯有刑法47条规定的销售伪劣化肥罪这个买卖合同既进犯了农民利益也损害了公法保护的利益应当确认无效并支持农民的其他诉讼恳求。案例双方恶意串通损害、集体或第三人利益主合同债务人无力清偿债务与债权人串通使甲承担了连带保证责任违犯了?担保法?第30条的制止性规定保证合同应确认无效保证人不承担责任。案例以合法形式掩盖目的甲和乙两个商贸订立了联营合同甲以货币乙以营业用房但约定乙不参加经营不承担风险乙向甲每年支付其投入资金28的利息。本例是“名为联营实为借贷以联营的合法形式掩盖非金融机构进展借贷金融业务的内容目的是获取高利违犯了?商业银行法?1条的制止性规定该“联营合同应确认无效。案例损害社会公共利益甲和乙博乙输给甲3000元但无钱支付双方订立了债还款合同。本例中债合同是否无效法律没明确规定。由于博是损害社会道德风气的行为对债不应支持应确认合同无效。案例违犯法律、行政法规强迫性规定外商甲与我国乙成立了合资企业丙双方约定在验资工作完成、丙成立后甲将资金抽走以后由乙享受合资企业的优惠待遇。本例中甲与乙的合同违犯了?民法通那么?、?公?、?中外合资经营企业法?等法律股东或者不得抽逃资金的制止性规定应当确认无效。（6） 可撤销的合同：?合同法?第54条以下合同当事人一方有权恳求人民或者仲裁机构变更或者撤销：一因重大误解订立的；二在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违犯意思的情况下订立的合同受损害方有权恳求人民或者仲裁机构变更或者撤销。当事人恳求变更的人民或者仲裁机构不得撤销。案例1甲与乙订立了买卖钢筋的合同每吨价格为订立合同时的价。后因钢铁行情跌落甲认为吃亏了以对行情有重大误解为由恳求撤销合同。本例中订立合同时双方意思表示不存在误解。当事人在订立合同时对做了错误判断这是正常的商业风险甲不得以此为借口恳求撤销或变更合同。案例2甲是建立将一个工程发包给乙建筑双方订立了建立工程合同。后因甲的法定代表人携巨款潜逃国外下落不明甲不能付款乙停工。本例中甲的法定代表人携巨款潜逃因此不能支付工程款是合同订立后发生的甲和乙都没有预见而不是误解。该合同不能以误解为由予以撤销或变更。3、 合同的履行（1） 双务合同履行中的抗辩权：l 同时履行抗辩权：?合同法?第66条当事人互负债务没有先后履行顺序的应当同时履行。一方在对方履行之前有权回绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时有权回绝其相应的履行要求。l 后履行抗辩权：?合同法?第67条“当事人互负债务有先后履行顺序先履行一方未履行的后履行一方有权回绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的后履行一方有权回绝其相应的履行要求。l 不安抗辩权：?合同法?第68条“应履行债务的当事人有确切证据证明对方有以下情形之一的可以中止履行：一经营状况严重恶化；二转移财产、抽逃资金以逃避债务；三丧失商业信誉；四有丧失或者可能丧失履行债务才能的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的应当承担违约责任。（2） 代位权和撤销权代位权?合同法?第73条第七十三条因债务人怠于行使其到债权对债权人造成损害的债权人可以向人民恳求以自己的名义代位行使债务人的债权但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。A 代位权概念：债权人怠于行使权利时债权人为保全其债权计得以自己名义行使债务人对第三人之权利的权利。B 代位权成立要件：a 须债务人对第三人享有权利b 须债务人陷于履行迟延c 须债务人怠于行使权利d 须债权有不能实现之可能C 代位权的行使：债权人须向申请行使代位权即代位权须经裁判始能实现。撤销权?合同法?第74,75条第七十四条因债务人放弃其到债权或者无偿转让财产对债权人造成损害的债权人可以恳求人民撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害并且受让人知道该情形的债权人也可以恳求人民撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担。第七十五条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的该撤销权消灭。A 撤销权概念：债权人对于债务人所为的有害债权之行为有申请予以撤销之权利。B 客观要件：a 须有债务人危害债权之行为：?合同法?第74条款放弃到债权无偿转让财产和以明显不合理价格转让财产三种减少财产的行为为撤销权之标的。b 须债务人的行为以财产为标的。c 须债务人的行为于债权发生后有效成立且继续存在d 须债务人的行为危害债权C 主观要件：债权人之恶意受益人之恶意。D撤销权的行使：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的该撤销权消灭。4、 合同的解除分为三种情形协议解除客观原因致使合同不能实现目的第94条款违约行为第94条第2至4款?合同法?