竞争法基础理论--文献综述.doc

目 录一、竞争法的产生和发展1（一）竞争法产生的原因1（二）现代竞争法的产生和发展过程1（三）我国竞争法的产生和发展2二、竞争法的基础理论3（一)竞争法的概念4（二）竞争法的调整对象5（三）竞争法的特点6（四）竞争法的基本原则6（五）竞争法的体系6（六）竞争法的功能6(七）竞争法的地位8参考文献10一、竞争法的产生和发展(一)竞争法产生的原因学界关于竞争法产生原因的探讨比较多，整体上也基本上达成了共识。吕明瑜教授(2008）、王先林教授(2015）都曾提到竞争法产生的三大原因，一是各种反竞争行为危害严重，严重破坏了市场竞争秩序;二是竞争或市场本身不能解决垄断与不正当竞争问题，也就是市场失灵的表现（林黎,2007）;三是传统法律不能满足规制垄断与不正当竞争的需要，即已有法律制度的失灵。从总体上来说，根据上述内容把握竞争法产生的原因是非常准确的。但是,从研究角度来说有一个最大的不足之处，即学者们对于原因的分析太宏观，基本都是如上三大方面，缺乏对各个方面的具体表现的分析。在竞争法诞生之前,反竞争行为主要由民法中的侵权法进行调整，民商法与竞争法有着天然的剪不断的联系，这也是我们在探讨产生原因时必须明确的重要问题之一.前文已述及，传统民商法对于不正当竞争行为和垄断行为的失灵是竞争法律制度产生的重要原因之一。那么，民商法是否从一开始就对这些行为失灵呢？答案是否定的，在没有竞争法律制度的时候，也就是在不正当竞争行为还比较轻微的早期,对这些行为的规制就主要靠民商法（尤其是侵权法）来实现.正如倪振峰、丁茂中（2011)所说，民法作为调整平等主体间的财产关系和人身关系的法律规范，直接指向商品生产、商品交换的各个领域，作为商品经济关系的竞争关系，当然也就成为民法的调整对象。从这个意义上来说,民法就是早期竞争法的表现形式。竞争法与民商法的关系到底如何呢？二者之间除了一般认识即关于主体的假设、关于市场整体的假设以及关于市场和政府功能的假设不同之外，二者调整竞争关系所要达到的目的也不同。并且，在两种不同类型的案件中，受害人的特定性、取证的复杂程度均有较大差异.民商法更多的是事后救济，竞争法则比较重视事前干预.关于对竞争法与民商法关系的再认识,可以用一句话总结二者的辩证关系,即竞争法来自于民商法，但又超越了民商法。（二）现代竞争法的产生和发展过程对于现代竞争法的产生和发展概况，王先林(2015）是以标志性事件进行阶段划分的.竞争法产生的主要标志是1890年美国的谢尔曼法,另一个标志是德国1896年制定的反不正当竞争法，第三个标志是国际层面的竞争法的出现.当然，也有学者（吕明瑜，2015）将竞争法形成与发展的过程大体上划分为四个阶段,即孕育时期、形成时期、发展时期、调整与完善时期.竞争法的孕育时期大致从19世纪中叶到19世纪90年代。这一时期，伴随自由资本主义向垄断的过渡，竞争状况发生了很大的变化,各种形式的不正当竞争行为极为猖獗。在该时期，由于竞争法的缺位，各主要资本主义国家的典型做法就是运用民商法(尤其是侵权法）解决不正当竞争问题。在英国，当时盗用他人商业信用的假冒案件充塞了法院,法院依据民事侵权法对此类案件进行审理,并通过制止这类假冒侵权行为积累了丰富的经验,确定了一系列原则，这些原则在一定程度上影响了欧洲邻国有关假冒行为的立法。在法国，法院将法国民法典第1382条适用于竞争领域,法院据此判决不正当竞争行为人承担损害赔偿责任，保护合法的经营者，并且在1850年适用该条规定的案例中最早出现“不正当竞争”的概念.法国创立的这种以民法典制裁不正当竞争行为的做法被意大利、荷兰等国家采用。