破产撤销权制度的反思与重构.doc

破产撤销权制度的反思与重构以利益衡平理念为视角祝伟荣 浙江省衢州市中级人民法院 2012-0702 10:35:36来源：法律适用2012年第5期破产债权人无疑是破产事件悲剧的主角.债权人是不幸的,因为债务人破产至少意味着其债权的部分落空，有时其债权的受偿率甚至是零或者负数。1债权人也是最为脆弱、最容易受到伤害的，他们虽然在名义上享有受益人的地位,但同时又被剥夺了破产事务的管理权和破产财产的处分权，因而往往不能主动参与破产财产处分的进程，而只能被动地接受破产财产分配的结果；他们是分散的、无组织的,在总体利益一致的情况下,彼此间还存在此消彼长的矛盾关系，2这又使其难以形成合力以维护自身的权益。债权人的不幸与弱势需要破产法给予“特殊照顾.由此，破产撤销权便是给予债权人“特殊照顾”的“利器”，撤销权作为体现破产法公平原则的一项关键制度，在保障破产立法宗旨实现、维护诚实信用原则、纠正债务人损害债权人利益的行为、维护经济秩序等方面具有不可替代的重要作用，为各国破产立法所重视。如英国即将“制定撤销不公平的损害债权人整体利益的转移与交易的规则”视为破产法最重要的目标。3美国一位著名的破产法权威-麦克拉兰（Mac Lachlan）教授认为，可撤销交易制度是破产法对商法最重要的贡献，这不仅仅是因为该制度促进了破产法的平等分配原则，而且它减少了对债权人从智力竞争中得益的刺激，促进了合理的商业活动。4从立法的本位角度考查，破产法经历了从债权人本位-债权人与债务人的利益平衡本位再到社会利益与债权人、债务人利益并重的变化和发展过程。5随着免责制度、股东有限责任制度、和解、重整等制度的建立，破产法所寻求的，已不再是债权人和债务人两极间的平衡，而是加入了社会力量，成为在三维方向和三极层面上作用力量的平衡关系.6当债权人的利益通过破产撤销权得到保护的同时,破产撤销权的行使必然会影响到交易的安全与稳定。如果在设置撤销权时过于强调债权人利益而忽视其他主体的正当利益，同样可能会造成市场经济秩序的混乱。为此，必须强调在撤销权上的利益平衡，对于某些当事人以诚实善意进行的行为，虽然可能减损了债务人的责任财产,影响了债权人的整体利益，也不宜简单地予以撤销.这便是诚实信用原则在破产法中的体现，只有恰当地平衡各方当事人的利益,才能保证撤销权制度的立法价值得以顺利实现。7一、特性：与民法上的债权人撤销权相比（一)破产撤销权与民法上的债权人撤销权的相同之处破产法上的撤销权和民法上的撤销权具有同源性,两者在制度目的和内在机制上是相同的，都是“为债权实现而奋斗”的工具。8民法上的撤销权制度起源于罗马法,破产法上的撤销权是民法上债权人撤销权制度在破产程序中的延伸。债权人撤销权制度发源于罗马法，又名废罢诉权.即债权人对于债务人所为有害债权之行为,得申请撤销的权利。在查士丁尼时代,即以保罗诉权承认债权人的撤销权,虽不分民法与破产上的区别，然就债务人的行为分为有偿与无偿，而有偿行为则以债务人之诈害意思与受益人明知诈害事实为要件，无偿行为则没有这种要求.有偿行为产生之诉权重视主观要件,其行使不免发生困难。到14世纪,意大利诸州法首创不以债务人主观要件为必要的撤销权制度。之后，法国在其商法典中承袭意大利法制，规定了破产法上的撤销权，而其民法典中仍继受罗马法上的撤销权制度，使得民法上的撤销权和破产法上的撤销权实现了分离.这一立法例为后来的德国、日本及我国台湾地区等所仿效和承受。9（二）破产撤销权与民法上的债权人撤销权的相异之处1。