施工企业如何控制内部承包的法律风险.doc

施工企业如何控制内部承包的法律风险浙江建筑业在我国建筑市场上一直是一枝独秀、繁荣兴旺，这其中，一种以“项目经理承包制为主要形态的管理模式起到了推波助澜的积极作用。凭借这一灵活的模式,广大民营施工企业取得了超常规的发展，在施工质量、技术和经营业绩等方面取得了累累硕果。但是，近年来，这一模式也出现了越来越多的弊端,最为引人注目的是出现了一些不良项目经理利用法律和制度的漏洞，采取工程款体外流转、携款潜逃、恶意转嫁债务等不正当的手段，造成了极为严重的后果，轻则导致工程瘫痪、留下一屁股烂账,重则会让施工企业几十年的积累毁于一旦。 企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构或职工之间为实现一定的经济目的，就特定业务及相关经营管理达成的权利和义务关系，这是一种企业的内部经营方式和激励机制.施工企业取得工程承建权后,与其内部的注册项目经理签订承包合同，约定由该项目经理负责组建工程管理班子(项目经理部)，自负盈亏，这就是通常所说的项目经理内部承包。从这个概念入手,我们认为，要防范和控制项目经理内部承包的法律风险,唯有先理顺施工企业与项目经理的关系，才能对症下药。项目经理是施工企业内部重要的人力资源,而对工程独立承担承包职责的项目经理更是最重要的核心资源,因此，施工企业首先要从源头上加强对项目经理（承包人）的引进和选择，从人品、信誉、经济实力、施工能力和经营能力等方面进行严格的审查；其二，加强承接业务源头的控制,所承建的工程必须具有一定的合理利润空间，在当前最低价中标方式盛行的形势下，商务标切忌漏项，否则，若承包工程的中标价过低，再好的项目经理，在亏损亏到他承受不起的时候，好人也会变坏人;其三，内部承包（即合同的履行）过程中切忌粗放型管理，必须对承包工程在质量、进度、安全、财务等方面加强监督和检查，“承包不等于“不管”，从法律角度来讲,应当从加强施工企业的内控机制入手,其核心思想就是要加强对项目经理的授权管理。下面就按这一思路逐一展开分析: 一、完善与建设单位签订的施工合同 （一)完善建设单位与施工单位的工程款支付流程. 实践中，工程款的收取是最容易出纰漏的一个环节，最常见的有两种情况： 一是建设单位绕开施工企业,直接将工程款支付给项目经理。譬如：李某系施工企业下属的项目经理，代表该施工企业承建某商场装修工程,由于李某在施工过程中与业主方代表结成了深厚的感情，业主方直接将400万元工程款支付到李某个人卡上，一分钱都没有进入该施工企业的账户。李某收款后，仅支付了50万元的材料款和民工工资，即停止付款。完工后,十多家材料商和包工队向李某追索欠款无果，便在该施工企业封门讨债，每次一坐就是半个月。施工企业无奈之下,最终根据法院判决或和解协议，被迫为李某支付了300多万元的民工工资、材料款。找到李某时,他已与妻子离婚，房子、钱款一无所有。 二是项目经理绕开施工企业，拿到支票直接把工程款划入其他帐户.譬如：某施工企业委派陈某承建某住宅小区工程,房产公司此前的2000万元工程款都是用支票付给该施工企业，支票存根联由陈某签字。工程完工时,陈某对房产公司说，尾款500万元不要写收款抬头，便于他直接背书支付给材料商。房产公司与陈某已经相当熟悉，而且此前的支票也都是此人签收，于是出具了未填写抬头的支票.陈某拿到此空白抬头的支票,将支票直接在自己的公司进帐。进账后,陈某并没有支付材料款，材料商起诉该施工企业,法院判决该施工企业承担付款责任，且已执行；该施工企业去找房产公司,房产公司称已经付款，支票签收人是同一人，法院也认为项目经理陈某的收款是授权行为，款项流失是该施工企业内部管理的问题；该施工企业回头来起诉陈某的公司，而此时陈某的公司已经关门,陈某找不到影子了。 可见，一旦失去对工程款的监管，施工企业承担的风险急剧增加。为避免工程款的流失，最有效的措施是在与建设单位签订的施工合同中明确约定： 本项目的所有工程款（包括但不限于变更联系单、补充协议约定款项、索赔款等）由发包方直接支付于承包方公司账户，承包方账号列于本合同签章栏；如发包方以支票形式付款，收款人一栏须填明承包方公司全称。