工程价格调整文件.doc

建材价格大幅涨落引发建筑工程纠纷从事建筑行业的人士有一个共同的感受，就是国内的建材价格已经大幅回落。而就在此前的一年时间，即2007年7月到2008年7月,建材价格特别是钢铁价格持续上涨,北京、上海和广东地区钢材价格涨幅达到了60。同时，其它主要建筑材料和建筑机械设备租赁价格也出现了大幅上涨的情况.建材价格异常波动,超出了全社会的合理判断,许多工程项目因建材价格异常波动造成的造价变动达到了合同总造价的三分之一，建筑企业面临巨额损失的风险。那么如何处理建材异动引发的法律纠纷,成为建筑行业和法律界普遍关心的热点问题.11月25日,由北京仲裁委员会主办的“建材价格异动引发争议的预防与解决研讨会在京召开.围绕目前业内普遍关心的几个热点问题，建筑行业人士和法律业内人士从各自的角度,提出了非常专业且具有实用价值的建议。特邀嘉宾： 朱树英 上海市建纬律师事务所律师刘凯湘 北京大学法学院教授冯志祥 北京市建设工程招投标管理办公室副主任冯小光 最高人民法院民事审判庭法官【热点议题一】建筑材料、人工费价格异常变动，对于固定价格的建筑施工合同是否可以调整材料价格?共识：在这种情况下可以调整材料价格。朱树英:如因价格异动造成合同难以履行，那么如果仍要求施工企业执行原固定价格，就构成了显失公平，施工企业可以根据合同法第54条的规定行使撤销权。刘凯湘：材料价格异动使得缔约时的客观情况发生了重大变化,继续按照原合同履行会导致施工企业原合同目的落空，也违反了一般的商业交易规则,因此可以依据情事变更原则调整原固定价格。冯志祥：国际上常见的标准合同条款如JCT、ICE、FIDIC中均有价格调整条款，九部委标准施工招标文件中也有价格调整条款。一般来说，固定价格合同仅限于小型、市场稳定的项目。而实践中,建设单位出于控制投资、节约管理成本等原因,大量采用固定价格合同，加大了施工企业的风险，也成为了这一轮价格异动导致大量法律纠纷的根源,在这种情况下应当对原固定价格进行调整.合同法第269条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”,建设工程合同的实质就是“承包人干活，发包人给钱”。建设工程合同的性质决定了施工企业无法承受材料、人工价格异动带来的亏损,如果仍按照原合同履行，将严重危害社会安定，损害农民工等弱势群体的利益。冯小光:建筑施工行业是传统的微利行业，与房地产开发、金融投资等行业本身具有高风险、高收益的特点有着本质区别。把材料价格异动的风险和损失全部由施工企业承担显然有违合同法公平、诚信的原则,因此应当对固定价格进行合理调整。而从各级法院的审判实践看,对于类似问题法院也均给予了合理调整.【热点议题二】建筑材料、人工费的变动达到什么幅度能够视为异常变动？价格变动达到异常的，对原合同中的固定价格应当如何调整？各地方建设行政主管部门颁发的指导意见能否作为裁判依据？共识:价格变动是否异常是一个动态问题,实践中可以借鉴各地方建设行政主管部门出台的指导意见中规定的价格变动幅度。指导意见虽然不能直接作为裁判的依据，但可以作为法官行使自由裁量权的判断标准.对原合同中的固定价格的调整应当考虑合同约定,由建设单位和施工企业合理分担损失。朱树英:可以参考最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第16条的内容,对于材料价格异动,参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准。价格法中规定了三种价格形式，市场价是否显失公平只能看国家指导价，而指导意见的相关规定就可以作为国家指导价来衡量是否显失公平.刘凯湘：综合各地方建设行政主管部门出台的指导意见中的规定,将价格变动达到10作为价格异动的标准比较适宜,可以考虑超过10%的部分由建设单位承担，10%以内的部分由施工单位承担。冯志祥:是否异常取决于形成和订立合同时对风险的评估和考虑。如果价格涨幅把报价中包含的利润和风险都耗尽了，就应当界定为异常变动,否则就失去了对施工企业的经济激励，影响合同的顺利履行,也危害建筑业的健康和可持续发展。冯小光：认定价格异常变动和调整方法均应以施工企业不亏损或实现微利为考量标准，让整个建筑施工行业都因为价格异动导致收入低于成本显然是不合适的.【热点议题三】如果施工企业已经在中标价里计取了风险费,施工企业能否以材料价格波动超出了招投标时可以预见的风险范围而主张建设单位予以补偿？共识：即使施工企业中标价里计取了风险费，但如果风险费不足以达到价格异动的幅度,仍然可以调整固定价格。朱树英：1999版建设工程施工合同对于固定价格合同也规定“在约定的风险范围内合同价款不再调整”，因此对于超出合同风险范围的仍应当进行补偿。刘凯湘：对于计提的风险金应当计算是否达到价格上涨的幅度,如果大体相当就不调整,如果达不到价格上涨幅度则仍然可以调整.冯志祥：风险费计取幅度应当是针对合同明示的、可以合理预见的风险(大部分是规律性价格波动，季节性的、通货膨胀类的）,即便计取也不太可能涵盖异常价格波动，否则投标价格会相对有大幅度上扬，发包人在招标文件中设立最高限价、栏标价等也在事实上阻止了计取高额风险费的可能。固定价格合同即便计取风险费也是有限和可预见的，不能解决材料人工价格异动问题，因此仍应当进行调整.