资源描述
税务行政执法风险的防范与应对
长沙税务干部学院 徐娟(兼职律师)
0731--82648272;13808481054
xujuan700226@
关于学习、讨论税务行政执法问题的几个基本观点:
1、对法律的基本态度;
2、如何看待法律老师的意见;
3、风险意识;
4、应然与实然;
5、原则性与灵活性;
6、法理的重要性和相通性;
7、善于以相对人角度和司法机关的角度看问题。(与司法的沟通问题)
一、主要风险
1、产生税务行政争议,引起税务行政复议或行政诉讼,在诉讼中面临败诉;
2、被追究行政执法责任,甚至面临被检察院以涉嫌职务犯罪(尤其是渎职犯罪)提出指控
* 税务行政复议和行政诉讼的现状
税务行政复议和行政诉讼案件究竟是多还是少?税务机关的败诉率是高还是低?造成这种现状的原因是什么?如何正确看待?税务机关诉前改变具体行政行为,原告是否一定撤诉?法院会如何处理?如何全面认识当事人对税务机关提起行政复议或诉讼的目的?
* 涉税职务犯罪的特点和几种典型的发案情形
内部规章制度的可行性与可操作性问题
二、风险主要来源
(来自外部的) (源于自身的)
立法层面 思想根源问题
制度层面 执法不规范问题 适用法律问题
外部监督* 执法主体问题
外界干预 执法程序问题
证据问题
三、如何防范?
防范和应对的总体思路 (重点是防范):
改变观念,提升理念
了解规定,规范行为
运用法律,利用法律
行使权利,履行义务
* 贪污、受贿类犯罪的预防(重点解决思想根源上的几个问题)
* 行政争议风险和渎职风险的防范(重点是规范执法)
(一)适用法律方面
存在的主要问题
1、对法律适用的基本规则不够了解或明知规则而不遵循
不能正确把握上下位法、新旧规定、一般规定与特别规定之间的关系。应有上位法依据而没有;有上位法依据而不引用,直接引用下位法或其他规范性文件;所引用的下位法或其他规范性文件与上位法冲突。
2、对法律的基本原则把握不准
3、对具体法条理解有误,从而影响对具体案件的定性和处理
如何防范?
1、明确行政行为的法律依据,有依据才有行为
如何看待“对于公权力,法无明文授权即禁止;对于私权利,法无明文禁止即授权”的说法?(结合征税、许可和审批、处罚、强制等行为)
在现行税收立法没有明确规定的情况下如何处理有关具体问题?
2、明确税务行政复议和行政诉讼的受案范围,了解并掌握基本的法律适用规则,行政执法时正确适用执法依据;正确理解和把握公务员的服从义务,不做机械的执行者。
(1)冲突情况下的法律适用规则
我国法的渊源(法的表现形式)、制定主体及其位阶是怎样的?税务行政执法时遇到规定之间有冲突应如何确定其适用?下级应该如何服从和执行上级的决定和命令?税务人员应该如何做一个执行者?(结合《公务员法》和涉税的渎职罪名)
税务行政执法依据是否受复议审查或司法审查?如何理解税务行政复议的全面审查和税务行政诉讼的有限审查?目前行政诉讼的有限审查是否意味着税务抽象行政行为不受司法审查?行政诉讼的裁判依据是什么?
当事人对总局、省以下税务局的规范性文件不服,能否申请复议审查或起诉?
怎样理解“新规定优于旧规定,特别规定优于一般规定”?
地方性法规与部门规章冲突如何适用?规章与规章冲突如何适用?(总局的部门规章与地方性法规或地方政府规章冲突;财政部部门规章与总局一般文件冲突;财政部或总局的旧文与财政部和总局联合下的新文冲突)(例)旧的特别规定与新的一般规定冲突如何适用?
在法规与法律冲突时,税务如果执行法规,有没有执法风险?
税务行政执法(含复议)时应尽可能适用哪些规范性文件?总局制定的部门规章和其他规范性文件如果与法律、行政法规冲突,怎么办?总局对某一个局的批复是规范性文件吗?
总局〈〈税收规范性文件制定管理办法〉〉适用于哪些规范性文件?税收规范性文件能否再使用“通知”、“批复”等名称?
(2)无冲突情况下的法律适用规则?
对征税、处罚、许可、强制等行为的依据,分别有怎样的特别的层级要求?
对纳税人采取核定应税所得率的方式征收所得税是否缺乏法律依据?是否与上位立法冲突?
上级局的文件没有经过本级局转发就可以不执行吗?
特别法与一般法没有冲突时,应该把握什么适用规则?(结合处罚法的一般规则和对偷税案件的处罚问题)
(3)法的溯及力问题
如何正确理解和把握“从旧兼从轻”的溯及力规则?“实体从旧,程序从新”的说法是否正确?对于违法行为开始于新法生效前但一直持续到新法生效后或者在新法生效前后多次实施同一性质的违法行为的案件如何确定法律的适用?
