组织未成年人违反治安管理活动罪之司法认定.doc

组织未成年人进行违反治安管理活动罪司法认定的几个问题 摘要：组织未成年人进行违反治安管理活动罪的首要保护法益是未成年人的身心健康.结合理论与司法实践,应将“违反治安管理活动”理解为包含违法性更重的犯罪行为；“组织”行为的核心在于组织者将未成年人置于实力控制之下；被组织者不限于三人以上。对于被组织者的实行行为已构成犯罪的，对组织者应按本罪与被组织者所犯罪实行数罪并罚。作为法定刑升格条件的“情节严重”必须是违法性更重的情节。 关键词：未成年人 违反治安管理 组织行为 罪数形态 情节严重刑法修正案（七）第8条规定增加第262条之三：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。这一新罪的设立兼顾了刑法对于未成年人身心健康的特殊保护以及刑法打击侵害社会管理秩序的双重法益保护目的。从立法效果来看,以C市为例，在该罪设立后的近7年来仅处理了相关案件9件，13人被起诉，最终判决量刑均在二年以下.而实际上，司法实践中存在大量的组织未成年人实施违法犯罪活动的现象,但由于该罪的适用规则尚未形成一个完整的体系，导致司法机关在认定过程中意见不统一，在司法处理中往往直接淡化该条的适用或简单地运用想象竞合，使得司法打击效果甚微.该条款的适用若继续呈现被边缘化的态势，无异于“活着的死法”.在该罪的司法认定中，结合实践效果来看，主要存在以下难题需要释清：其一，此罪中具体构成要件要素如“违反治安管理活动”、“组织”该作何解释，以及被组织者的构成形态是否受限制于3人以上？其二，如何理解此罪与其他罪之间的关系，构成此罪又同时构成其他犯罪的是按数罪并罚还是想象竞合处理？其三,“情节严重”的具体内容为何以及如何对其具体化？一、本罪客观违法构成要件（一） 对“违反治安管理活动”的理解一般认为，本罪中行为人组织未成年人实施的行为不限于条文所描述的四种“违反治安管理活动”，还包括治安管理处罚法规定的其他具有相当性的违法行为,但不能扩张解释为犯罪行为。事实上,罪状模式是理解法条的基本形式，但并非唯一形式，“刑法分则的解释与适用，绝不是一种极为简单的逻辑过程，即不是对某种事实以法律规范形式所作的归纳。”张明楷：刑法分则的解释原理（上），中国人民大学出版社，2011年版，第121页。本文认为，此处的“违反治安管理活动”，应不限于法条所列举的四种形式，还包含同类具有相当危害性的违反治安管理活动的行为,以及较之违法性更重的犯罪行为。理由在于：其一，本罪被置于刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪之中,且被置于第262条之一“组织未成年人乞讨罪之后，根据法益保护同一性原理，本罪也应当以保护未成年人法益为首要目的.从立法背景与目的来看,其打击重心应在于对组织者组织行为的严惩，被组织者虽是违法行为实施者但同时也是受害者.既然刑法对组织未成年人实施一般违反治安管理活动的行为都予以打击，对违法性更重的组织未成年人实施犯罪的组织行为为何要排除在刑法规制之外呢?倘若对被组织实施行为作限制解释，必然与刑法对未成年人的特殊保护目的相背离. 其二，论理解释应当在遵照基本立法精神的前提上去寻找规范的实质意义。刑法解释确实应当考虑该当性原则、比例原则等影响因素，但切不可以此冲淡刑法以处罚正义为旨的根本原则.罪状描述上的列举行为与概括行为应当具备含义上的同一性,但不可否认根据当然解释“举轻以明重”的原理,文本含义可以引申至较所举行为违法性更甚的犯罪行为.易言之，将犯罪行为评价为一般违反治安管理活动的行为并未超越刑法解释的基本原理，反而是更合理、完整、全面的认知方式。其三,认为将未成年人实施的犯罪行为纳入本罪构成要件之中违反了罪刑法定，导致刑法功能泛化与侵害人权，这实质上是对不法构成认知片面的观点。