第94条(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为说明不履行 主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。5、 违约责任（1） 归责原那么：无过错责任?合同法?07条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约责任的承担方式：指合同当事人违犯合同义务后按照合同的约定或者法律的规定承担违约责任的详细方式。A 实际履行 违约方不履行合同时对方要求其继续履行合同义务的一种责任方式。?合同法?10条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的对方可以要求履行但有以下情形之一的除外：一法律上或者上不能履行；二债务的标的不适于强迫履行或者履行费用过高；三债权人在合理限内未要求履行。B 赔偿损失合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定给对方造成财产上的损失时由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失的一种违约责任形式。?合同法?13条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益但不得超过违犯合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违犯合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者效劳有欺诈行为的按照?消费者权益保护法?的规定承担损害赔偿责任。C 违约金合同当事人在订立合同时预先约定的当一方违约时应向对方支付的一定数量的金钱。 ?合同法?14条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算。约定的违约金低于造成的损失的当事人可以恳求人民或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的当事人可以恳求人民或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的违约方支付违约金后还应当履行债务。6、 合同争议的诉讼时效（1） 诉讼时效法律规定A 一般情况：二年?民法通那么?35条B 特殊情况：一年?民法通那么?36条C 国际货物买卖、技术进出口合同：四年?合同法?29条（2） 诉讼时效的中止（3） 诉讼时效的中断7、 常见合同争议（1） 缔约过失责任。?合同法?第42,43条A 恶意缔约例证：电脑工程师根本无意将其专利转让给W却煞有介事地与该洽谈技术转让合同并讨各种细节花费很多时间至使该丧失了受让恰当技术的良机遭受损失。B 欺诈缔约例证：甲成心以自己所有的名义出卖乙的电视机给丙但后被丙识别双方未签订合同。丙有权恳求甲赔偿损失。C 违犯老实信誉例证：顾客甲入某一商店该商店明示指称该顾客盗窃了该商店的商品该顾客明确否认但遭该商店的强行搜身。（2） 表见代理。?合同法?第49条即行为人没有代理权限、超越代理权限、或代理终止后以被代理人名义订立合同相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效。“有理由相信是指相对人客观上形成可依赖的理由构成上述表象不被代理人有无过错都要承担责任。启示：应该明确各部门各经理工作权限。授权委托书权限部分应该尽可能明晰。8、 与签订、履行合同相关的刑事责任第一百六十七条国有、企业、事业直接负责的主人员在签订、履行合同过程中因严重不负责任被诈骗致使利益遭受重大损失的处三年以下有徒刑或者拘役；致使利益遭受特别重大损失的处三年以上七年以下有徒刑。主体：国有、企业、事业直接负责的主人员。“主人员是指在签订、履行合同过程中起指导、决策、指挥作用的负责人员。主观方面：过失有部分是间接成心即明知不负责任会造成重大损失而放任这种结果发生客体：利益客观方面：签订、履行合同中严重不负责任而被诈骗的行为主要表如今A 未向主或有关理解情况盲目同无资金或无货源的另一方签订购销合同而被诈骗B 对供方销售的以次充好不符合质量要求、质次价高的货物应检查而未检查擅自发货又不坚持按合同验收致使被诈骗C 被骗后对质次货劣的商品不及时采取措施延误索赔或者擅自不索赔造成重大损失第四百零六条工作人员在签订、履行合同过程中因严重不负责任被诈骗致使利益遭受重大损失的处三年以下有徒刑或者拘役；致使利益遭受特别重大损失的处三年以上七年以下有徒刑。主体：工作人员主观方面、客体、客观方面同上三、国际货物买卖合同和我国的外贸代理制度内容总结（1）如 何 订 立 好 合 同讲 座 提 纲一、合同与合同法合同：当事人之间设立、变更或者终止权利义务的协议（2）第35条：当事人采用合同书形式包括确认书形式订立合同的双方当事人签字或者盖章地点为合同成立地点（3）本例是“名为联营实为借贷以联营的合法形式掩盖非金融机构进展借贷金融业务的内容目的是获取高利违犯了（4）代位权的行使范围以债权人的债权为限（5）撤销权的行使范围以债权人的债权为限