3、明确税务行政复议和行政诉讼的审查范围,明确适当性问题与渎职的关系,切实遵循行政法的两个最基本原则,行政执法时既重视合法性又重视适当性,不滥用自由裁量权。同时准确把握相关法的若干基本原则
如何把握行政适当性原则及《处罚法》等所规定的公正原则?
税务机关如何行使自由裁量权?
税务行政处罚标准应否量化?怎样的税务行政处罚属显失公正?
法院能否审查具体行政行为的适当性?能否直接变更税务机关的处罚决定?
核定征收税款、偷税主观要件的认定、责令限期缴纳税款、所得税税前扣除等是否也存在适当性问题?应如何把握?
复议机关能否作出对当事人更为不利的复议决定?复议机关责令被申请人重作,被申请人能否作出对申请人更为不利的决定?行政诉讼中人民法院能否加重对相对人的处罚?
如何贯彻执行《许可法》的公开原则、信赖利益保护原则?如何理解《许可法》对税务行政执法理念的影响?(《许可法》与税务的关系到底有多大?)
如何理解新出台的《复议法实施条例》和《税务行政复议规则》对不适用调解原则的取消?复议程序中哪些情况下可以和解、调解结案?如何理解《处罚法》、《复议法》、《税务行政复议规则》、《诉讼法》规定的“复议、诉讼期间不停止执行原则”?
4、具体适用法条时,掌握基本的法律知识,不犯常识性错误
几个常识性法律问题
①如何正确引用法条?(法条的基本结构)
②如何正确计算各种法定期间?
申请听证、解除保全、纳税申报、办理税务登记等的法定期间应该如何准确计算?
期间的计算单位。
起算点问题。法定期间的起算点应如何确定?24小时与1日有何区别?
遭逢法定节(休)假日问题。期间届满日或期间中间遭逢法定节(休)假日如何计算?(如何看待《民诉法》与《征管法实施细则》、《复议法》、《税务行政复议规则》、《行政许可法》所作规定的不一致?如果税务机关在法定节(休)假日前一天收到税款或银行转回的完税凭证,应在哪个时间之前解除保全?如果银行不办理或已下班或放假怎么办?)
在途时间问题。在途时间(路途、邮途)是否计入期间?(邮寄申报与邮寄送达的比较)(如何解决邮寄申报与征管软件的协调问题)
税务机关“指定”的期间是否也应适用法定期间的计算规则?
③如何有效送达文书?(正确适用各种送达方式)
直接送达方式中,如何确定代收人?
当事人拒绝签收怎么办?(留置送达的适用条件和见证人问题;成年家属的核实问题;签名、盖章、摁手印的效力是否一样?当事人、代收人用假名签收,事后否认,如何处理?)
邮寄送达中送达日期如何确定(注意法定送达时限)?如何证明所邮寄的内容?由门卫签收邮件,送达是否有效?
如何适用公告送达?
送达文书是否必须2人以上?(立法明确规定必须2人以上实施的税务具体行政行为有哪些?)
5、把握立法者意图和法的精神,结合相关立法,正确理解法条,对案件准确定性和处理,明确各岗位职责并把该做的事情做到位,以防范行政争议风险和渎职风险(结合各税收执法环节和各种税务具体行政行为)
从各环节看,征、管、查各环节应重点把握的几个问题(纳税服务贯穿在各环节)
(1)征收岗
税务登记;申报征收;发票管理;许可审批备案事项的受理和文书送达;违章处罚(简易程序)
逾期办证的认定和处理;注销登记时的税款清算和票证缴销;普通发票和专票的验旧购新、代开;金税工程(含防伪税控系统)下发票的认证、报税、交叉稽核与协查;纳税服务的集中体现
(2) 管理岗
日常管理和日常检查(税务登记和申报征收事项的调查核实;发票使用情况的监督检查;许可审批事项的调查核实与处理;税源监控;催报催缴、责令限改和违章处罚);纳税评估
漏征漏管户的信息掌握和处理;非正常户的认定和处理;核税情形与核税标准的把握;欠税的追缴(强制行为的实施);许可审批事项的审查;评估与日常检查、稽查之间的关系处理,有关案件的移交;
(3)稽查岗
稽查局的执法主体资格及其权限;选案立案、检查、审理和移送、执行
对举报案件的处理;案源管理和对立案标准的把握(* 征管部门移送的案件);强制措施的实施(税务检查/证据的收集和保全问题;税收保全措施);对证据的审查、认定;对案件的准确定性和处理、处罚;强制执行;涉嫌犯罪案件的移送
从各种具体行政行为看,应重点关注和把握的问题:
(1)税款征收和税务管理方面
①税务登记问题。
如何把握税务登记信息的准确和全面? (当事人的基本情况;税种登记)
国、地税联合办理税务登记问题。(结合“一事不二罚”)
对逾期登记的处理。“自领取营业执照之日起30日内”办理税务登记,应如何确定领取营业执照之日(结合《许可法》)?《征管法》第六十条第一款两档处罚的区别在哪里?责令限期改正是否在任何情况下都是必经程序?