竞争法的形成时期大致从19世纪90年代到第二次世界大战之前.这一时期，世界范围内具有代表性的国内竞争法律制度在不同国家开始确立，1890年，美国谢尔曼法的颁布标志着现代竞争法的产生。国际的反不正当竞争法也在国际条约中开始起步.现代竞争法在国内立法和国际立法的相互影响、相互推动下形成,但在多数国家尚未得到充分的发展.竞争法的发展时期大致从第二次世界大战后到20世纪80年代。这一时期，竞争法在立法模式和基本制度上获得更大发展;世界范围内有更多的国家进行竞争立法，并表现出立法数量多、范围广和内容日益丰富的特点；国际范围内的竞争法得到很大发展；现代竞争法的各种制度逐渐趋于稳定、统一,开始走向成熟。竞争法的调整和完善时期。自20世纪80年代以后，竞争法无论在理论上还是在实践中都更加成熟,已经确立的各种制度虽在不同国家（地区）或国际上有不同程度的调整，但各项基本制度没有重大的变化,竞争法进入其调整与完善时期。（三）我国竞争法的产生和发展1978年党的十一届三中全会以后，我国实行改革开放，发展商品经济,市场和竞争在社会主义经济发展中的地位和作用被逐渐认识（丁邦开,2003）。1980年国务院发布关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定，这一规定肯定了十一届三中全会以来竞争对于推动经济发展和技术进步的积极作用,论述了社会主义竞争与资本主义竞争的本质区别.倪振峰、丁茂中（2011）认为它的规定很多都成为以后社会主义市场经济体制建设和社会主义市场竞争实践的理论指导和政策根据，也成为我国竞争立法的理论和政策铺垫。1987年，国务院首次提出要制定全国性的制止不正当竞争法,于是由国务院法制局牵头，国家体改委、国家工商总局等七个部门参加，起草了禁止垄断和不正当竞争条例。此后，由于立法意图发生变化,拟分别制定反不正当竞争法和反垄断法。1991年底,制止不正当竞争法列入全国人大常委会立法规划，国家工商行政管理总局起草了反不正当竞争法的征求意见稿。经过反复修改,终于，1993年9月2日全国人大常委会正式通过了反不正当竞争法。而且，2016年2月25日，国务院法制办公布了中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿）(以下简称“修订稿”)，修改内容涉及现行法33条中的30条，其中删除7条，新增9条,修订稿共35条.根据修订稿，即使不具有市场支配地位,其不公平交易行为也有可能构成反不正当竞争法规制的内容，前提是其“在交易中具有相对优势地位”。我国专门的反垄断立法经历了一个曲折的过程。1994年由商务部负责对于反垄断法案的起草和调研工作，并且被列入第八届全国人大常委会立法规划。1998年反垄断法在此被列入第九届全国人大常委会立法规划.2003年12月全国人大常委会又将该法列入十届全国人大立法规划.2004年国务院将该法列入立法计划。2005年2月反垄断法又一次被全国人大常委会列入立法计划。2005年12月商务部称，反垄断法的修改审查已获较大进展.2006年3月政协委员呼吁尽快出台反垄断法。2006年6月反垄断法草案提交全国人大常委会首次审议。2007年8月30日十届人大常委会表决通过反垄断法草案。至此，被誉为“市场经济宪法”的反垄断法终获十届全国人大常委会第二十九次会议高票通过,自2008年8月1日起施行。 