发包方不按该约定方式支付,视为发包方未履行付款义务。这样的条款合理合法，一般不会被认定为无效，而且也会引起建设单位财务人员的足够重视。在操作上则应该派遣施工企业财务人员而不是项目经理前去建设单位领款，避免工程款流失或被管理人员、挂靠人员挪用。 （二）明确对项目经理的授权制约,特别是对项目经理放弃权利进行限制。 实践中，项目经理为了捞取合同以外的利益,与建设单位恶意串通,放弃权利损害施工企业的利益，以换取额外的不当利益。譬如：王某系某建筑公司的项目经理，为了早日从建设单位结算工程款，王某擅自以建筑公司的名义向建设单位出具承诺将工程保修期延长2年，并放弃了本应当取得的约150万元工程联系单。作为补偿，建设单位私下给予项目经理个人80万元，但建筑公司的损失已经不可挽回。为避免类似情况的发生,可以在与建设单位签订的施工合同中设计以下条款:在合同履行过程中,建设单位、施工企业之间签订的书面文件(包括但不限于补充协议、会议纪要、承诺书、备忘录、结账单等)中的,所有涉及施工企业义务、责任增加的条款，如缩短工期、低价结算、放弃施工企业权利等内容，都必须由施工企业盖公章(该公章必须与备案合同中的施工企业公章一致）确认，项目经理和其他任何个人单独签字或盖项目部章的一律无效，对施工企业不具有约束力。 解除合同、停工、工程结算等重大事项必须经过施工企业加盖公章（该公章必须与备案合同中的施工企业公章一致)确认，仅凭项目经理或施工企业管理人员签字的一律无效，但施工企业事后追认的除外. 二、完善与项目经理签订的内部承包合同 (一）明确项目经理结算工程款的前置条件. 我们常见的内部承包合同往往只约定“工程亏损由项目经理自行承担，施工企业不垫资，但没有明确“项目经理在建设单位实际拨付工程款到位后才能申请用款”.实践中，已经发生了这样的案例：在建设单位迟延支付工程款或拒不支付工程款的情况下,项目经理依据内部承包合同直接起诉施工企业，要求按施工企业与建设单位的合同结算口径扣除管理费后支付工程款，而不管施工企业是否已经从建设单位处收到了工程款，或者项目经理主张内部承包合同无效,要求按实结算支付工程款。这是典型的项目经理倒打公司官司，应对的措施是在内部承包合同中设计以下条款： A、项目经理应代表施工企业按照“施工企业与建设单位签订的施工合同约定的时间和要求向建设单位催收、结算（决算）工程款，并且不得代表施工单位放弃权利或损害施工企业的利益。在项目经理迟延履行与建设单位结算（决算)工程款的情况下，施工单位可以催告项目经理履行义务,在催告后30天内项目经理仍未履行的,施工单位可以另行派人对工程进行结算（决算）,并且该结算（决算)结果直接对项目经理具有约束力（即项目经理和施工企业之间的内部结算也按该造价口径）,项目经理不得因未经其签字而不予认可。从建设单位处收取的任何款项(包括但不限于工程款）应直接划入施工企业账户内，项目经理及项目部任何人不向建设单位私下收取任何钱物。 B、在建设单位的工程款到施工企业账上后，项目经理参照“施工企业与建设单位签订的施工合同约定的付款条件,工程形象进度，工程人工、机械、材料的投入情况,并按实收工程款比例申请用款。每次项目经理向施工企业申请用款前，必须提供真实、足额的材料发票和人工工资单及前次工资发放公示材料（人工工资额不得超过总工程款的 ），施工企业向项目经理支付的款项金额最多至“建设单位付至施工企业账户内的实收工程款扣除施工企业管理费”后的 。若建设单位不能按约支付工程款（包括但不限于预付款、进度款、索赔款或结算款等）的，工程资金缺口由项目经理自行解决，也即在建设单位的工程款到位之前，项目经理不得以任何理由向施工企业要求支付工程款或其他款项（本条款的内容具有独立的法律效力，即使在本合同无效的情况下,本条款仍然有效）。 C、项目经理和施工企业之间的最终内部结算必须同时满足以下3个前提条件： a、工程竣工验收完毕并交付，且已经符合施工合同和国家规范的要求； b、建设单位与施工企业的工程竣工结算完毕； c、建设单位应支付给施工企业的工程款已全部到位. (二)明确项目经理的违约责任，避免出现“罚款等不规范的字眼. 我们看到很多内部承包合同中约定有项目经理的义务，但并没有约定项目经理违反合同条款应承担的违约责任。