论破产管理人的资格.doc

贵州警官职业学院毕业论文目 录一、 破产管理人概述1（一）破产管理人的内涵11.破产管理人的概念12.破产管理人的特征13.设立破产管理人的重要性2（二)破产管理人的职责和义务21。破产管理人的职责22.破产管理人的义务4二、破产管理人资格概述5(一)破产管理人资格分类51.积极资格52。消极资格5（二)企业破产法管理人的选任资格51。管理人的积极资格52.管理人的消极资格6三、我国破产法中管理人资格的缺陷及成因6（一)存在的缺陷6（二）形成的原因7（三)破产管理人的其他资格条件7四、完善我国破产管理人资格规定的建议8（一）破产管理人执业资格制度的完善8（二）提高破产管理人名册编制的民主化程度8（三）取消清算组制度8结束语9参考文献106 论破产管理人的资格刘维娥【摘要】破产管理人是“负责实施对债务人财产的管理、处分、清算、重组与和解方案的拟定和执行等事务的专门机构。如何定位破产管理人的地位,如何确定破产管理人的职权来源，如何规定破产管理人的职权内容,如何监督破产管理人的职权,如何保障管理人行使职权等，都是破产管理人的职权问题.这已经从一个理论上探索的问题转化为实践即将面临的问题。破产管理人职权是一个体系问题,从最初定位破产管理人的地位一直到最终的破产管理人职权的行使都是统一贯穿，缺一不可的。任何一环出现问题,就有可能导致整个破产管理人职权形同虚设，也可能使得整个破产管理人制度名存实亡.本文正是沿着这种思路对破产管理人的地位、职权来源、职权内容、职权监督、职权行使等一系列问题进行讨论，通过这种讨论期望能对我国破产管理人职权在现实中会遇到的问题做一预测和解决.【关键词】内涵，拟制性，职责和义务，破产管理人资格，缺陷及成因。 一、破产管理人概述 (一）破产管理人的内涵 1。破产管理人概念 破产管理人是“负责实施对债务人财产的管理、处分、清算、重组与和解方案的拟定和执行等事务的专门机构”. 付翠英.破产法比较研究. M .北京：中国人民公安大学出版社2004年版，第34页。破产管理人是破产程序中最重要的主体之一，负责管理破产程序中的各项破产事务,其行为直接关系到破产程序能否公开的问题。 2.破产管理人的特征 （1）主体资格的拟制性由破产管理人的概念可知,破产管理人是负责管理破产事务的专门机构。实际上破产管理人由多人组成，内部有相应的分工，有一系列的议事、决策、执行制度和组织结构。法律允许它们对外以破产管理人这个统一的名义与其他民事主体发生关系，因而破产管理人是一种拟制的法律主体。 （2）立场的中立性破产事务涉及债权人利益、债务人利益、雇员利益、公共利益等多方利益，在破产这个特定情形下，这些利益之间一般情况下都是此消彼长的关系,因而极难协调。但是其只能围绕破产财产进行工作，争取将破产财产的价值最大化,从而维护各个利益主体的合法权益,并且严格按照法律的规定对破产财产进行合理分配。这就决定了破产管理人必须具有中立性。“需要维护其利益的法律主体的多元化和利益之间的排斥性，决定了破产管理人的法律地位须具有中立性,在破产程序中能站在客观公正的立场处理破产事务。 杜超明.我国破产管理人选任制度研究D .上海：复旦大学, 2010.（3）：65-89(3）执行破产事务的有偿性破产事务管理的工作内容极为繁重复杂，且要求较高，所耗费的精力、时间等都比较大,对相关人员的素质要求也较高，根据公平原则破产管理人应该获得报酬。另外,作为破产程序中最重要的机构，“破产管理人负责管理破产中的各项事务,是所有利益冲突的焦点，破产程序能否在公正、公平和高效的基础上顺利进行，与破产管理人密切相关”。而破产管理人管理破产事务的主要动机在于追逐利益，为保证破产管理人能够忠实地履行职责，破产管理人执行事务必然有偿. 3。设立破产管理人的重要性 破产管理人的设立具有其必要性。破产企业在被破产宣告后,原则须停止进行清算范围以外的民事活动。如果由破产企业对自己的财产进行清理、估价、处理和分配，难免会影响清偿的公正性和合理性，损害债权人的合法权益，破产程序也会因此而失去其固有的意义.管理和清算破产财产的机构应当是独立于债权人和债务人之外的,且与破产财产、破产企业没有直接利害关系的组织，只有这样才能保证破产程序公正合理的进行 何洁.破产管理人制度研究D .江苏：苏州大学, 2007 .（5）：45-46。法院作为我国的司法机关,虽具有独立性,但它本身的审判任务非常繁重，故不能直接对破产企业的财产进行清算和管理。 （二）破产管理人的职责和义务 1。破产管理人的职责 (1）接管职责 在法院进行破产宣告后，破产管理人需要接管：债务人财产以及与破产财产相关的印章和帐薄、文书。