二、竞争法的基础理论 （一)竞争法的概念 我国学者大多是从调整对象（关系）的角度来定义竞争法,如有的学者（刘剑文、崔正军，1996）认为竞争法是调整竞争关系的法律规范的总称；也有学者(种明钊，2002）认为竞争法是调整市场竞争关系和竞争管理关系的法律规范的总和；王全兴（1997)和倪振峰(1996)认为竞争法是调整竞争关系以及与其密切联系的其他社会关系的法律规范的总称或者竞争法是通过规范市场竞争行为，调整市场竞争关系的法律规范的总称。 部门法划分的最主要的标准之一就是各个法律部门的调整对象不同，学者们对“竞争法”的上述定义很好地把握了这一点，以调整对象为切入点进行界定,但是其不足显而易见.一方面，竞争法并不调整所有的市场竞争关系。市场竞争关系实际上就是市场主体之间的商品关系以及由此所衍生的权益关系和管理关系等(倪振峰、丁茂中，2011）。竞争法不但不调整所有的竞争关系，也不调整所有的市场竞争关系。而按照上述几种定义，基本上将市场竞争关系都看作是竞争法的调整对象。实际上,竞争法调整的只是一部分市场竞争关系.简单地说，市场竞争关系就是商品关系,而商品关系的调整需要众多法律部门的共同努力，如民商法的调整、刑法的调整等等。因此，竞争法不可能调整所有的市场竞争关系，已经很成熟的许多法律部门如民商法等不可能因为其自身也调整竞争关系而同意自身被纳入竞争法的范畴。故上述竞争法概念中的“总称”、“总和”的表述就显然是要囊括所有调整竞争关系的法律部门，该类表述实在欠妥.另一方面，要将竞争法调整的竞争关系从其他法律部门调整的竞争关系中分离出来是不可能的。如果说民商法是以正面的、肯定性的规范为主来调整竞争关系，那么竞争法就是以反面的、否定性的规范为主来调整竞争关系。民商法与竞争法的双剑合璧使市场竞争关系的调整趋于完善。因此我们很难从“竞争关系”中将竞争法抽象出来.倪振峰、丁茂中（2011）也说过,竞争法中的“反不正当竞争法、“反垄断法”中的一个“反字就已经很传神地表达了竞争法的性质，“反的不可能是关系，只能是行为或者状态。幸而，很多学者后来也发现了上述界定竞争法的角度所存在的问题，几乎所有的竞争法学者都有一个共识,那就是竞争法主要包括反不正当竞争法和反垄断法，而反不正当竞争法和反垄断法无非是规定什么是不正当竞争行为和垄断行为，以及如何规制这些行为的法律规范的总称,于是学者们对竞争法重新进行了定义。例如，丁邦开、徐兆宏等(1999）提出竞争法是指以商品交换中的竞争关系作为调整对象，以保护竞争为主旨，并以反垄断和反不正当竞争作为核心内容的各种法律规范的总和。张守文(2014）认为，竞争法是指调整在反对垄断和不正当竞争过程中发生的经济关系的法律规范的总称。在学界对竞争法进行的若干定义中，笔者比较倾向于王晓晔老师（2007）的观点。她在相关著作中提出竞争法有广义和狭义之分，广义竞争法包括反对垄断行为的法律制度和反对不正当竞争行为的法律制度，狭义的竞争法则仅指反垄断法如欧共体的竞争法，我国法律体系中的竞争法一般是广义的。王先林（2015）认为竞争法的概念在广义上应包括反垄断法和反不正当竞争法两部分，这种认识抓住了竞争法的核心内容，从竞争法最显著最不易混淆最有辨识度的特征入手进行界定，非常准确.（二）竞争法的调整对象对于竞争法的调整对象的认识，法学界存在着不同的观点，目前大多数学者认为是经营者之间的竞争关系（胡宇清、陈乃新,2007），或者是经营者之间的竞争关系和国家对市场竞争秩序的管理关系（竞争管理关系或者竞争规制关系）。但是，也有学者认为，竞争法调整的是竞争规制关系，竞争关系作为平等主体之间的市场关系，是通过民商法来进行调整的(王显勇，2004）。笔者认为，后一种说法值得商榷。