实践中，组织未成年人进行违法犯罪活动的组织者通常有意识的居于幕后,具有极高地反侦察能力，极大地降低了被挡获的风险,并通过团伙形式在短时间内疯狂作案、影响恶劣。显然，本罪处罚的对象是组织者而非未成年人，本罪的可罚性依据在于组织者的组织行为，而不是未成年人所实施的具体违法或犯罪行为。对于违法性更重的组织未成年人实施犯罪的组织行为的处罚也绝非是违背罪刑法定原则的,反而是遵从处罚必要性与正义性的应有之义。此外，实践中组织实施的违法行为与犯罪行为常常相互交织，对具有严重人身危险性与社会危害性的组织者实行严厉打击政策也是应对现实困境的必要手段。因而，将无论是组织实施一般违法行为,抑或是更为严重的犯罪行为的组织者均予以严惩，才是对未成年人人权的基本尊重与保护.（二）组织对象与组织行为案例1:被告人苟某安排未成年人乙在成都市某小区居住、生活,乙每日去附近招揽男性,在拆迁地空房间内对他人进行色情按摩，每日将按摩收入交给苟某，到月底已收入两万余元。公诉机关认为，对苟某应当以组织未成年人进行违反治安管理活动罪追究刑事责任；法院认为苟某只带一个未成年人进行色情按摩，不属于“组织，故不能认定组织未成年人进行违反治安管理活动罪。本案的争议焦点在于“组织”的含义究竟为何？是否一定要求被组织者为三人以上？传统观点认为成立本罪要求被组织者为三人或三人以上，理由在于：一是“根据现代汉语词典的解释,组织是指安排分散的人或者事物使具有一定的系统性或者整体性，故被组织者应是多人。”朱晶晶、黄应生：组织未成年人进行违反治安管理活动罪的理解和适用，中国审判新闻月刊，2009年第10期。二是以组织卖淫罪为参照，认为其中的“多人的“多”是指3以上的数（含本数).因此,被组织的未成年人的人数必须是多人，且人数应当理解为3人或者 3人以上.参见王春燕：探析刑法修正案（七）新增设的组织未成年人进行违反治安管理活动罪，法制与经济， 2010年第1期。本文认为，以上两个理由均不能成立：其一，前述第一个理由主要是从文理解释的角度出发来论证。但是，由于刑法用语的模糊性、多义性等原因，将文理解释作为解释理由，其说服力是有限的。况且,文理解释本身就存在无法克服的缺陷，即使是在文义明晰的情况下得出的结论也不一定是刑法真实的含义，可能会出现与其他法条相冲突的情况。参见张明楷：刑法分则的解释原理（上），中国人民大学出版社，2011年版，第53页。即使从文理解释出发，将组织一人认定为“组织”并未超出用语可能的含义，一方面，将“组织”解释为安排分散的人或事物使其具有一定的系统性或整体性，并不能当然得出被组织者一定是多人。如甲以提供吃住和经济供给的方式,长期让未成年人乙实施盗窃行为，甲的行为实际上也是对乙做出了系统的安排，可以认为是“组织”.另一方面，在日常用语中“组织”这一动词更多的是强调组织者的领导、控制地位，所针对的被组织者也并非一定要是多人。其二，从体系解释出发，刑法中相同的文字也可能不同的含义。组织卖淫罪中的“组织”并不等同于本罪中的“组织。组织卖淫罪中的被组织者实施的卖淫行为本身并不成立犯罪，只是违反治安管理处罚法;而组织未成年人进行违反治安管理活动罪中的被组织者则可能实施犯罪行为。由此观之,后者的组织行为的危害性显然要高于前者,因而入罪门槛应更低.比较两罪的法定刑可见，组织未成年人进行违反治安管理活动罪的第一档法定刑最高仅为3年,远低于组织卖淫罪的10年有期徒刑。既然前罪的组织行为的危害性更大，为何刑罚却更轻?刑法之所以做出这样的规定，正是说明组织卖淫罪的严重性是体现在被组织者的人数上,即三人或三人以上才成立该罪.而组织未成年人进行违反治安管理活动罪的成立条件应当与其法定刑相适应，不能要求被组织者为三人或三人以上。综上所述，组织未成年人进行违反治安管理活动罪有其特殊性，不应盲目参照其他司法解释来认定。若认为本罪不存在人数限制,那么在组织一人的情况下，如何区分该行为是组织行为还是教唆行为就成为问题。本文认为组织行为相比教唆行为具有以下特点：首先，“组织行为的具体样态繁多，通常包含领导、策划、指挥、利诱、招募、租佣、暴力、胁迫等.” 