权利主体的模糊性和权利内容的复合性民法上的债权人撤销权的权利主体是单个的债权人,而破产撤销权的权利主体法律上没有明确规定，但是从其行使效果来看，受益人是全体破产债权人，即通过破产撤销权追回的破产财产在债权人之间平均分配。破产撤销权维护的不再是个别债权人的利益,而是对债权人集体的保护。民法上的撤销权是单纯的权利，债权人具有行使的自由，也有不行使的自由。破产撤销权则不仅是一种权利，还包含了义务的内容，即为了维护债权人的利益，权利行使人必须尽善良管理人的注意，按照诚实信用原则的要求来行使破产撤销权,在当行使时必须行使，没有不行使的自由。有学者就指出,破产撤销权不是单纯的权利,也不仅仅是一种义务，而是一种职权.102。权利行使主体与受益主体不一致一般而言,法律赋予的权利受益主体和行使主体是同一的，比如民法上的债权人撤销权,受益主体是债权人，行使主体也是债权人。但破产撤销权却比较特殊，破产法第31条明确规定，破产撤销权由管理人行使，管理人是破产撤销权的行使主体。破产撤销权受益主体为全体破产债权人。权利行使主体与受益主体分离原因是破产撤销权本身性质的特殊性所造成的。破产法律制度的一项最基本的功能在于公平分配债务人的财产，维护债权人的利益。然而，在破产程序开始前,债务人有权自由处分其财产，当濒临破产时,债务人往往出于各种原因恶意处分财产，进入破产程序后将面临“无产可破”的窘境，这势必会损害债权人的利益.为此，破产法设立了破产撤销权制度,使被恶意处分的财产回归于破产财产加以分配，从而保护债权人的整体利益。3。破产撤销权诉讼中，仅列第三人为被告按照民法上一般债权人撤销权的规定，债务人和第三人共同作为被告。但在破产撤销权诉讼中，基于破产案件的特殊性质，仅列第三人为被告.因为，债务人在破产程序的诉讼过程中，均由破产管理人代表其参加诉讼，如果以债务人作为被告，则破产管理人既作为诉讼原告又作为被告,不合诉讼常理。而且，债务人享有的抗辩权利,第三人均可行使，债务人与破产撤销权诉讼的法律效果已经没有直接的法律关系.4。破产撤销权的行使不以债务人的主观善恶为要件债权人撤销权对于主观恶意的适用，区分为行为的有偿和无偿两种情况.债务行为是无偿的，则无须主观恶意的要求，只要客观要件具备即可撤销。当债务行为系有偿时,撤销权的行使须以恶意为成立要件，恶意包括了债务人的恶意和第三人的恶意.11而破产撤销权的行使不以债务人和第三人主观恶意为要件，即只要客观上实施了符合破产企业法第31、32条规定的几种情形之一的，就可行使破产撤销权。5.除斥期间的特殊化债权人撤销权的除斥期间一般为1年，从知道或者应当知道撤销事由存在之日起1年内行使,若债权人不知道或不应当知道撤销事由的存在，则须自债务人行为之日起5年内行使，否则均导致撤销权消灭。12而企业破产法中没有明确规定破产撤销权的除斥期间，从第123条的规定看，在破产程序终结后的两年内，债权人发现有依照第31条、第32条规定应当追回的财产的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配.由此可以看出，除了在破产程序启动、破产管理人指定后至破产程序终结前，破产管理人可以行使破产撤销权外，破产程序终结后的两年内,债权人也可以以自己的名义行使破产撤销权。二、分析：破产撤销权制度中存在的问题（一)破产管理人行使破产撤销权的“动力”不足破产撤销权的受益主体是债权人，而行使主体却是破产管理人。破产法作出这样的制度安排是为了能够提高破产程序的效率，有效的纠正损害债权人的行为,更加公平的分配债权。但，任何人都是自己利益的照顾者，“利益和“职责”的分离使得权利行使的动力不足。据一些学者自身的观察及与法官的交流，发现在审判实践中，管理人对破产衍生诉讼存在工作惰性。