对漏征漏管户如何处理才算到位?(第六十四条第二款与第三十七条可否同时适用?)未办工商登记的情况下,能否办理税务登记?(总局后面出台的文件是否与《税务登记管理办法》冲突?如何决定适用?)对逾期登记的处罚依据和不办登记的处罚依据有何区别?
认定非正常户的前提条件和法律后果是什么?认定为非正常户后超过3个月应该如何处理才算到位?(结合注销后的执行问题)非正常户又重新恢复正常应该如何处理?这种情况下该如何确定处罚依据?
办理停(歇)业登记应注意什么(结合注销)?对申请停(歇)业后继续经营或未办复业登记即恢复经营的,如何处理?能否处罚?
注销税务登记应注意什么问题(结合“强制”)?
②纳税申报和税款征收问题。
对违法申报的处理。《征管法》第六十二条针对的是什么样的违法行为?(对《征管法》第六十二条、第六十三条、第六十四条第二款的对比适用,结合 “偷税的定性与处罚”) 责令限期改正与处罚有无先后顺序?
追征。确定税款的追征期分哪几种情况?如何理解“因税务机关的责任”导致不缴少缴税款(当事人对《征管法》第五十二条的利用)?当事人向税务人员咨询税收问题,因税务机关答复错误,导致当事人不缴少缴税款,是否属于税务机关的责任?如何理解因当事人“计算错误等失误”导致不缴少缴税款?“可以”是针对追征的时间还是针对追征行为本身?
是否存在《征管法》第五十二条所规定的情形以外的不缴少缴税款?如果因其他原因(如政策理解有误)导致未缴少缴税款是否应追征,追征期是否有限制,是否应加收滞纳金,如何适用依据?
无限期追征税款的情形包括哪些?超过追征期,但当事人愿意,是否可以补缴税款?税款的追征是否需要考虑连续或继续犯问题?
退税。退税有哪些情形?在处理退税问题时如何理解并区分是税务机关发现的还是纳税人自己发现的?这两种情况下的退税有哪些方面的区别?如果既有应补缴的税款又有应退的税款,如何处理?
提前征收、延缓征收和转引税款。税务机关能否延缓征税?稽查环节发现此种问题如何处理?(延缓征税或压库的法律后果)如何看待引税?
纳税人、扣缴义务人、受托代征人。纳税人工商登记性质与实际性质不一致,应如何处理?个体工商户实际经营人与注册登记人不一致,应以谁为纳税主体?如何执行?对个体户应以个人还是以字号为主体制作文书?法人企业和非法人企业划分的标准是什么?民事主体法律制度对纳税主体的认定和税款的执行有何影响?(企业的分类;法人的分类。结合“强制”)
企业发生合并、分立,如何确定纳税主体?承包人、承租人在何种情况下是独立的纳税主体?如果约定由发包人、出租人缴纳税款,此种约定是否有效?挂靠经营情况下如何认定纳税主体?(结合挂靠经营的5个特点)
(地税:)耕地占用税的纳税主体如何认定?房产税的纳税主体如何认定(如何确定房屋产权的归属?如何获取房产所有人的信息?如何看待房屋所有人与房屋使用人就缴税问题达成的协议的效力?)对房产税实施强制应注意哪些问题?(结合“强制”)
扣缴义务人应扣未扣、应收未收如何处理(实际操作应注意的问题)?如何认识委托代征税款与法定代扣代缴的区别?对既无法定扣缴义务又未受委托征收税款的行为,应如何处理?国、地税之间的代征问题。
纳税义务发生时间、计税依据。
(国税)如何把握一些特殊情况下增值税纳税义务发生时间?
(地税)在确定营业税纳税义务发生时间时,如何理解“取得索取营业收入款项凭据”?城建税的纳税义务发生时间如何确定?计税依据如何确定?增值税等三税应纳税额已确定,但未实际缴纳,能否认定其城建税应纳税额并相应处罚其涉税违法行为,即地税能否直接依据补缴三税的决定征收城建税(结合证据问题)?(城建税《暂行条例》的规定有无问题?)(结合“滞纳金”问题)耕地占用税的纳税义务发生时间如何确定?城镇土地使用税的计税依据如何确定(如何认定实际占用的土地面积?未取得土地使用权属证书或耕地等农用地改为建设用地未办理相关批准手续,能否以中介机构测算的面积为准?这是否属于核定?)印花税的实质是就什么征税?账上记载有实质性交易但当事人没有订立书面合同,应否征收印花税?对印花税可否实行核定征收?(结合证据问题)如何把握印花税纳税义务发生时间?(结合“滞纳金”问题)
税务机关能否对违法收入征税?