陈荣飞：组织未成年人进行违反治安管理活动罪若干问题探析以为背景，黑龙江省政法管理干部学院学报，2009年第5期。在组织未成年人违反治安管理活动罪中，组织行为在司法实践中多见于组织者利用未成年人身心尚未发育完全这一特征,对其实行“综合控制”。其中包括“精神控制”，如利用未成年人社会经验少、重义气、叛逆易冲动等特点，形成帮派组织；“经济控制”，如利用未成年人无经济来源,通过提供食宿达到控制目的；“暴力控制”,如殴打、恐吓、胁迫未成年人；“诱惑控制”，如通过提供毒品、网络等实施引诱.同样，教唆也可以成为组织的手段之一，两者是包含与被包含的关系。其次，从对未成年人的控制程度来说，教唆是使不具有犯意的人产生犯意，被教唆者在产生犯意之后的行为是不受教唆者控制的，被教唆人是否会去实施犯罪与实施何种犯罪都是未知的；而组织行为则更多地体现了对未成年人的实力控制.如前述案例1中组织者为被组织者安排住处并要求其将色情按摩的收入上交,这样使得未成年人能在组织者的控制之下实施违法犯罪活动，具体的违法犯罪类型、实施方式、时间地点等均在组织者的掌控之中。组织行为显然比单纯的教唆行为的控制程度更高.最后，从行为的结果来说，组织者本身就以实施多次犯罪为目的,组织行为又使未成年人长时间的处于被控制的地位。在这种环境下,未成年人极易陷入持续的犯罪中，并最终养成犯罪的习性。而教唆行为由于控制程度较弱，一般不会造成不断犯罪的后果。综上所述，即使是在组织一人的情况下,“组织”与“教唆”也存在着清晰的界限，完全可以从程度和结果两方面出发准确认定组织行为。 二、 本罪罪数形态 对于本罪与其他罪之间的关系，理论与实践中存在如何适用的问题。有观点认为，本罪设立的立法本意在于解决实践中被组织的未成年人实施违反治安管理活动（尚不构成犯罪）情形时，组织者无法被追究责任的困境，因而在被组织未成年人行为符合犯罪构成要件时，对组织者应按照相关的共犯论处；如果实施犯罪行为的未成年人未满14周岁的应当对组织者按间接正犯论处；未成年人实施行为已构成犯罪的对组织者不再单独适用本罪。若仅从立法本意为切入点来桎梏法条的现实适用有失偏颇，在确定该罪如何适用时应当严格从构成要件出发，审慎考察行为性质、构成要件构造以及保护法益等诸多因素，而不可从感觉出发得出粗糙的、大概的结论。（一）目的犯与行为犯对本罪的构成要件特征的认知以及适用选择涉及对犯罪形态的理解,理论上存在本罪是否属于目的犯之争。我国刑法理论上目的犯分三类：一是分则中明确规定了“以为目的”的典型法定目的犯；二是尽管法条没有明确规定相应的特定目的，但从罪状的表述上依然能够直接解读出立法者所要求的不同于犯罪故意的主观要素犯罪的相应目的（如刑法第243条诬告陷害罪所要求的“意图使他人受刑事追究”），为非典型法定目的犯；三是刑法理论和司法实践认为成立犯罪仍然需要特定的目的（如第170条伪造货币罪的“以行使为目的”），为非法定目的犯。“目的属于人的意图或者说积极的意欲周啸天：目的犯共犯教义学原理的再构建，清华法学，2014年第3期。，在本罪中行为人组织未成年人的前行为是为了达到利用、引诱未成年实施第二个行为。结合法条表述和司法实践观之,本罪的成立当然要求组织者主观上以实现目的犯之目的为前提，应当认为本罪属于非法定目的犯。也许有人会认为“使未成年人进行违反治安管理活动”并非是组织者所意图达到的目的，而是对本罪客观构成要件的描述。然而,这只是从法条文本上对构成要件进行分析，并未考虑到本罪的保护法益与立法逻辑。“使未成年人进行违反治安管理活动”这一事实宜被认为是超出构成要件范围的目的.倘若认为“使未成年人进行违反治安管理活动”是对构成要件的客观描述，则意味成立本罪必须要满足组织行为与被组织者实行行为同时成立才可构成本罪，然而这种理解恰恰是在限缩对组织者的处罚力度，提高入罪门槛。