另外如企业的营业执照、房地产证等。破产程序的进行始终是围绕债务人财产展开的，如果没有可分配财产,破产程序的进行就是无的放矢,毫无意义。破产管理人的接管职责就是尽可能的控制所有应当归属于破产财团的财产 吕东.破产管理人制度探析D .山东：山东大学, 2006 .（7）：23-25。破产管理人履行接管职责是其参与破产程序的基础。不管是实行破产程序受理开始主义还是破产程序宣告开始主义，破产程序一经开始，债务人就失去对其财产的管理处分权，这样做的目的也是防止债务人为达到其逃避债务的目的,作出转移、隐匿财产等有碍破产程序进行的行为.未经破产管理人同意,任何人都不得管理和处分债务人财产，即使是取回权人也必须经由破产管理人才能对破产管理人所接管的财产行使取回权。(2)管理职责 第一，清理债务人财产并制作财产状况报告。根据我国破产法第三十条的规定,债务人财产的范围主要包括以下两个方面：第一，破产申请受理时债务人的全部财产；第二，在破产申请受理后到破产程序终结前取得的财产。“通过清理,破产管理人要将债务人财产诸项内容登记造册，记明债务人财产的种类、原价值、估价、坐落地点等”。另外，破产管理人还需要根据这些信息制作财产状况报告 沈贵明. 论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正J .河南：郑州大学学报(社会科学版), 2000, (06):12-23。第二，继续经营。破产程序中的企业往往处于难以继续维持的困境，但是这并不意味着进入破产程序以后企业的一切营业都必须停止，静态的等待将要到来的破产分配。如果不留余地直接停止企业的所有营业,势必造成债务人财产的减损。事实上在有利于增加债务人财产和保护相关利益主体利益的前提下，破产管理人应当在必要的范围内继续维持企业的经营以维持或者增加其财产收益。言外之意是说，有利于增加债务人财产和保护相关利益主体利益是破产管理人决定是否继续经营的实质性因素。但是，“破产管理人继续经营债务人的事业必须经债权人会议或法院的允许”.第三，处分债务人财产。根据破产法第十六条和第六十九条的规定,管理人有权实施下列财产的处分行为但应当及时报告人民法院或债权人委员会：涉及土地、房屋等不动产权益的转让;探矿权，采矿权、知识产权等财产权的转让；全部库存或者营业的转让；债权和有权证券的转让；借款及设定财产担保；放弃权利；担保物的取回；履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；其他对债权人利益有重大影响的财产处分行为 朱俊伟. 论破产管理人制度D .江苏：苏州大学, 2003 .23-26。 （3）参诉职责 代表债务人参加有关的诉讼、仲裁或其他法律程序也是管理人的职责之一。我国采取的是破产受理开始主义，即破产案件一经受理就意味着破产程序的开始。一为了防止债务人恶意损害破产债权人的利益,在破产程序开始后，与破产债务相关的一切诉讼程序全部中止.选任破产管理人后，原债务人的诉讼地位由破产管理人继受,诉讼程序继续进行。另外，在管理破产事务过程中，为追回债务人被他人占有的财产,或者为实现破产债务人对他人的债权,管理人可以自己的名义提起诉讼或者仲裁.“但是破产管理人的这类行为,一般须经法院或债权人会议的允许”。（4）分配职责 分配破产财产是破产清算工作的核心,是债权人的债权得到公平清偿的关键。分配职责是破产管理人一项非常重要的职责。在现实中,破产财产的成分十分复杂，对破产财产进行分配之前，首先要制定合理的方案，对破产财产进行估价、变价以及出售破产财产.出售破产财产一般通过拍卖进行，但是债权人会议另有决议的，依债权人会议的决议办理。在上述工作完成后，应当及时制定破产财产分配方案，提交债权人会议讨论通过后或法院裁定认可后予以执行 魏莉,雷道茂. 论破产管理人的性质和任职条件J .海南：海南大学学报(人文社会科学版), 2004, (03) :18-25. 2.破产管理人的义务 破产管理人的基本义务主要包括破产管理人勤勉义务、注意义务、忠实义务，我国新破产法将第二十七条规定了相应的内容：“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务. (1)忠实义务 忠实义务要求破产管理人在执行破产事务过程中：不得利用职权为自身谋取不正当利益;不得接收来源于破产事务相关人员的馈赠及其他好处；不得进行自我交易或关联交易；不得利用、泄漏或买卖任何与破产事务相关的商业信息和商业秘密 冯兵,朱俊伟. 