征收方式(核税问题)。如何把握核税的适用情形?稽查局能否核税?如何把握核税的方法及适当性问题(结合适当性原则)?对于新办公司,国税按查账征收方式征收企业所得税,地税能否按核定征收方式对有关人员征收个人所得税?对同一个纳税人,国税和地税核定基数可否不一致?如何处理相关税收问题(附征税款)?如何看待并利用当事人对核税的异议举证(结合证据问题)?核定的应纳税额能否认定为偷税额(结合偷税的认定)?
如何看待、处理地方政府对某些企业实施的包税?
滞纳金。
计算标准如何确定?如何写入文书?
* 填发缴款凭证之日、实际缴款之日、银行转回完税凭证之日的区别和各自的法律意义。
滞纳金的分段计算问题;如果取得收入的时间无法确定,如何确定纳税期如何计算滞纳金?印花税的滞纳金如何计算?
(地税)城建税的纳税期如何确定,其滞纳金从何时开始计算?教育费附加是“税”还是“费”?应否加收滞纳金?
如果税款已被退还,滞纳金是否都要退还?
扣缴义务人应扣未扣的税款是否应加收滞纳金?
(国税)对善意取得虚开票的是否加收滞纳金?
当事人申请延期缴纳税款的情况下,如何计算滞纳金?(《细则》第四十二条有无问题?)
当事人就某些税收政策提出疑问,主管税务机关向上级请示,上级局答复时已超过正常纳税期,由此产生的滞纳金问题如何处理?
当事人未按规定预缴税款,应否加收滞纳金?
经过税务机关核准延期申报并预缴税款,后办理税款结算时的补税是否加收滞纳金?
因税务稽查结案时间过长导致滞纳金数额大大增加怎麽办?滞纳金可否只计至下检查通知书之日?稽查已立案检查的案件应否允许当事人在下税务处理决定前补缴税款?补缴税款的行为是否影响案件的定性和处罚?
当事人能否单独就滞纳金提出减免申请?
③发票管理和账证管理问题。
如何依法以票控税?(结合许可和审批问题) 对采取核定征收方式的当事人,可否只允许其购买定额内一定比例的发票?在发票发售(验旧购新)、代开、缴销等方面应注意哪些问题?何种情况下税务机关可以收缴发票或停止发售发票?停止发售发票可否采用口头方式?(地税)出租人不缴纳房产税,税务机关可否停供从事生产、经营的承租人的发票?金税工程下增值税专用发票和其他可抵扣税款的凭证的管理问题
对发票违法和账证违法的处理在涉税和不涉税情况下有何不同?(结合 “一事不二罚”与“偷税的定性与处罚”问题)如何处理因经营者未开具发票引起消费者举报的案件?
④纳税评估问题。
目前纳税评估存在的主要问题是什么?纳税评估到底是一种什么性质的行为?评估资料和评估文书的法律效力如何?当事人对税务机关评估环节作出的某些行为不服能否提起复议或诉讼?评估环节的主要渎职风险有哪些?如何看待纳税评估与日常税务检查和税务稽查之间的关系?如何把握纳税评估岗与稽查岗的权限划分和衔接配合问题?(结合“执法主体”)
⑤纳税服务问题。
为什么要加强纳税服务?它对防范执法风险有何影响?如何正确看待和处理纳税服务与税收执法的关系?税务机关应该建立一个什么样的纳税服务体系?
⑥保密问题。
如何认识税务机关的保密义务?何谓“商业秘密”?哪些行为属于侵犯商业秘密的行为?
(2)税务行政许可、税务行政审批、税务行政确认方面
种类问题。哪些行为属许可?哪些属审批?哪些属确认?(部分减免税的审批、部分税前扣除的审批、税务登记、一般纳税人资格认定、发票鉴定、外出经营证明、已取消审批的减免税或税前扣除的备案登记……)目前仍然保留的税务行政许可项目和非许可审批项目有哪些?国务院取消审批项目是否就意味着取消了许可?如何理解对行政审批项目的不断取消?如何把握已取消审批项目的后续监管?发票领购资格的审核许可被取消后,对专票主要通过哪些方式监管?
特征问题。是否可以依职权主动给予当事人某项许可?
设定和实施的依据问题 总局的部门规章能否设定税务行政许可项目?省级局能否对税务行政许可的具体实施作出补充规定?发票领购资格的审核许可被取消后,税务机关对发票购票数的审批是否存在法律依据?