事实上，实践中由于未成年人主体的特殊性以及组织作案的分散性、不定期性，在案件破获、侦查过程中很难证明未成年人有实施违法行为或行为的违法性，多数情况下实际进入司法程序的案件甚少，更难以认定组织者的罪责。因而司法处理中往往导致本罪被“虚置”的现状.为了达到处罚的必要性与正义性，理应认为本罪是目的犯才可更好地实现有力打击组织者的规范目的。正如有学者指出：本罪的罪状表述实际上可以理解为“以使未成年人违法犯罪为目的，掠取、诱拐未成年的。” 杨金彪：组织未成年人进行违反治安管理活动罪立法重构，北京人民警察学院学报，2010年第2期。 从目的与行为的关系来看，本罪在构造上属于断绝的结果犯，即当行为人一旦以使未成年人进行违法犯罪行为为目的实施了组织行为，行为人就已成立本罪并达到既遂。类比分则中相关的组织型犯罪也可得出相同结论，例如刑法第294条组织黑社会性质组织罪.实质上，刑法这种立法模式的选择突出了对特定法益优先保护价值取向。由理论引申至司法实践之中则表现为,只要查明行为人有组织未成年人实施违法犯罪行为的目的，并具体的、现实的实施了实力控制未成年的组织行为即构成了本罪。运用行为犯原理来解释本罪既弥合了理论与现实无法接洽的现象；亦实现了对行为人行为的完整评价,不致本罪成为无法适用的“僵尸条款”，造成对未成年人保护失真的尴尬境地。（二） 处理原则:数罪并罚还是想象竞合案例2，丁某于2015年6月起，以提供食宿、提供吸食毒品等方式组织未成年人肖某某（17周岁）、邓某甲(16周岁)、邓某乙（16周岁）等人实施团伙盗窃犯罪。对于此案公诉机关产生了分歧意见：一种意见认为丁某构成盗窃罪（共同犯罪）与组织未成年人进行违反治安管理活动罪的想象竞合犯；另一种意见认为对丁某的行为按组织未成年人治安管理活动罪与盗窃罪数罪并罚。本文认为，对于被组织者的实行行为已构成犯罪的,对组织者应按本罪与被组织者所犯罪实行数罪并罚。上文已阐明本罪应当属于目的犯、行为犯，行为人一旦实施特定目的的组织行为即符合了本罪的构成要件，并达到既遂。想象竞合论者主张的组织者只有一行为的说法是不符合实际的，事实上行为人除了现实的实行了第一个组织行为之外,还实施了利用未成年人进行其他犯罪的第二个行为,数个行为侵犯的保护法益也不完全相同，理应分别评价。而想象竞合应当适用于解决一行为触犯不同罪名场合的处罚问题.张明楷教授对此问题采想象竞合观点，其观点足于认定行为人只实施一行为；然而,行为人实质上则是实施了前后两个不同的符合犯罪构成的行为。“行为人实施了第二个行为，但第二个行为侵犯了新的法益，由于符合数个犯罪构成,应当认定为数罪。张明楷：论短缩的二行为犯，中国法学，2004年第3期。由此,从行为方式与行为内容来看,行为人实施了组织行为即符合本罪犯罪构成，再实施盗窃、诈骗等侵犯其他法益的第二个行为则另外符合了其他罪名的犯罪构成,二行为完成时间间隔大、手段方式相异、侵犯法益不同，应当认定为数罪,按数罪并罚处理.再者,根据罪责刑相适应的要求，行为人承担的刑事责任应当与其行为的社会危害性相适应。庄劲：想象的数罪还是实质的数罪论想象竞合犯应当数罪并罚，现代法学，2006年第2期。分则的相关组织型罪名在罪数形态上也有以组织罪名与其他罪名并罚的立法例，如第120条组织恐怖活动罪、第294条组织黑社会性质罪对组织者均按照组织罪名与被组织者所实施的具体犯罪数罪并罚。就本罪而言，对组织者按照组织罪名与未成年人所实施的具体罪名数罪并罚既在不法评价上详尽的对其行为进行了周延的认定,亦在量刑上充分考虑了刑罚尺度与法益保护相当的正义要求.三、“情节严重”的司法认定 刑法对本罪设立了两档法定刑，这里的“情节严重”是作为法定刑的升格条件.除非刑法条文明确做出了例外规定，如刑法第322条偷越国边境罪将“为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边)境的”作为法定刑升格条件。否则，“情节严重”的实体内容必须是违法性加重。这里的违法性是指客观上对法益的侵害程度，而不包括主观情状。