譬如我们通常约定“承包工程所发生的人工费、材料款等一切外欠款均由项目经理负责支付，但实践中，一旦项目经理拒绝付款时,农民工或材料商就会直接要求施工企业付款.根据合同相对性原理，项目经理在承包工程上的行为属于职务行为,其法律后果应当由施工企业来承担，因此施工企业不得已对外付款，在付款后又觉得自己很冤枉，明明已约定由项目经理来支付的款项,最后还是由自己承担了,往往会决定对项目经理进行罚款处理，或者对垫付的款项计取高额的利息，并擅自在工程款中予以扣除. 实际上“罚款”是行政处罚手段，施工企业和项目经理之间的内部承包是平等民事主体之间的合同行为，施工企业对项目经理并无行政处罚权，因此内部承包合同中不宜出现“罚款的字眼.而未经合同约定的单方面罚款或者在工程价款中进行抵扣的行为，如果项目经理不同意的，更是不具有法律约束力，项目经理完全可以置之不理。为了避免争议的产生,建议在内部承包合同中设计以下条款: 工程盈亏由项目经理承担，与工程有关的人工费、材料款、租赁费、设备费等一切费用均由项目经理自行承担。项目经理必须按约履行项目经理（或项目部）与第三方的合同和协议，按有关规定及时支付民工工资和材料款等，违反该条约定给施工企业造成的全部损失均由项目经理负责赔偿： A、若发生投诉的,施工企业有权向项目经理收取违约金 元/次。 B、若项目经理没有按时支付外欠款,导致农民工、材料商、租赁商等直接向施工企业催讨,在发生群体性围攻或政府主管部门协调等危急情况下,施工企业可以先行垫付相应的款项，对该垫付的款项项目经理必须无条件认可,并视为项目经理向施工企业的事实借款,借款本金为垫付的款项,借款利息按银行同期贷款利率的 倍计取，并有权在施工企业应付项目经理的款项中直接扣除,由此给施工企业造成的其它损失也全部由项目经理承担。 C、因项目经理对外欠款的原因发生诉讼或仲裁案件的，由此产生的律师费、交通费、诉讼费、执行款等全部费用均由项目经理无条件承担。若案件发生后,项目经理没有及时去处理的，施工企业有权派员去处理，处理结果项目经理无条件认可并最终承担一切后果。并且，若因此导致施工企业的财产被第三人采取财产保全措施或执行措施的,由此造成的损失也全部由项目经理承担：若因此造成施工企业的银行账户被冻结的，则施工企业有权以实际被冻结账户的资金金额作为本金,按银行同期贷款利率的 倍计取利息，并有权在施工企业应付项目经理的款项中直接扣除;若因此造成施工企业的银行账户资金或其它财产被执行的,则自被执行之日起按项目经理向施工企业的事实借款处理,借款本金为施工企业因此而遭受的全部损失,借款利息按银行同期贷款利率的 倍计取，并有权在施工企业应付项目经理的款项中直接扣除. （三）明确工程款的性质. 实践中，项目经理往往把建设单位支付的工程款视为其可以肆意调度的个人财产，更有甚者，将工程款挪用于赌博或吸毒，造成工程资金入不敷出和亏损.实际上，内部承包合同签订后，项目经理即成为工程的承包人，但同时，项目经理又是代表施工企业在履行职责，包括代表施工企业向建设单位催收工程款，向农民工、材料商支付款项等。因此，项目经理依据内部承包合同的约定程序向施工企业领取工程款用于支付工程外欠款，也是属于职务行为.一旦项目经理虚构资金用途，从施工企业套取工程款后用于个人消费行为的,就有可能构成职务侵占行为。在常规的内部承包中，施工企业往往不垫资，但实际上，工程中的人工、材料、机械、设备等要素的投入并非项目经理的个人财产,而是项目经理以施工企业项目部名义组织来的，是公家的，工程资金也并非全部由项目经理自己解决,而是通过建设单位拨付工程款,材料商、设备商垫资,和农民工提前付出劳力等所完成的.从这个意义上讲，建设单位支付的工程款应当属于施工企业的公款。经济责任承包表明的是一种责任的划分，而不是对公司财产与个人财产的划分。 避免上述争议的方法一是完善施工企业与项目经理的劳动合同关系，规范合法的用工手续和社会保险关系,二是在内部承包合同中设计以下条款： 在施工企业与项目经理（或项目部）就内部承包的结算完毕之前，所有建设单位支付的工程款均属于施工企业的公款，工程款的支配权属于施工企业。