13为了改变破产撤销权制度的先天不足,最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定规定了管理人报酬根据债务人最终清偿的财产价值总额按照一定的比例（一般不超过该财产价值总额的12，且该比例随上诉财产价值总额的增大呈超额累退去时,最低可降至0。5以下）加以确定。破产管理人也是市场经济主体,其不可否认的具有“经济人之特性，利益成为其经济活动的动力。通过行使破产撤销权，使其债务人的财产得以追回,其相应的报酬也获得增加。但破产案件的复杂性阻碍了立法的美好的意图，行使破产撤销权通过诉讼方式进行，诉讼存在风险，即使胜诉执行也存在风险。债务人蓄意而为的行为，往往精心设计，即使提起撤销权诉讼，也无法追回破产财产，破产撤销权行使也变为徒劳。管理人对于这种只有付出没有收获的现状，难以激发其行为动力。另外,有些破产撤销权诉讼标的额与全部破产财产价值总额相比乃九牛一毛，如能追回财产实际分配，那么增加部分的管理人报酬也就极为微小。尽管立法上设置了最终清偿的财产价值与管理人报酬成正比的机制,但实践效果并不明显。（二）破产管理人行使破产撤销权的“压力”不够行使破产撤销权是破产管理人的一项职责，在现实破产案件中，由于破产管理人与债务人或相对人有千丝万缕的利益关系，可能存在对债务人依法应当撤销的行为而拒绝行使或怠于行使破产撤销权的情形。这将导致破产撤销权无法实现，破产债务人的财产无法得到有效的保护，债权人的利益受到直接损害。企业破产法虽然规定管理人未依照本法规定勤勉尽责、忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任.这种事后救济机制固然可以使债权人的利益得到保障，但破产撤销权却得不到有效行使。尤为值得注意的是个别性清偿等行为具有很强的隐蔽性，该类行为一般不易为人所发现，而且该类行为受到追查时，管理人往往以其已尽到合理的注意义务为由主张免责。而且，该类行为也能带来的巨大利益,可能引发管理人与对方当事人(第三人）恶意串通的问题.14（三）偏颇性清偿行为撤销的例外规定过于原则,实践中大多数行为都具备撤销的条件,不利于交易秩序稳定企业破产法第32条规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。“使债务人财产受益范围如何界定,按照文义解释,受益应当指使债务人财产价值增加，但债务人清偿债务必然会导致财产减少，这种理解实践中存在的可能性很小。只要具备了行为在破产申请前的6个月内,债务人处于资不抵债境地，并且行为内容为对个别债权人进行清偿3个条件,都属于破产撤销权行使的范围。严格依照该规定，债务人在破产申请前6个月的所有债务清偿行为，不论到期还是未到期，不论同时发生交易还是非同时发生交易，都应当予以撤销。坚持破产撤销权客观论的学者认为,对债务人和相对人发生的交易，不问是否为正当交易,均予以撤销，虽然破坏了交易关系的稳定性和可信性，但由于法律对该期限的规定是明确和透明的，在债务人遭遇破产这一特别事件时，允许对先行的行为作出反悔,所有民事主体均应承担同样的义务，这在法律制度的安排上是公平的。15如此分析貌似合理，但是个别清偿撤销制度虽然具有制约恶意优先清偿之作用，但同时也会使债务人在此期间内所有的自愿或非自愿的清偿行为面临可能全部被撤销的风险，损害善意第三人的权益，会严重影响交易的安全和经济秩序的稳定。16申言之，债权人之间的公平受偿是以另一种不公平的代价来换取的。