【热点议题四】如果固定价格的施工合同中约定建设单位向施工企业支付预付款,施工企业还能否主张调整材料价格？共识：关键要看支付的预付款能否满足提前备料，化解价格异动带来的风险和损失.如果不能满足,仍应当调整.朱树英：按照行业交易习惯预付款一般应达到工程总价的25，如果达到这个比例应认定风险责任已经转移，在这种情况下施工企业主张价格调整，一般不应认定为显失公平。否则，就应当认定为显失公平，应当相应调整材料价格。【热点议题五】如果施工合同中明确约定材料价格上涨不得调整，该约定的效力如何？刘凯湘:其实是否签订这样的条款并不影响情事变更的适用.一些人认为在这种情况下应当让施工企业酌情承担损失,实际上这不是一个承担比例的问题，而是性质认定问题，不能因为这种约定就要求施工企业承担损失。冯小光：这种约定与情事变更的适用无关,应当属于可撤销的内容，施工企业应当在法律规定的一年期间行使撤销权。如果施工企业未按期行使撤销权，则价格异动时不能调整固定价格。【热点议题六】如果施工企业履行合同将造成更大的损失,施工企业可否运用公平原则,停止施工,并要求解除施工合同？如果施工企业存在违约事由的情况下还能否主张固定价格调整？冯志祥：施工企业如果选择牺牲履约保证金的责任,则可操作性较强。冯小光：施工企业可以行使先不履行抗辩权,停止施工同时与建设单位协商，而法院不宜将双方协商期间认定为工期延误期间。刘凯湘：如果施工企业存在工期延误的情形，但并非价格异动的全部损失都是因为工期延误造成,则施工企业仍可以要求建设单位调整价格。如果让施工企业既承担违约责任又承担价格波动的风险则有失公平。【热点议题七】在合同法没有明确规定的情况下,能否适用情事变更原则处理建筑行业出现的价格异常波动问题？朱树英：认为价格异动应当属于可变更、撤销的情形，其依据是继续按照原固定价格履行合同显失公平。对于不能认定为显失公平的,要看是否存在建设单位拖延支付工程进度款，是否存在建设单位原因造成工期延长等情形来处理。如依据合同法63条的规定“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价逾期付款的，遇价格上涨时,按照新价格执行”但是一般不应当依据合同法没有规定的情事变更原则进行处理，也不宜直接依据公平原则进行处理。刘凯湘：情事变更的法理基础就是合同的实质公正和实质正义，法律应当具有灵活性以实现实质公正，也是对交易信心的维护,并且实践中也已经有一些典型案例依据了情事变更原则。价格异动应当适用情事变更而非显失公平，显失公平是缔约时的不公平，而情事变更是缔约时公平，而履行后出现不公平，是结果而非原因.情事变更须履行再交涉义务，一方必须书面通知对方，情事变更不受除权期间的影响，但是受诉讼时效的影响。处理价格异动问题也可以以诚实信用、公平原则作为依据。冯小光：在法律没有明确规定的情况下，法院不宜依据情事变更原则处理案件。最好依据现有法律规定处理，如招标投标法33条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标.也可以直接依据合同法明文规定的公平、诚信原则进行处理。【热点议题八】出现价格异常波动时，建筑施工上下游行业能否相应调整固定合同价格？刘凯湘:出现价格异常波动时建筑施工上下游行业原则上都可以适用情事变更原则,但是还需要从合同目的是否落空的角度来区别对待.如最近建筑材料价格回落时建设单位能否主张情事变更？就要看价格回落是否构成暴跌，而且建设单位并不存在合同目的落空的问题.对此可以做情理上的考量,但不应适用情事变更.冯小光：出现价格异常波动时建筑施工上下游行业能否相应调整固定合同价格应当区别对待.如房地产属于暴利行业，不同于建筑施工属于微利行业，那么价格异常波动就应当属于商业风险范畴而不应调整价格。相关适用情事变更原则的案例案例一1987年9月武汉市煤气公司与重庆检测仪表厂技术转让协作合同，仪表厂向煤气公司转让某煤气表装配技术等.此外,双方还签订了一份关于J2。5煤气表散件供应合同。主要内容是:仪表厂向煤气公司供给国产J2。5煤气表散件70000套，货到经煤气公司验收后10日内由银行托收承付.此后，在合同履行过程中,因物价大幅度上涨，生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价由每套23.085元上调到41元.为此，仪表厂多次与煤气公司协商，请求变更合同中的价格条款，但双方协商未果。仪表厂遂于1988年9月起停止向煤气公司供应煤气表散件。同年11月23日,煤气公司向仪表厂发函指出,要求仪表厂全面履行合同。仪表厂于同年12月20日复函煤气公司说明：若继续按原合同价格及数量履行，本厂将要承担因原材料、外协件涨价所造成的高达100多万元的经济损失，这绝非是工厂内部所能消化得了的.煤气公司于1989年5月19日向武汉市中级人民法院提起诉讼.后经该院主持调解，双方于1992年达成调解协议：一、双方终止上述技术转让合同及煤气表散件供应合同;二、煤气公司应退还仪表厂相关实物和材料款。其他损失仪表厂自行承担;三，仪表厂一次性补偿煤气公司21万元。法官认为，此案是一起典型的因情事变更导致合同无法履行的案例.首先，在散件供应合同签订以后至履行完毕以前的期间内，发生了情事的变更，价格的上涨幅度已超出了一般商业风险的范畴,而对此情事的变更，合同的当事人既不能预见,亦无法防止.