项目经理向施工企业领取的所有款项，必须保证全部用于工程,不得挪用于任何其它用途(包括不得用于赌博、吸毒、买房、买车或其它个人消费等）。若违反该条规定，项目经理愿意按职务侵占罪或挪用资金罪定性处理，并自愿向施工企业支付所涉金额 倍的违约金。 （四）明确承包的最终责任划分。 内部承包的性质具有双重性,对外,项目经理系代表施工企业履行职务行为,其法律后果应当直接由施工企业来承担；对内，即项目经理和施工企业之间,由于承包的性质决定了工程最终的盈利和亏损均由承包人（即项目经理）来承担，故根据权利与义务的对等性，施工企业在对外承担责任后,可以依据内部承包合同向项目经理进行追偿。但是，对追偿权如何行使,应当在合同中加以明确，建议在内部承包合同中增加以下条款：因本工程引起的一切纠纷，包括但不限于与该工程相关的一切合同、协议或其它文件、项目部成员的行为、项目部施工班组和农民工的行为、项目经理委派的其他人的行为等引起的经济责任和法律责任均由项目经理承担，若造成施工企业先承担的,则施工企业可以依据内部承包关系向项目经理行使追偿权，最终的一切责任均由项目经理个人承担。 （五）明确中途接管的法律后果。 实践中，项目经理在工程可能面临亏损的情况下，会选择单方面解除内部承包合同，甚至中途携款潜逃,留下一个烂摊子,由建筑公司最终承担全部的责任.为避免该风险，可以在内部承包合同中设计以下条款，加以明确： 本内部承包合同签订以后，项目经理不得擅自解除合同，出现下列情形之一的，施工企业有权另行派人接管该工程： a、未经施工企业同意，项目经理擅自退出工程管理达30天以上； b、未经施工企业同意，工程停工时间达30天以上； c、建设单位对项目经理的表现表示不满，书面要求更换项目经理的; d、工程施工现场管理混乱，建设行政主管部门对工程提出通报批评达4次以上的； e、工程发生严重的质量或安全事故,导致工程处于瘫痪状态的； 接管以后，内部承包合同关系仍未解除，但是，施工企业接管后即视为项目经理自行放弃向施工企业要求任何款项的权利，即：工程盈利，由施工企业根据接管人的贡献另行分配；工程亏损,则仍由项目经理承担。对于接管以后涉及该工程产生的一切纠纷和责任，最终仍由项目经理按照内部承包的职责承担最终的责任（施工企业指派的接管人可以对工程的人、财、物、资金等进行合理的调度，并且项目经理无条件认可其行为，项目经理不得以已经退出为由拒绝承担责任）。 （六)要求项目经理提供合法有效的担保。 建设工程的造价动辄上亿元,内部承包的实质就是要把施工企业在承包工程上的风险绝大部分都转嫁到承包人身上。因此，项目经理的实力即合同履行能力很重要，为此，可以要求其提供担保，既可以是人的担保,也可以是物的担保。需要注意的是,担保条款一定要注明担保不因主合同（即内部承包合同）的无效而无效，并且房地产抵押一定要办理抵押登记。 还有一个方案就是履约过程当中设定一部分工程进度款作为担保款，可以在月进度款中留一部分作为担保款，而且这个担保款是过程释放的。譬如基础阶段的工程款留20%作为担保款在公司,基础工程通过验收后可以释放，结构阶段也是,以这种方式来控制项目经理的工期和质量，来保证合同的履行.反正最终这个工程款是项目经理的,利息也是项目经理的,但前提是项目经理必须干好工程，这个钱要留在施工企业的银行里面，作为合同履行过程中的担保。 三、加强对项目部的内控管制 实践中，管理制度混乱、以包代管的施工企业最容易发生问题，在实行内部承包的管理过程中，切忌“一脚踢”.不要以为选定了项目经理、签订了内部承包合同就万事大吉，什么事情都可以推给项目经理,这样往往会导致内部承包失控。根据内部承包合同的职责划分，项目部主要是以项目经理为主进行组建，项目部的日常运作也是由项目经理直接负责的,但是，施工企业仍需对项目部在管理、技术等方面进行支撑。 （一)加强对工程质量、安全、进度的监督和检查。 从职能划分来看，承包工程的人工、材料、机械、设备、资金的日常调度均由项目部具体来运作,工程质量、安全、进度也由项目部具体控制,但作为施工企业的总部,一定要定期或不定期地派员对项目经理和项目部的工作进行督促和检查，依据国家规范、建设行政主管部门的要求、建设单位的要求、合同要求和公司内部制度等进行综合考核和评价,不能以包代管.