从市场竞争的含义和性质来说,竞争关系是发生在经营者之间为争夺交易机会而进行相互较量的经济关系，不同于发生在经营者与交易相对人之间为进行交易而发生的交易关系,但其与交易关系有着密切的联系。民商法调整的不是竞争关系的全部,它不排除其他法律从不同角度对竞争关系进行调整。事实上，民商法对竞争关系的调整是一种运用私法方法的基础性的调整,而且往往是调整与具体交易关系相联系的竞争关系，这种调整一般只确认竞争行为的原则规范，即违反规定的竞争行为无效或者要承担侵权法上的责任。而在现代市场经济条件下，竞争关系已经远远超出了具体交易关系的范畴,往往与社会公共利益直接相关，因为非法垄断和不正当竞争都会造成市场竞争机制的破坏，从而使得资源配置效率和整体的消费者福利受损。因此竞争关系在受到民商法的基础性调整之后，还要受到专门的竞争法的进一步调整。作为一种专门性的调整，竞争法对竞争关系的调整不是抽象的、概括的调整，而是具体的、细致的调整，其深入到竞争关系的内部，通常有政府专门机构的主动介入，不仅有事后的介入,还有事前的介入，因而属于主要运用公法方法的矫正性、恢复性的调整（王先林,2015)。鉴于上述分析，竞争法的调整对象应包括两个部分：一是竞争关系（孔祥俊，2006）；二是与竞争有密切联系的其他社会关系(种明钊，2002），后者主要包括特定主体涉与竞争活动所引发的社会关系和竞争管理关系。 （三）竞争法的特点 关于竞争法的特点，丁邦开、徐兆宏等（1999）阐述了五大方面，第一是竞争法的调整对象具有广泛性;第二是竞争法的调整内容具有明显的经济性；第三是竞争法在目的上主要是为了保护经营者的合法权益;第四是竞争法是实体法与程序法融合的法；第五是竞争法不仅规制行为，而且规制结构或状态（刘瑞复，2000）。这些观点总结得比较全面准确,在学界基本上是达成了共识的。（四）竞争法的基本原则关于竞争法的基本原则，丁邦开(2003）和倪振峰、丁茂中（2011）等学者认为应包含促进竞争的原则。这一观点乍一看确实有些道理，但是从其具体内容来看，竞争法更多地应是保护竞争而非促进竞争(王先林，2015）.根据学界主流观点，竞争法的基本原则应包括:自由竞争原则（王先林，2015）、公平竞争原则（丁邦开,2003)、诚信竞争原则（罗思荣，2002）和适度干预竞争原则(吕明瑜，2004).对于适度干预竞争原则的观点,似乎有待商榷。适度干预更准确地说是竞争法实现的手段和方式，并不是竞争法所秉承的精神和原则。(五）竞争法的体系竞争法的体系是指按照一定的原则和标准,对所有竞争法律规范进行分类组合而形成的具有一定结构和内在联系的有机整体（吕明瑜，2008）。从多数国家和地区的情况来看，竞争法通常由反垄断法和反不正当竞争法两个核心部分构成(王先林，2015)。基于人们对竞争法所规制内容的基本认识,一般认为,竞争法的体系应由竞争规制实体法和竞争规制程序法两部分组成（吕明瑜，2004)。(六）竞争法的功能关于竞争法应起何种作用及主要作用是什么，学术界一向有不同的观点，其中有代表性的观点有四种(安德烈亚斯凯勒哈斯，2013)：一是政治权利分散论。持这一观点的人认为，经济权利的集中于政治权利的集中有着密切联系，竞争法特别是反垄断法防止经济权利的过分集中，犹如一个“社会安全阀”，使得民主及民主政体永久生存。二是经济效益论。美国学术界大多持这一观点,他们认为竞争法是维护市场中的竞争，以达到产生经济效益的目的，甚至认为经济效益是竞争法的唯一目的.三是所得重新分配论。这种观点认为,竞争法的主要功能在于避免消费者所得或财富的减少及生产者或销售者所得或财富的增加，以及通过法律来干预或影响所得或财富的分配和再分配。