再次，在上述情况下，如果仍要求仪表厂按原合同约定的价格供给煤气表散件将显失公平。因此，在情事发生变更的情况下,应当解除合同。案例二1992年6月,长春市对外经济贸易公司（下称“外贸公司”）与长春市朝阳房地产开发公司（下称“房地产公司”）签订房屋购销合同一份,该合同约定：房地产公司将其所建的、建筑面积约2100平方米，售给外贸公司,售价每平方米为1900元,总售价为399万元。1992年11月该工程完工，同年12月6日经长春市质检站验收合格。在施工期间，由于市场建材价格大幅度上涨,长春市城乡建设委员会与中国建设银行长春分行下达文件,规定,从1992年1月1日起，建筑工程结算以原合同所定直接费用的50至70%计取上涨价差。于是，房地产公司报经长春市房屋开发管理办公室审核，将原定房价每平方米1900元,调整至每平方米2480元。据此，房地产公司通知外贸公司于1992年12月15日前结清余款，并追加房屋调价款99万元。外贸公司不同意上调房价,遂向法院起诉.吉林省高级人民法院经终审审理认为：建材大幅度涨价，从而使房屋成本提高，这对双方当事人来说,是一种无法防止的外因。根据经济合同法第二十七条第一款第四项的规定，由于无法防止的外因致使经济合同无法履行的，可以变更或解除合同。房地产公司是在作为合同基础的客观情况发生了非当初所能预见的根本性变化，如按原合同履行显失公平的情况下,而提出对原协议价格的变更请求的，应当允许。外贸公司应按上调后的价格付房价款。但如将计划利润全包括在内，则对外贸公司来说，也不公平，因此，应扣除计划利润部分.最终判决房地产公司向外贸公司交付房屋;外贸公司对该房屋验收后，立即向房地产公司付购房余款。外贸公司给付房地产公司房屋调价款671453.11元（每平方米按2371。43元减去1900元,再减去计划利润140。11元计算）。 一、工程款支付法律规定(一)中华人民共和国建筑法第十八条:建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定.公开招标发包的,其造价的约定,须遵守招标投标法律的规定.发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程款项。（二)中华人民共和国合同法第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖.建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿.(三)最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款.建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。（第三条建设工程施工合同无效无且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。）第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一） 建设工程已实际交付的,为交付之日;（二) 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三） 建设工程未交付,工程价款也未结算的，为当事人起诉之日.第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认.承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外.(四)、建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十二条合同价可以采用以下方式：（一）固定价.合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整.（二）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整. （三）成本加酬金。第十六条工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算:(一)承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复.逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。(三）发包方对竣工结算文件有异议的,应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商.（四)发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。（五）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日。发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。