从表象上来看，似乎债权人的整体利益大于个别债权人的利益，但透过这一表象，我们看到的则是对社会诚信的否认和对交易安定的冲击,其所产生的负面作用是极其可怕的.破产法律关系也是一种民事法律关系,其理应受到诚实信用原则这一“帝王条款”约束，清偿到期债务只要债务人、债权人主观上是善意的，没有借破产之机破坏公平受偿的恶意,本质上是一种合法诚信的行为,在我国社会信用缺失的今天，维护和鼓励诚信偿债的行为是极其必要的，其社会意义远远超出了个别债权人受偿行为本身。我国台湾地区学者陈荣宗先生认为，对于一个毫无主观恶意的债权人而言，接受债务人对其届期债务的清偿也是一种履行法定义务的行为，不应构成被撤销的原因.17（四)未赋予第三人抗辩权利，加大了交易成本，降低了交易效率企业破产法中以列举式的条文规定了可撤销的行为,除了“个别清偿使债务人财产受益的除外的例外规定外，没有赋予第三人“善意”、“对价交易”等抗辩权利。在这种“严苛的破产撤销权制度下，如果要缔结一项交易，可能的情形就是,双方都要费力尽心地充分调查对方的真实的资产状况经营业绩甚至近期（依企业破产法规定的期限长达1年）的行业走势，以此来尽量保证自己交易的安全；而“最佳”的行为方式恐怕就是在缔结交易的同时即要求对方提供担保，无论在当时看起来是否必要。更有甚者，对于那些承受不了设定担保谈判所产生的额外成本的交易者或者根本没有谈判机会的交易者而言，倘若他们又承受不了缺少担保保障的交易所带来的风险，恐怕有一些交易就会被搁置甚至会被中途放弃。一旦交易的“最佳”方式变得如此繁琐，那么交易的成本必定增加,交易的效率也必定会降低。而交易变得如此复杂和繁琐的结果，恐怕也并不是那些倡导要降低交易成本、提高交易效率、促进交易迅捷的破产立法者所希望看到的。更何况增加债务人的交易困难,反而更容易加速债务人破产原因的形成，使债务人“雪上加霜，这种结果实质上倒是损害了全体债权人的利益。三、反思:破产撤销权制度单一价值理念的弊端企业破产法采用列举式的方式罗列了可撤销行为,从其立法意图来看,旨在保护债权人的利益，有效遏制债务人和第三人恶意逃债的行为,体现了保护债权人利益，实现债权公平受偿的价值理念。确立这种价值理念的基础在于破产的最终目的是为让债权人得到公平清偿，债权人在破产程序中经济利益至上,应当追求债权最大程度的实现。破产撤销权制度单一的保护了债权人利益，但却忽视了第三人利益乃至交易安全和效率，而这些因素牵涉到交易安全等重要的经济秩序需求，是不可偏废的价值因素。（一）破产案件中多元利益冲突，需要对其进行调和在现代经济社会中，就一个濒临破产倒闭的企业而言，其所涉利益关系极其复杂。由于此时的企业基本已无法满足所有利害关系人的权利要求，而各利害关系人都竭力想使自己的利益最优并得到最大受偿.股东的投资、普通债权人与担保债权人的债权等等诸多利益纠缠在一起，围绕着同一个财产客体而相互冲突，此消彼涨.因此,随着破产法对濒临倒闭企业所涉复杂利益关系调整日趋精细和深入，破产法必须体现和贯彻社会整体利益最大化的观念。18（二)社会价值的多元性需要破产撤销权制度对多种价值因素进行衡平多元价值并存以及价值冲突一直是社会特征，这可以从社会中无时无处不发生纠纷争执的事实中得到验证。法律制度作为社会价值整和之器物，必然要对价值进行取舍或协调，破产撤销权法律制度也不例外。破产撤销权的基本价值之功能在于保护债权人最大化的整体利益，并在债权人之间公平地分配该利益，从而营造良好的破产财产分配秩序.公平之基本价值是破产撤销权制度舍弃保护债务人交易自由等价值的产物，体现了法律进行价值取舍的特点。