四是保护中小企业说。这种观点认为，竞争法的目的在于通过抑制大企业，避免产业集中等方法保护中小企业.就国别来说,不同的法治共同体也有着不同的目的。在美国,社会政策上的动机通过权利制衡以保障自由促发了世界第一部竞争法或反托拉斯法的生成。只是后来才出于经济上的动机，开始向保护竞争有效性方向转变。在欧盟,除经济上的动机外,竞争法主要起的是促进融合功能。欧盟竞争格局的优化是服务于融合政策的。相对于美国,竞争的自身价值在欧盟并没有得到更多的认可 如卡特尔禁止的例外适用中有政治上的，也有经济上的，具体见欧共体条约第81条第3款。，也就是竞争法产生的社会基础的差异较大.它核心的功能更多地在于，打破一国民族市场，建立共同市场，促进联盟融合。在瑞士，1962年引入竞争法，旨在拓展个人权利 瑞士的卡特尔法，至少在部分上，首先是属于民法范畴的，卡特尔法的主要目标是保护个体得以自由进行经济活动。，同时促进经济.个人不仅相对于国家享有经济自由,相对于私人经营者，也应享有该自由。卡特尔法规制限制竞争行为，从而使“国民经济和社会免受卡特尔和其他竞争限制行为的伤害” 瑞士卡特尔法第1条。卡特尔法促进了自由的市场经济秩序的建立，同时也保护了竞争机制本身。但保护“国民经济和社会免受伤害”的整体利益考量制约了瑞士卡特尔法的施行效率。在中国，在实质上作为政治构成部分的上述自由理念并不在社会主义市场经济体系设计者的考虑范围之内。在对当前政治体制作更多实质改变前，竞争以及竞争法在中国权力拥有者看来主要是为提升经济效率、加强经济国际竞争力服务的（安德烈亚斯凯勒哈斯,2013）。从以上几种观点可以看出，各国（地区）竞争法的宗旨和作用都不是单一的,而是具有多元性，具体可以从以下几个方面来概括竞争法的作用。第一，鼓励与保护公平竞争（吕明瑜，2004）。第二,制裁反竞争行为。第三,保护经营者的合法权益。第四，保护消费者的合法权益（种明钊，2005）.第五,保护国家和社会公共利益（丁邦开，2003）.（七）竞争法的地位 在现代市场竞争经济中，竞争法律制度所起的作用是不容忽视的。正因如此，学界对于竞争法地位的研究也比较丰富。而且对于这一问题的认识，很多学者(吕明瑜，2004）都认为竞争法在经济法中居于核心地位。有的学者认为竞争法是经济法的核心的理由，首先从其产生上来看，竞争法就是国家面对猖獗的不正当竞争和垄断行为时，为了实现国家干预而制定的法律规则,经济法就是围绕竞争法发展起来的。其次,市场经济的显著特点就是竞争的存在，所以保护良性的竞争是经济法始终无法忽视的重要目标。最后从法的层次上看,竞争法所规制的内容都是经济领域具有普遍性和宏观性的,不同于产品质量法、食品安全法等经济法所规范的领域具有特定性和狭隘性（吕明瑜,2003）。这种看法固然有一定的道理，但是也有值得商榷的地方，仅仅是将市场规制法律范围内的各种规范进行比较就得出竞争法是经济法的核心的结论显然难以服众,毕竟市场规制法律只是经济法的一部分。很多人认为竞争法之所以是经济法的核心，最主要的原因还是竞争、市场、经济法三者之间的关系决定的（秦蓁,2003）(周星妤,2010)。简而言之，竞争是市场经济的核心,而经济法是围绕市场进行的，所以竞争法是经济法的核心。这样的逻辑存在一个最大的问题就是把竞争与竞争法等同起来了。我们应该明确的是，规制竞争行为的除了竞争法还有其他法律，比如说国家的宏观调控就是在市场失灵的时候出面恢复正常的市场竞争状态的。因此,这一说法明显不能自圆其说.王晓晔老师同样认为竞争法是经济法的核心,一方面基于竞争在市场经济中配置资源的重要作用，所以规制竞争行为的竞争法是经济法的重要内容.