论我国破产管理人制度的构建J .重庆：西南政法大学学报, 2004, (05) :25-29。 （2）注意义务 商法领域对注意义务的研究主要集中于对公司董事注意义务，较之破产管理人注意义务，董事注意义务的理论成果更加成熟，法律规定也更加完善。如前所述，自介入破产法律关系开始，破产管理人就成为了破产企业法律上实际的管理者和支配者。“与董事注意义务相同,此时破产管理人的注意义务本质上也是一种管理性的义务,即在管理破产财产活动时应依法运用自己的管理才能、技能、知识、判断和经验并达到某种标准的义务”。因此对破产管理人注意义务的研究完全可以参照董事注意义务。 二、破产管理人资格概述 （一)破产管理人资格分类 1。积极资格 所谓积极资格，是指担任破产管理人所必须具备的资格条件.破产事务是一项十分复杂、实践性很强的综合性业务,融社会、经济、法律问题于一体.因此破产管理人必须具备专门知识和技能.基于此,各国破产法均要求破产管理人具备相应积极资格。如德国破产法对破产管理人的积极资格仅仅作了原则的规定,以“就所面临的情况而言为合适的、特别是在行并独立于债权人及债务人即可.我国台湾地区破产法相关规定，破产管理人的积极资格为“会计师或其他适于管理该破产财团之人。 2。消极资格 消极资格，是指不能担任破产管理人的限制条件。破产管理人除了应当具备专业资格外，还必须具备能获社会信赖的独立性及中立性,各国破产法多通过设置消极资格的方法来确保破产管理人的道德素质和中立性.对此，有的国家和地区作了明确规定，有的国家和地区未作明确规定 陈杭城. 论对破产管理人的规制D .北京：中国政法大学, 2010 .(8):78-89。部分大陆法系国家及多数英美法系国家和地区破产法对破产管理人的消极资格作了明确的规定。未对破产管理人的消极资格作明确规定的国家和地区,实际上实践中均有相应的限制性规定。(二）企业破产法管理人的选任资格1。管理人的积极资格 破产清算事务所在性质上应属于商业性中介组织，它是我国破产实践中的产物,在国外实践中比较少见。目前一些破产清算事务所在长期破产实践中积累一定经验，比一些未办理过破产案件的律师事务所和会计事务所更具优势.正因如此，新破产法规定破产清算事务所可以担任管理人.目前对破产清算事务所担任管理人的资格条件需进一步明确. 新破产法规定人民法院可根据债务人实际情况，可征询有关社会中介机构意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。据此，能够担任管理人的个人只是律师或者注册会计师，因为破产清算事务所中的个人目前未设执业资格。2.管理人的消极资格 （1）因故意犯罪受过刑事处罚管理人仅具有专业资格是不够的，还必须具有良好的道德操守。从品德方面讲，应没有犯罪记录。这强调是因故意犯罪而受刑事处罚。过失犯罪除外。（2）曾被吊销相关职业证书只要曾经被吊销过执业资格证书,就不能担任管理人.曾被吊销执业证书说明有违法行为不良记录。如注册会计师违反注册会计师法有关规定，明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益，而有予以隐瞒或者作不实的报告的等的行为，情节严重可以由省级以上人民政府财政部门吊销注册会计师证书，虽然满五年以后可以再取得注册会计师证书，但是按照本条规定不得担任管理人 黄小华. 破产管理人问题研究D .四川：四川大学, 2005 .(6):15-25.如是与管理人执业无相关性的执业证书被吊销,不影响管理人的任职资格。 三、我国破产法中管理人资格的缺陷及成因（一）存在的缺陷 从我国现行破产法及相关司法解释的规定上可知道，清算组身份的问题。首先破产财产管理是一项繁杂而专业的工作,破产管理人执行职务需全力投入,方尽到“善良管理人的注意”,而政府官员或公务员身为国家工作人员,均有自己份内工作,客观上不能全力投入。其次从政府各部门指定人员组成的清算组，使得清算组成员各自都具有相应的政府职能，如果没有更高一级更有权威的行政机关进行协调，清算组的工作无序化就无法避免。虽然破产法中规定清算组组长由人民法院指定,但是在破产法的实施中清算组组长只能形同虚设，实际上也只能由法院主持清算工作,这样，行使行政管理权的国家机关与行使审判权的人民法院结合在一起，清算组的性质被扭曲,并更加复杂化。清算组工作的无序化也是导破产成本过高的重要原因之一.而且，当政府官员充当清算组成员而又确实未能尽到善良管理人义务时，也往往难以追究其责任.最后，政府官员或公务员充当破产管理人如何取得报酬，也是一个十分敏感的问题。