但是，社会价值是非常复杂的，一个制度往往需要多个价值作为支撑物，才能顺利而恰当地调整社会现实,因此，诸多的价值因素并不是简单地采取“你存我亡”、“非此即彼之方法就可以定夺的，法律制度还必须给相互冲突的价值因素各自设置一定的空间,使彼此能协调并存，以适应复杂的社会要求。（三）从效率增长机制考量，破产撤销权制度应实现公平与效益的协调破产撤销权的行使实质上是涉及到两方面利益的平衡问题:一是破产债权人的正当利益:二是交易相对人对交易安全和交易风险防范的合理预期和判断。因此,在认定破产可撤销行为时，必须合理平衡协调债务人和债权人的关系、债权人与可撤销交易相对人的关系，方能彰显破产法的公平本质。同时,效益是一种定量机制，可以用收益与成本之差的经济价值进行明示.成本既包括法律制度给当事人从事经济行为所带来的交易成本，也包括在发生纠纷时,适用该法律制度所花费的诉讼成本.构建破产撤销权制度，也必须考虑这两个成本，尽量减少成本消耗，就必将能增加收益，这是一种效率增长机制。破产撤销权法律制度给交易之当事人带来了潜在的高成本危险，即在交易之时必须透彻地知悉对方当事人的经济状况，并需要预计法定的临界期间后，对方是否会破产,以防止出现出乎当事人意外的可撤销行为。为此，当事人必然要花费一定的精力财力去探知对方的财务状况,这种花费就是一种成本负担。而且，一旦债务人陷于破产程序，破产管理人行使破产撤销权,必须证明债务人的行为具备了可撤销行为的构成要件,这种诉讼费用将从破产财产中支出,也构成成本负担。因此,必须明确破产撤销权的构成要件，减少制度成本，使不同的量化效率的行为得到不同的区别,实现公平与效益的协调。总之，如何维持基本价值并协调价值冲突，恰当地平衡各个当事人之间的利益,是破产撤销权价值目标的基本内容,也是破产撤销权制度内部合理机制构成的指导标准.四、重构：完善破产撤销权制度的建议（一）调整破产管理人报酬制度，激发管理人行使破产撤销权的积极性通过破产撤销权诉讼所追回的破产财产，管理人为之付出了更多的劳动，除了一般破产财产的管理、看护以及最后的财产分配外,管理人还须通过破产撤销权诉讼、执行等司法程序.笔者认为，为了激发管理人行使破产撤销权的积极性，根据付出与收益成正比的原则,对通过破产撤销权诉讼所追回的破产财产应支付的管理人报酬采取双倍支付的方式，以此激励管理人行使破产撤销权，使破产撤销权制度得以更有效的发挥。(二)设立破产管理人不依职履行破产撤销权时的救济制度对于破产管理人怠于行使或拒绝行使破产撤销权的，债权人需要依据破产法的制度设计和责任承担进行应对。破产债权人在破产管理人拒不接受行使破产撤销权的合理建议的情形下，可以通过召开债权人会议行使监督权和申请更换权来改变破产管理人的组成，并由新的破产管理人依法行使破产撤销权。(三）赋予第三人善意抗辩权，维护交易安全现行的破产撤销权制度不以债务人或第三人的主观恶意作为行使撤销权的要件，其缘由是破产企业财务会计制度未必健全、经营信息记录未必完善、事后很难核查等方面的问题，在破产清算程序进行过程中，要求破产管理人举出能够证明行为当事人的主观恶意的证据的确并非易事。19但立法不能“因噎废食，恶意举证难可以通过倒置给第三人证明其善意，将举证责任交给抗辩方，由第三人对其行为的善意承担举证责任。“善意之人不应受法律制裁”，这句流行的法谚也应当在破产法领域中得到体现。第三人可以通过举证证明自己行为时主观方面确实并不知晓债务人财务状况,对债务人的经营状况已恶劣至极无从知晓，从而避免担保行为被撤销以此保护自己的权益；或者证明自己虽然知道债务人的经营困境，但是当时有足够的理由认为该经营困境很快就能摆脱，证明其行为目的不是为了破产程序中的优惠性的清偿。