对违反规定或合同约定的行为,及时进行处理.从法律角度来讲，要理顺项目部的法律地位。 1、对工地人、财、物等要素的审核和分析。 实践中，项目经理对人工、材料或机械设备的采购和调度往往并非以个人名义进行,而是以施工企业下属项目部名义对外进行法律行为。项目部虽然只是施工企业下属的一个临时性机构，并不具备独立的法律主体地位，也不具有诉讼主体资格,但是,其与承包工程相关的行为后果最终均将由施工企业来承担.从这个意义上讲，通过内部承包，施工企业将大宗材料的采购权均授权给了项目经理，自负盈亏，以充分调动其积极性，提高工作效率,杜绝内部腐败。但是,施工企业还是有必要对钢筋和商品混凝土的采购，钢管和大型机械设备的租赁，农民工工资的发放等主要事项进行审核或备案，并对照工程预算造价和实际施工进度进行真实性分析. 2、参与并指导工程中间结构验收和竣工验收，加强对工程资料的审核工作。 实践中，很多工程在施工过程中都会存在或多或少的工期延误现象和常见的质量缺陷问题，这往往容易引发与建设单位的摩擦，严重的还可能引发建设单位对施工企业的索赔.因此，施工企业在平时就要派遣总部的力量对项目部进行支援，指导项目部在中间结构验收和竣工验收等关键阶段的工作，对项目部制作的工程资料进行必要的审核和完善，切实帮助项目部提高管理水平，维护项目部的合法权益，最终也是保护施工企业自身的利益。 (二）加强印章管理. 印章管理难的问题在很多企业中都存在，但是在施工企业中,这个问题尤为突出。从便于管理的角度来讲，企业的印章越少越好，但是对施工企业来讲，如果印章均集中在企业总部集中保管和使用，在现实中也不具有可操作性。因为施工企业承建的工程往往遍布企业本部附近和外地、外省，远的甚至到了国外,实践中大家通过共用一本施工资质和属地化的管理模式，具体通过设立分支机构（分公司或办事处）来运作，每个分支机构再管辖若干个工程项目部.因此，每设立一个分支机构，就势必产生一个企业分支机构的印章，有的还刻有工程项目部印章，在工程投标文件中又只能使用公司总部印章,所以总部印章也有好几个，这样就导致施工企业印章的种类和数量繁多，难以管理。为此，建议： 1、所有印章的刻制均由施工企业总部统一负责，并在工商行政部门和公安机登记关备案,印章刻制后由分支机构和项目部派专人领取，并签订印章使用协议. 2、完善印章使用制度,严格落实“盖章必须审批备案的制度，做到有据可查;书面合同一式多页，要加盖骑缝章,防止合同内容被换页；正文末尾与落款盖章处距离不宜太远，空白处要注明“此处无正文”或用斜线划掉，防止合同被篡改或印章被利用。 3、对于工程项目部,原则上不刻制“工程项目部公章”,确有需要，可以刻制“工程项目部技术专用章，并在印章上注明“本印章仅用于工程内部技术资料,对外签合同无效”。 4、发现有伪造（或私刻）印章的情况,应当及时向公安机关报案，立即收回假印章及所有已经使用该假印章的文件资料,并向有关关联方书面发函通知,在全国性报纸上发布公告声明作废。实践中，发生有项目部私刻的假印章频繁地使用在各类合法的工程资料中，若不及时予以查处，施工企业就会被推定存在过失,会让善意第三人误认为该频繁使用在合法资料上的印章系施工认可的,使假的变成了真的。 （三）加强对项目资金的监督和管理。 实践中，项目部实行成本支付独立核算，但工程款一般均由施工企业的公司财务部门进行控制,特别注意要完善项目经理在公司内部的领款手续。 1、实行严格的领款程序,在建设单位工程款支付到施工企业帐户后，不能在扣除管理费后即将款项全部划给项目经理。应当结合工程预算造价、施工进度和项目部的成本支出来付款,大额资金的支付必须有真实、合法的使用用途。 2、规范用款申请单的设计，注明“专款专用，“申请人签字栏必须表明其已领取钱款的清楚意思表示，或者要求项目经理另行出具收条。如果是按项目经理指定汇款到其他单位的，则一定要项目经理提供合同,并由项目经理签字表明施工企业是受其委托付款的，款到指定单位即视为项目经理已经领到了钱款。 3、一旦项目部成本账户出现赤字，在发生材料商群体围攻、农民工工资催讨等危急情况下，施工企业如果不得不垫资的话，应当及时要求项目经理办理借款手续。