实施主体问题。如何理解“谁实施谁受理”?税务行政许可是否存在法定的层报项目?许可受理主体和决定主体应否一致?许可决定文书应加盖何种印章?可否将按规定应由下级局审批的许可项目上收由上级局实施?
程序问题。公示的方式有哪些?
* 办理延期缴税的审批、减免税的审批、一般纳税人认定应分别注意哪些问题?(延期缴税的审批主体、审批期限、滞纳金问题;减免税分哪两种?性质和法律后果有何区别?减免的依据、条件和程序;申请认定一般纳税人分哪两种?两种情况下申请和不申请的法律效果怎样?两种认定的条件和程序)因对部分一般纳税人实行辅导期管理而采取的某些发票管理措施是否可取?
(3)税务行政奖励方面
把握好对举报案件的处理:
①举报奖金的计发问题。举报奖金的计发标准如何确定?对于小额的发票违法行为的举报案件,如何计发奖金?在举报奖励方面,当事人对哪些行为不服可以申请复议或提起诉讼?举报人向公安机关检举税收违法行为,公安机关移交给税务机关处理,举报人是否可向税务机关申请给予奖励?
②举报案件的处理结果。在案件查结之前,当事人是否有权要求税务机关告知案件调查情况?当事人对举报案件的处理结果不服,能否申请复议或提起诉讼?
③举报与信访的关系。举报案件是否适用信访条例?是否适用信访程序?
(4)税务行政处罚方面
①税务行政处罚的种类有哪些?停止出口退税权、停止供应发票、取消一般纳税人资格是否属于处罚性质?行政处罚能否适用类推?
* 税务行政处罚中的程序问题:
②处罚的程序。
简易处罚程序的适用标准问题(明确简易程序和一般程序的区别)
个人独资企业、合伙企业是个人还是单位?在简易处罚时应适用何种标准?简易处罚程序与一般处罚程序有何区别?(一般处罚程序的几个要点)何种情况可当场收缴罚款?当场收缴罚款应出具何种凭据?
法定告知义务的履行问题
适用简易程序是否也应在作出处罚决定前履行书面告知义务并听取当事人的陈述、申辩?作出税务处理决定前是否也应以初审意见书等形式告知并听取陈述、申辩?(《处罚法》第四十一条、《征管法》第八条;《证据规定》第六十条、第五十九条。注意这一点的证据意义)
税务机关怎样才算已听取当事人陈述、申辩?如何证明已告知并听取?
处罚告知应在调查环节还是审理环节作出?
对当事人提出陈述申辩意见是否也有期限限制?
应如何告知申请听证权?(格式化的文书制作问题)如果当事人当场放弃该权利,是否可当场下处罚决定书?处罚听证会可否由稽查局组织实施?听证主持人可否由稽查局审理部门的人员担任?听证程序应包括哪些主要流程?如何操作?在当事人放弃申请听证权的情况下,可否不等申请听证的时限届满即下处罚决定书?
税务机关在税务处理决定书和处罚决定书等文书中告知救济事项时,应如何告知当事人诉权、诉期,告知行为内容?意义何在?税务机关如何证明当事人已超过起诉期限?
③几个重要的处罚规则的适用
如何理解“一事不二罚”的处罚规则?(如何认定“一事”?什么是法条竞合?什么是继续犯、连续犯?什么是牵连犯?采用发票违法的手段偷税如何定性并处罚?这一规则是否只针对同一执法主体?)
处罚时效。处于连续或继续状态的违法行为如何确定处罚时效?(结合一事不二罚规则)
对税收违法行为的处罚可否低于法定处罚幅度的下限?
(结合偷税问题。 “从轻”、“减轻”的含义有无法条的明确规定?行政与刑事应否一致?稽查案件能否适用减轻?对构成偷税的可否低于0.5倍罚款?)
哪些情形下才可以或应当不予处罚?如何正确理解和适用《处罚法》第三十八条关于不予处罚的规定?税务机关决定不予行政处罚是否也应制作“不予行政处罚决定书”并送达?
④对偷税案件的定性和处罚(结合处罚法相关规则的适用):
* 对于涉嫌危害税收征管犯罪案件的处理,主要存在哪些问题?容易产生哪些风险?
定性不准或不依法移送或移送后不被认定或只有部分被认定,从而引起渎职指控或导致税务行政争议。
如何把握偷税的主体要件?(结合“纳税主体的认定”)扣缴义务人能否成为偷税主体?第六十三条第二款与第六十九条如何对比适用?(* 企业涉嫌犯罪,而其法定代表人已死亡,是否影响案件的移送?)