（四）细化个别清偿行为的例外规定前文所述，企业破产法第32条的例外规定“个别清偿使债务人财产受益的除外”过于简单，债务人在临界破产前，为了企业生产、生存而进行的交易，例如水电费、通信费、房租等必要的清偿行为，其主观上并没有恶意，将其纳入可撤销范围显失公平，如果都以诉讼方式撤销后,申报债权以实现公平受偿，这有碍破产程序的效率。笔者认为，应当对第32条的例外规定作出修改，即规定在受理破产申请前6个月内，虽然债务人出现了破产原因，但基于维系债务人基本生产、生存的需要进行的个别清偿行为,管理人请求撤销的,人民法院应不予支持.结语“法学家提供给社会的，不是单纯靠理论推断出来的方法,而是经过深入考察全面思考后的智慧。并且要随时关注某个理论导致什么样的结果,对社会带来什么效果，并随时加以修正。”20破产债权人公平受偿是破产法的一项基本原则，也可以说是破产法的灵魂.破产法的视角一直是关注在全体债权人的利益保护，尤其是那些只能在有担保债权获得清偿之后才能获得不完全清偿的一般债权人的利益更是受到关注,通过行使破产撤销权，使债权人利益得到保护的同时，第三人利益的保护、交易安全的维持、交易效率的提高也是破产法应当考虑的因素，破产法应当以利益衡平的理念，寻求各方利益的平衡点。法律不应当通过简单的否定一方来保护另一方，如果在实现集体正义的同时能够更好地兼顾个体正义,那就是一种更理想的制度安排。破产撤销权制度设计时不因为公平保护全体破产债权人利益的规则而损害到单个的债权人的利益，因为任何一个债权人都可能会遇到相似的情形也都很可能会做出相似的判断，所以如果在决定其行为是否撤销时给予行为人以抗辩的机会,表面看似仅保护了被撤销行为所涉及的单个受益债权人而侵害了全体债权人的权益，但是事实上受保护的不仅是这一个受益人,因为这里每一个债权人都存在成为此处行为被撤销的受益人的可能性。而通过立法的宣示，发挥其社会评价指引作用，当每一个债权人都打消了自己的行为可能会被撤销的疑虑之后，如前所述，就可以最大程度地保证交易的安全,提高交易的效率。 注释:1齐树洁：破产法研究，厦门大学出版社2004年版,第98页。2张艳蕊:“破产监督人设置必要性研究，载河南大学学报2001年第1期。3沈达明、郑淑君:比较破产法初论，对外贸易教育出版社1993年版，第129页。4石静遐:跨国破产的法律问题研究，武汉大学出版社1999年版，第268页。5王欣新主编:破产法,中国人民大学出版社2002年版，第1314页。6同上注,第2425页.7王欣新：破产撤销权研究,载中国民商法律网，2011年12月11日访问。8常鹏翱：“破产撤销权：破产法中的一个制度选择及其合理性探讨”，载中国民商法律网，2011年12月11日访问。9史尚宽：债法总论,中国政法大学出版社2000年版，第475页.10张卫平：破产程序导论，中国政法大学出版社1993年版,第237页。11陈小君主编，合同法学,中国政法大学出版社2002年版，第86页。12同上注，第87页。13梁闽海、陈长灿：“论破产衍生诉讼的审判方式-以适度强化对职权主义审判方式为视角”,载法学2011年第2期。14同上注.15王东敏:新破产法疑难解读与实务操作，法律出版社2007年版,第198199页。16同注7。17张志新：“对个别清偿行为行使破产撤销权的构成要件,载人民司法案例2010年第6期.18尚晨箫：“企业破产法若干问题探析-参考法院破产案件审判实务”，载金卡工程（经济与法)2011年第3期.19李曙光：“破产试点中应注意的几个问题，载法学1995年第4期。20日青木昌彦：比较制度分析,周黎安译，上海远东出版社2001年版，第23页.