即事实的违法性必须达到值得升格法定刑的程度,否则,即使主观上再值得谴责，也不应当作为法定刑升格条件.在上述理论的基础上,本文初步认为“情节严重”应当包含以下内容:1.组织行为成立故意犯罪的在前述案例2中，丁某以提供毒品的方式实现对未成年人的组织、控制。其组织手段本身就可能成立引诱吸毒罪。然而在法院的判决中既没有并罚，也没有将该情节认定为“情节严重.本文认为这样的处理显然没有对行为作出完整评价。丁某的组织手段相比于普通的招募、引诱、教唆等手段而言，对未成年人的法益侵害更严重，理应加大处罚力度。关于具体的处理方式还存在一些争议。一些学者认为应当从牵连犯理论的角度来考虑.“本罪与拐骗儿童罪、传授犯罪方法罪等是牵连关系，前者是目的行为,后者是手段行为，应当适用牵连犯理论，从一重处罚；如果手段行为与本罪没有明显的牵连关系，应当数罪并罚。”王文华：组织未成年人进行违反治安管理活动罪若干问题研究，南都学坛，2010年第1期。 但是，牵连犯的处断原则究竟是“择一重罪”还是“数罪并罚”本身就存在争议,况且所谓牵连关系的判断在实务中也成为问题。其实，无论是选择何种处理方法，最终的目的都是实现对行为的完整评价。因此，本文提倡一种更具有操作性的处理方法:通常情况下，当手段行为成立犯罪时，应当认定为本罪的“情节严重”。若认定为“情节严重，显然不能实现罪刑相适应时，就要采取数罪并罚。如甲为有效的组织、控制未成年人，而对其实施殴打行为，致未成年人乙重伤。甲构成故意伤害罪，最高判处有期徒刑十年,与组织未成年人进行违反治安管理活动罪并罚后，最高可判处有期徒刑十三年。若将此处的故意伤害行为认为是“情节严重”，那么最高只能判处有期徒刑七年.显然不能实现罪刑相适应,也无法对行为作出完整评价。在这种情况下，就应当数罪并罚.2。使用暴力、胁迫手段组织未成年人的若行为人采取暴力、胁迫手段组织未成年人,在该行为还未成立犯罪的情况下，应当认定为本罪中的“情节严重。相较于引诱、教唆等手段而言，暴力、胁迫手段可能损害未成年人的身心健康,违法性显然更重.刑法中类似的规定还有第240条的拐卖妇女儿童罪将“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的作为法定刑升格条件。3。组织患病的未成年人的有的组织者为了更易组织、控制未成年人或者是基于实施某种特定犯罪的目的(如利用患病未成年人的身体缺陷诈骗的)，而特意组织患病的未成年人实施违法犯罪活动的，应当认定为“情节严重”。相较于健康的未成年人，患病的未成年人在生理和心理方面更加脆弱，遭受损害的可能性也更大,理应给予其更多的保护。4.多次组织或组织未成年人人数众多的从法益侵害的角度来说，多次实施使得未成年人的身心健康和社会管理秩序遭受反复侵害，其违法性显然比仅实施一次更重。刑法中有很多罪名都将“多次作为法定刑升格条件，司法解释基本上都认为“多次”是指三次以上。本文认为从文意出发，“多次“至少是两次或两次以上。基于对未成年人的特殊保护，不需要拘泥于其他罪的司法解释.故，行为人两次或两次以上组织未成年人实施违法犯罪活动的，就可以认定为“情节严重”.人数众多意味着对未成年人权益的侵害范围的增加和扩大，也表明违法程度的提升。根据两高关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释规定刑法第318条组织他人偷越国边境罪的法定刑升格条件中的“人数众多”,一般是指组织、运送他人偷越国（边)境人数在十人以上。由于组织未成年人进行违反治安管理活动罪中被组织者是刑法给予特殊保护的未成年人,因此,本罪的法定刑升格条件应当不及组织偷越国边境罪严格。故本文认为，组织未成年人进行违反治安管理活动罪中的“人数众多不需要达到十人。5。其他情节严重的为防止出现处罚漏洞，将本条作为“情节严重”的兜底性条款。只有与上述“情节严重”具有相当的违法性时才能认定为其他严重情节。10