如何把握偷税的主观要件?偷税是否要求主观故意?如何认定主观故意?(会计与税收差异性问题;以不合法凭据入账列支成本、费用问题;国税已准予抵扣但事后查出是假票,地税应否认定其取得不合法凭据并调增所得?是否是国有企业就不存在偷税故意?)取得虚开票抵扣税款应如何定性?双向虚开票如何定性?(结合客观要件)
如何把握偷税的客观行为要件?(《征管法》第六十三条与《刑法》第二百零一条、二百零四条的结合问题;刑事司法解释是否适用于行政执法? 如何适用?)伪造、变造的区别是什么?已办税务登记未按期申报缴税是否属于“经通知申报而拒不申报”?未办税务登记未申报缴纳税款的应如何定性并处理?双定户超定额未按实申报缴纳税款,如何定性并处理?
已缴纳税款后再骗取所缴纳的税款应定性为偷税还是骗税?(假福利企业骗取先征后返的税款如何定性并处理?)假合资企业骗取减免税等能否按骗税处罚?
* 相关法条的比较适用:《征管法》第六十二条、第六十三条、第六十四条、第四十条、第六十八条应如何区别适用?第四十条与第六十八条可否同时适用?
如何把握偷税的客观结果要件?如何理解偷税的危害结果“不缴或少缴税款”?虚报亏损经调整后仍有亏损,调整进项税额和销项税额后仍有留抵税额,批准减免税后有偷税行为,是否定偷税?企业所得税、土地增值税在预缴、预征期内不缴少缴的是否具备偷税结果要件?能否处罚?原为查账征收,后因纳税人违反相关规定核定其应纳税额的,是否应允许其以核定的所得额弥补以前年度亏损?应否同时改变其征收方式?有偷税行为,但在税务机关检查之前或检查开始之后作出处理决定之前补缴税款,是否定偷税?能否不予处罚?核定的应纳税额能否作为偷税额认定?(结合证据问题)
(国税)如何处理由于对一般纳税人的年审不严导致偷税的难以认定问题?
下级已处理过的案件,上级执法检查时发现处理有误,怎么办?如何认识案件复查制度?复查后应分别情况如何处理?
⑤涉嫌危害税收征管犯罪案件的移送
移送环节如何处理好司法与行政的关系?
移送的必要性问题(关于移送的新规);
税务机关对自己的移送行为的证明问题(如何对待移送后公安机关不收案、不立案的问题?);
如何对待司法机关要求税务机关出具涉税问题的意见?
移送标准问题:新《刑法修正案(七)》对偷税罪的修改有哪些重大变化?如何看待这些变化?它将对税收执法产生什么样的影响?该法生效前后的案件的移送问题是适用新法还是旧法?(结合法的“溯及力”规则)如何判断已涉嫌逃税犯罪?追诉起点如何把握?(比例如何计算?如何利用追诉起点应对移送环节的渎职指控?)
对于涉嫌犯罪的案件,税务机关是否应该在移送前或移送后司法作出处理之前先行补税、罚款?先行补税、罚款是否会带来风险?
(5)税务行政强制方面
①实施强制的必要性
*立法现状和实施现状(结合渎职风险认识实施税务行政强制的必要性、可行性,正视执行难的现实)
②税务行政强制的种类
税务行政强制主要包括哪些?加罚行为是行政处罚行为还是行政强制行为?(是否还要履行处罚前的告知程序?)
③税务行政强制的适用情形(所涉及的相关法条:各种强制行为的适用情形和适用条件)
④实施强制应注意的几个问题
强制的对象。对非从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人可否实施强制?就核定的税额能否实施强制?
可实施强制的财产的范围。可以实施税务行政强制的财产的范围如何界定?生活必需品是否一律不得实施强制?非必需的生活用品哪些可实施强制?生产经营用品呢?现金、有价证券呢?所查扣财产的价值可以包括哪些?如何判断所查扣财产的价值?如果拍卖所得仍不足以缴清税款,怎么办?已设定担保的财产是否可以查、扣?采取查、扣行为时如何认定财产所有权的归属?(结合物权公示方式;如何认定是否为受托加工产品?)对同一财产可否重复查、扣?何种情形才可实施整体查、扣?税务机关是否可直接执行已被司法机关查、扣的财产?(包括司法机关退回税务机关作行政处理的案件和司法机关决定追究当事人刑事责任,由税务机关执行税款的案件)
查封、扣押。如何把握查封、扣押的方式和程序?查封、扣押财产时当事人拒绝签字或不到场,是否影响执行?此种情况下扣押收据和查封清单上是否需要见证人签字?(结合文书的送达)查、扣的财产如委托第三人保管,因第三人原因导致财产毁损、灭失,税务应否担责?查、扣财产的保管费用应由谁承担?
冻结。《征管法》为什么规定冻结存款而不是冻结账户?对股东资金账户中的资金能否冻结?冻结文书中未写冻结期限或写明期限但到期后未下解冻通知书,是否自动解冻?