二、工程款支付法律分析从以上法律可知：（一）从立法角度来看， 1、建设工程款的结算一般由当事人根据国家工程计价办法等规定进行约定，一旦约定结算方法与结算原则，应该严格按照合同约定执行,对合同没有约定的，可以参照国家或者地方计价方法进行结算； 2、当事人对部分工程款结算已经双方确认的,不得因一方当事人的反悔而对确认部分的工程进行重新估价或鉴定；对双方未确认的部分，可以由双方当事人共同委托工程造价审计机构进行审计。但审计的原则是，合同有约定工程款计算方法的，应该按照合同约定原则进行审计，充分尊重当事人的意思自治，合同未有约定计算方法的项目，则可参照国家或地方工程计价标准结算；3、对于发包方因设计变更或者其他因素而导致的工程量增加部分工程款结算，合同有约定结算方法的,从约定，未约定的，当事人可以根据国家或者地方工程计价办法进行结算，达不成一致意见的，可申请鉴定确定，或寻求建设部门调解,或直接起诉.4、对于阴阳合同,即当事人通过当事人在建设局备案的合同价款（阳合同)与代表当事人真实意思表示和建设施工合同（阴合同）,工程款结算按备案合同（阳合同）进行结算;5、结算工程款的程序:工程竣工验收后,先由承包方提交结算文件，发包方必须在约定时间内(未约定则在28天内）对结算文件进行答复，否则视为认可承包方的结算文件,若有争议，则协商，协商不成，由发包方或者双方共同委托中介机构进行造价鉴定，若对造价结果有异议,则请求建设局调解或者直接起诉；6、支付工程款的时间，合同有约定的，从约定,无约定的，对尚未交付的工程，提交竣工结算文件之日为应付款时间，已交付的,交付之日为应付款时间,既未交付、也未结算的,起诉之日为应支付工程款时间;7、 迟延支付工程款的，应该支付利息，利息有约定的，从约定,没有约定的，按照银行同期贷款利息计算迟延支付利息;当然,迟延支付工程款的，可能会导致承担违约金、赔偿承包人窝工、停工损失、承包人解除合同等违约责任。8、发包人未付工程款的，承包人对其所承包的工程享有法定优先权，该优先权优于抵押权等意定性优先权和其他债权。（二）司法实践中不尽人意的地方：参考很多建筑工程工程款结算案例，当前，很多地方法院出于地方保护主义等案外因素,在工程款结算中,很多案例并不尊重当事人的合同约定、甚至对双方已经达成的结算协议书所确认的工程款都不予以考虑,法院经常委托中介鉴定机构对工程价进行审计，而且，往往根据审计价格进行判决。工期延误法律分析一、工期延误法律规定(一）中华人民共和国合同法 第二百七十八条隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失.第二百八十一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失.第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。（二）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十五条：建筑工程竣工前，当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期时间。二、工期延误法律分析从以上法律可以看出：当前，我国法律对工期延误问题规定得较为概括。（一)实践中主要包括以下几项：1、因发包人过错而导致的工期延误。如A、对隐蔽工程不及时验收而导致的工期延误；B、不及时支付预付款、工程进度款而导致承包人无资金施工的工期延误；C、对分段工程不及时验收而导致的工期延误；D、不及时提供建筑材料、设备、场地、资金等导致的工期延误; 2、因施工人过错而导致的工期延误.如： A、建筑工程质量不合格而返工等所导致的工期延误； B、因施工人人手不够而导致的工期延误； C、其他因施工人原因而导致的工期延误.3、其他原因所导致的工期延误 A、鉴定所导致的工期延误； B、工程量增加、设计变更所导致的工期延误； C、不可抗力所导致的工期延误； D、意外事件导致的工期延误； E、第三人原因所导致的工期延误；（二）工期延误的法律后果 由于发包人原因所导致的工期延误，可能导致的法律后果是：赔偿窝工、停工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，合同有违约金条款的，承担违约金责任,甚至会导致承包人解除合同，向发包人索赔的法律后果； 由于承包人原因而导致的工期延误，可能会承担延期交付的违约责任，包括发包人解除承包合同,赔偿发包人损失，按照合同约定承担违约金等法律责任。 由于不可抗力、意外事件导致的工期延误，承包人和施工人一般互不负担赔偿责任; 由于鉴定、工程量增加、设计变更等原因所导致的工期延误,一般可相应顺延工期,双方互不负担赔偿责任. 对于因第三方原因所导致的工期延误，一般应由承包方先向发包方承担违约责任，然后承包方向第三方追偿.（三）司法实践中的问题：工期延误、工程质量不合格一般是发包方拒绝支付工程款的理由。在承包方诉请支付工程款时,发包方通常都反诉承包方工期延误、工程质量不合格，而要求承包方承担相应的赔偿责任。因此，工程款支付和工期延误两个问题经常交织在一起.导致工期延误的原因非常重要，很多情况下,如不可抗力、意外事件、设计变更等可以导致工期顺延，双方或一方不需要承担工期延误的不利法律后果，在实践中，判断这些问题往往要根据监理报告、发包方与承包方之间的来往文件（特别是工程师的监督记录）或其他证据（如连续下雨无法施工证据等)来判断是否属于工期延误，继而判断是否应该承担法律责任