(二)形成的原因 这些都说明我国破产管理人制度选任资格方面的重大缺陷,这种缺陷也有特定历史原因.首先，法律价值的错位。现行的破产法制定之时是为适应社会主义有计划的商品经济和经济发展体制改革需要。长期的计划经济体制形成的经济管理思维方式仍盘存于人们的脑海中，由此而使国家的行政干预涉及有计划的商品经济的各个角落。使其资源得到重新配置，破产制度的价值正在于此，而在这一过程中，过多的行政干预必将使这一市场机制的渠道堵塞 杨蓓蕾. 论破产管理人的选任制度D .上海：华东政法大学, 2010.(5):12-16。其次，在于理论准备不足。现行破产法制定之时，我国大陆对破产法的理论研究不够深入,当时国内也没有一部关于破产法的专著，没有一部专门关于外国破产法的译著，甚至关于破产法的文章也只限于简单的介绍，这就使得我国的破产立法没有借鉴和参照，许多参加破产立法的人对于破产法缺少系统的了解,所具有的只是需要和热情。可见，理论准备的不足亦导致了现行破产法的先天不足。（三)破产管理人的其他资格条件 应当明确破产企业负责人能否担任重整程序中的管理人。现在的做法是，往往将破产企业的原负责人视为企业破产的罪魁祸首，实际上是一个错误的观念。企业的破产有很多原因，虽然不排除有些企业管理者确实存在损公肥私、欺诈损害公司和股东利益的行为，但大多数情况下，破产并不是企业家故意造成的。在一个法人治理结构比较完善的企业中，企业家往往是一笔财富，即便这个企业现在出现了一些问题.当企业破产面临重组时，指定企业现有负责人担任破产管理人，利用其丰富的经验和对企业状况的熟悉,将减少破产重组的成本,最大限度地保护债权人利益。四、完善我国破产管理人资格规定的建议（一）破产管理人执业资格制度的完善个人要取得破产管理人执业资格，首先必须通过考试取得资格证书;其次，取得破产管理人资格证书的律师或会计师必须在各自业务领域内开展工作，积累经验，通过公平竞争，规范自己的管理体制，不断提升自身的执业水准，加强职业道德建设;最后，取得破产管理人执业资格.中介机构必须拥有一定数量的具有执业资格的个人破产管理人，方可获准进入破产管理人市场 禹颖. 中美破产管理人的制度比较研究D. 上海：华东政法大学, 2009, (04) :45-52。(二）提高破产管理人名册编制的民主化程度破产管理人的名册不应仅仅由法院一家决定,而应该听取各方面的意见，由法院、管理破产管理人的行政机关、行业协会的代表以及各方面的专家组成评议组，将评审标准具体化,共同讨论并决定破产管理人名册的人选。这样可以使破产管理人名册的编制民主化、科学化，避免了破产管理人指定工作中的盲目性、随意性。（三）取消清算组制度我国旧破产法使用的清算组概念，源于企业和公司法中对企业解散后之清算机构的称谓。但在破产法中沿用清算组的概念,仅强调其清算活动,不仅不能充分体现出这一机构在破产法上广泛的功能与职责，反而可能易使人将破产程序与企业和公司法上的普通清算程序产生混淆.所以在选任破产管理人时应当充分尊重监管部门意见，接受监管部门推荐的破产管理人。但完全以所有制为标准而规定采用不同的选任方式是不妥的,必须割断国家对国有企业“父爱式”的不正当干预。考虑到新旧破产法的衔接,暂时保留清算组制度具有一定的合理性和现实意义.但今后，我国破产法应该取消清算组制度.结束语 对于中国这样一个初步建立市场经济体制的、刚刚建立破产管理人制度的国家来说,如何设计和完善管理人制度，尤其是破产管理人的职权问题，比如如何定位破产管理人的地位，如何确定破产管理人的职权来源，如何规定破产管理人的职权内容，如何监督破产管理人的职权，如何保障管理人行使职权等,这已经从一个理论上探索的问题转化为实践即将面临的问题.破产管理人职权是一个体系问题，从最初定位破产管理人的地位一直到最终的破产管理人职权的行使都是统一贯穿，缺一不可的。任何一环出现问题，就有可能导致整个破产管理人职权形同虚设，也可能使得整个破产管理人制度名存实亡。本文正是沿着这种思路对破产管理人的地位、职权来源、职权内容、职权监督、职权行使等一系列问题进行讨论,通过这种讨论期望能对我国破产管理人职权在现实中会遇到的问题做一预测和解决。本文探索只是一个很小的开始，对于很多问题仍然需要做进一步的努力和研究.参考文献1何洁。破产管理人制度研究D。江苏：苏州大学，2007.2吕东。破产管理人制度探析D.山东：山东大学,2006.3沈贵明。论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正J.郑州大学学报（社会科学版)，2000.4朱俊伟。论破产管理人制度D。江苏:苏州大学，2003.