税收保全期限。税收保全的期限可以是多久?解除保全的期限是多久?如何掌握?(详见法定期间的计算)新的《税务稽查工作规程》(以下简称《规程》)对保全期限的规定是否适用于所有税收保全行为?哪些情形可延长保全期限?
责令提供纳税担保。纳税担保适用于哪些情形?纳税担保方式有哪些?适用时应重点注意哪些问题?与一般的债的担保有何不同?人保和物保各有何特点?税务机关如何选择?已查、扣的财产当事人是否还可以设定担保?(结合税收优先权问题)
税务检查。
税务检查证的制发和使用问题。哪些行为是税务检查行为?实施哪些行为时应出示税务检查证?核定税款是否属于税务检查行为?下户核税是否需要出示检查证?没有执法资格、没有检查证但从事管理员工作的人员,如果没履行税收管理员的职责,是否仍涉嫌渎职?
税务人员如何证明已出示检查证?(包括询问时的身份出示)
检查通知书的下发。哪些情形可以不先行下发检查通知书(结合证据问题,如何避免因先行下发检查通知书而造成取证困难)?检查通知书中应如何注明检查人员身份?因故更换或增加的检查人员是否需要再表明身份?新《规程》对检查期限有何规定?哪些情形可中止或终结检查?
检查手段问题。(主要涉及取证的合法性——证据部分详述)
查询存款和调账问题。如何把握将账册调回检查、查询存款账户等的法定批准手续?税务机关依法查询存款时,是否只有经营性质的金融机构才有配合查询的义务?是否必须凭立案决定书才能查询?税务机关可以查询哪些人的存款?如果纳税人将企业的资金转移到个人账户,可否查询该账户?(结合保全,可否通知冻结该账户的存款?)能否连续调账、分次调账?如何确定调账日期?
拍卖、变卖。如何确定拍卖机构?拍卖、变卖有何顺序要求?保留价如何确定?税务机关下税务处理决定前,能否拍卖、变卖查、扣的财产?(注意特殊情况下的处理办法)《征管法》第四十条和新《规程》第六十七条所规定的查封、扣押是一个独立的税收保全行为还是仅作为拍卖、变卖这种强制执行行为的一个程序?是否需要单独下文书?现行的强制执行文书是否需要完善?根据新《规程》规定,拍卖、变卖前应下《拍卖、变卖抵税财物决定书》和《税收强制执行决定书》(拍卖/变卖适用),这两种文书是否存在重复?拍卖、变卖完成后还应下达哪些文书?
扣缴。《征管法》第四十条规定税务机关可直接通知扣缴存款,税务机关通知扣缴前是否应该、是否可以先冻结?如果通知扣缴当时账户上没有资金,如何处理?根据新《规程》,在扣缴税款后税务机关还应该做一件什么事?
如何正确理解和适用《征管法》第四十条、第六十八条?涉及几种行政行为?应如何制作文书?税务处理决定书中责令15天内缴纳,逾期不缴,是否需要再以专门文书责令缴,再不缴才能强制执行?对于逾期不缴的,是否可以只催缴而不强制执行?税务机关根据《征管法》第四十条作出税务处理决定时是否应同时告知第六十八条?(如果已告知后又根据第六十八条作出处罚决定,是否还应履行处罚前的告知程序?)
对罚款的强制执行。如何理解《征管法》第八十八条第三款?税务机关何时可强制执行罚款?(包括对财产实行整体扣押、拍卖时如何强制执行罚款?)复议、诉讼期间税务机关是否可强制执行罚款?经过复议、诉讼并维持原具体行政行为的,税务机关是否可强制执行罚款?
执行的中止和终结。新《规程》规定了哪些情形下税务机关可以中止或终结执行?(执行风险的规避)
执行过程中的移送。新《规程》规定的执行中的移送与审理环节的移送有何区别?
⑤申请法院强制执行
*对非诉行政行为,税务机关是否有必要申请法院强制执行?税款、滞纳金、罚款是否都可以申请法院强制执行?如何申请?(应注意的几点)
⑥与执行相关的几种制度
税收优先权。税收优先权优先于哪些债权?(如何理解无担保债权和后设的抵押权、质权、留置权?)对此《征管法》与破产法、担保法的规定有无冲突?执行时如何处理税收优先权与担保权的关系问题?清算组变卖破产企业不动产等所产生的税金是否可以参与破产财产的分配?是否优先于欠职工工资得到清偿?
涉税罚款是否可优先于税款执行?法院判处的罚金、没收财产是否应优先于税款执行?
任何情况下对无担保债权税务机关都可以主张税收优先权吗?
税务可以凭借优先权对纳税人清偿无担保债权的行为提起撤销权之诉吗?