而且竞争法能够对私人所有权和合同自由产生重要影响；另一方面，竞争政策能够影响产业政策的制定和执行(王晓晔，2006）。这种从理论与实践两个方面进行分析论证的角度为我们清晰展示了竞争法对于经济法的重要意义,确实,竞争政策指导着产业政策的发展，竞争法的内容覆盖到了所有与经济相关的领域，无论是市场本身还是政府的干预政策,都无法摆脱竞争法的影响。然而，正如前文所说，经济法的内容很多，只是一味地强调竞争法之于经济法的重要性，就好比我们说香蕉或者苹果在水果中很重要，而且对人体很有价值，于是我们就得出了香蕉或者苹果是水果中最重要的一种.可是，事实上我们都知道榴莲才是水果之王。很多学者对于竞争法在经济法中的地位的分析类似于这种思路,值得商榷。竞争法是否是经济法的核心不能一概而论，在我国，它是作为独立部门的经济法体系的重要组成部分，在一些发达市场经济国家则被视为“经济宪法(王先林,2015).参考文献：1瑞士安德烈亚斯凯勒哈斯著:从华盛顿，布鲁塞尔，伯尔尼到北京：竞争法规范和功能比较，杨华隆、伍欣译,中国政法大学出版社2013年版。2王先林著:竞争法学，中国人民大学出版社2015年版。3吕明瑜著：竞争法，法律出版社2004年版.4丁邦开著:竞争法律制度，东南大学出版社2003年版。5倪振峰、丁茂中著：竞争法学，复旦大学出版社2011年版。6吕明瑜著：竞争法教程，中国人民大学出版社2008年版。7王晓晔著：竞争法学，社会科学文献出版社2007年版。8丁邦开、徐兆宏等著:竞争法律环境论，上海财经大学出版社1999年版。9张守文主编：经济法研究 第13卷，北京大学出版社2014年版。10种明钊主编:竞争法,法律出版社2005年版.11孟雁北编著：竞争法，中国人民大学出版社2004年版。12王晓晔、日伊从宽主编：竞争法与经济发展,社会科学文献出版社2003年版。13邱本著：市场竞争法论，中国人民大学出版社2004年版。14王全兴主编:竞争法通论，中国检察出版社1997年版.15袁媛：中美竞争法律制度比较研究,政法论坛2004年第5期。16徐士英、郏丙贵：欧盟竞争法的新发展及对我国的启示，法学2004年第8期.17娄丙录：我国竞争法律制度建设的回顾与展望,法学杂志2009年第2期。18张燕、陈胜：“包容性增长”语境下360和腾讯恶性竞争事件之竞争法启示，前沿2011年第9期。19彭心倩:欧共体竞争法产生的法律历史社会学分析，湖南社会科学2010年第1期。20王显勇:论竞争法的调整对象，河北法学2004年第9期。21王学政：竞争法的地位和作用，法学杂志1993年第5期.22邱本：论市场竞争法的基础，中国法学2003年第4期.23王红霞、李国海：“竞争权”驳论兼论竞争法的利益保护观,法学评论2012年第4期。24刘大洪、殷继国:论公平竞争权竞争法基石范畴研究,西北大学学报(哲学社会科学版）2008年第6期.25聂婴智、孙海涛：公共选择视角下的竞争法制度论，法学杂志2010年第5期。26李发展:从之修改看我国竞争法体系的完善,甘肃社会科学2012年第6期.27冯辉：论时代需要的竞争法与竞争法的时代价值从公私对峙到公私融合，政治与法律2010年第12期。28张世明：美国与欧洲竞争法的差异与联系，政法论丛2014年第4期。 29吕明瑜：关于竞争法地位问题的探讨，经济师2003年第2期. 30王晓晔：论竞争法在市场经济法律体系中的地位，中南大学学报（社会科学版）2006年第1期。31邱本：重思民法与经济法的关系写在中国民法典制定之际,社会科学战线2012年第4期。10