税务机关主张税收优先权是否都必须通过诉讼途径?
代位权、撤销权。什么叫代位权、撤销权?税务机关如何行使代位权、撤销权?可直接对第三人行使吗?
⑦特殊情况下的执行问题
税务机关如何应对纳税人的“金蝉脱壳”?可否行使撤销权?转移财产是否属逃税?吊销和注销有何区别?如果纳税人被工商吊销营业执照,如何执行税款(清算期内税款的执行)?如果纳税人已被注销,如何执行税款?对公司和个体户、个人合伙、个人独资企业、合伙企业分别应如何追缴税款?(结合前面“纳税主体的认定”问题)
(6)税务行政复议和应诉方面
详见风险“应对”部分:“如何应对税务行政争议”。
(二)执法主体方面
存在的主要问题
1、机构设置较混乱;
2、不具备独立执法主体资格而以自己名义执法;
3、各主体的权限划分不明,职责交叉或超越权限;
4、执法主体不明,责任不明,经上级机关批准的行为或报上级审理的重大案件前后程序主体不一致;
如何防范?
1、规范税务系统机构设置,规范对外挂牌的机构名称
2、明确有独立执法资格的税务行政主体的范围和各自的权限及责任(谁可以独立执法?各种税务行政执法主体的权限如何划分?谁该成为被告?)
《征管法》中所指的“税务机关”包括哪些?
税务行政主体必须是法人吗?成为一个税务行政主体应具备哪几个要件?税务所和稽查局属于哪一类税务行政主体?行政执法主体资格和行政复议中被申请人资格、行政诉讼中的被告资格的关系?行政级别与行政职权的区别。行政机关工作人员是行政主体吗?税务机关的工勤人员、聘请的临时工、协税员等能够对外执法吗?
(1)税务所的执法主体资格、权限范围、被告资格和赔偿义务
直辖市的市辖区下设的税务所的权限与一般的税务所是否有区别?
税务所以自己名义罚款2000元,谁应为被告?超过2000元时,谁应为被告?
经上级批准作出税务行政行为,谁应为行政案件中的被告?
如何避免税务所实施处罚时出现的两个主体问题?
(2)稽查局的执法主体资格、权限范围、被告资格和赔偿义务
执法主体资格问题。稽查局从何时开始具备独立执法的主体资格?
执法权限问题。如何看待新《稽查工作规程》对稽查权限的规定?稽查局的权限到底包括哪些?稽查局与税务局应如何划分权限?税务局能否查处涉嫌偷逃抗骗案件?稽查局实施专项检查、日常检查是否超越权限?稽查局对涉嫌偷逃抗骗但经查实不属于偷逃抗骗性质但有其他一般违法行为的能否处罚?
两个主体问题。稽查局如何避免一个行政行为中出现两个主体问题?(重大税务案件审理带来的问题。)
* 关于重大税务案件审理制度(重大案件审理制度的作用;设立依据;原有制度的弊端及其完善;职责划分;审理范围和标准;审理委员会人员组成和决策方式;审理方式;审理期限;审理内容)
县局稽查局处罚权问题。县局稽查局作为处罚主体与〈〈处罚法〉〉相悖吗?县局稽查局如果有处罚权,是否仅能行使相当于“所”的职权?
稽查局能否以自己名义实施保全、强制执行、调取账簿、查询存款等行为?这些行为中行使批准权的“局长”是否必须是正职的局长?可否口头或书面委托他人签字?经过批准实施上述行为,谁应为行政案件中的被告?
执行主体问题。稽查局能否成为所属税务局所做的税务处理决定、处罚决定的执行主体?稽查局所做税务处理决定、处罚决定能否交由主管局执行?
(3)分局
哪些“分局”是独立执法主体?
哪些“分局”局长可批准保全、强制执行、调取账簿、查询存款等行为?
哪些“分局”不应保留?
县局下设税务分局的执法主体资格是否会受质疑?如果其具备执法主体资格,可行使哪些职权?不设区(县)的地级市下设的税务分局的执法主体资格和权限问题如何把握?
(4)税务行政执法主体的其他问题
国税、地税的权限划分问题:当事人应缴纳的税种都属于地方税收,购买原材料时未按规定取得发票,而该种发票的印制、发放、管理属于国税的管辖范围,对其未按规定取得发票的行为应由国税还是应由地税实施处罚?根据原来的企业所得税管辖划分的有关规定,确定企业所得税的管辖是否应根据实际办理税务登记的时间?在办理税务登记前已发生纳税义务的应由国税还是应由地税负责追缴税款?
委托行政问题。受税务机关委托行使行政职权应由谁承担法律责任?
主体被撤销问题。税务机关被撤销,对撤销前的行为应由谁承担法律责任?
复议案件的责任主体问题。经复议的案件应以谁为被告?(复
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