浅析用人单位主动解除员工劳动合同的十一种方式.doc

浅析用人单位主动解除员工劳动合同的十一种方式一、用人单位与劳动者协商一致的；“协商”是解除劳动合同的万能方式。只要劳资双方愿意协商,并签订书面的双方都能接受的解除劳动合同协议，用人单位就可以解除员工的劳动合同。对于用人单位而言,协商解除的关键在于两点：第一,必须要有书面的解除协议；第二，协议的内容最好能体现出，协商是由员工提出。书面的协议能保证用人单位和员工发生劳动争议时用人单位有书面的依据；而协商由员工提出，则使用人单位掌握有主动权.特别提醒：用人单位支付不管哪种类型的补偿（赔偿等额外费用），建议在解除协议中注明：一旦发生劳动争议，用人单位有权收回额外费用，最终补偿（赔偿）等以行政部门/法院判定结果为准。二、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；首先，用人单位应当明确各岗位的录用条件.“录用条件包括工作能力（技能、经验、资质等)、工作态度(团队精神等）、品行（素养、诚实信用、职业道德等）。具体来说，包括学历、学位、工作经验、技术职称、外语、身体状况、相关材料（各种证件、终止或解除合同的证明、社保公积金等材料等）、工作表现（完成工作任务的能力、出勤状况、与团队成员相处及配合情况、沟通协调能力等)等。其次，用人单位应当提供科学、量化的书面证据证明劳动者在试用期内的考核结果。用人单位必须有明确的考核标准、考核过程、考核结果。最后，用人单位须证明劳动者不符合录用条件.特别提醒:如用人单位在录用员工时已经了解员工并未满足录用条件但仍决定录用，而用人单位试用期间以此理由解除劳动合同,将不会被支持。例如用人单位规定某岗位录用条件之一为硕士学历，员工在简历、员工信息登记表上明确写明自己为本科学历，或为单位提供了本科学历复印件,则用人单位不得以“学历不符合录用条件”为由解除劳动合同。三、劳动者严重违反用人单位的规章制度的;首先，规章制度的存在是“严重违反”的前提。用人单位规章制度的内容需要符合法律法规的规定，且经过民主制定程序和公式。大概的流程为:首先用人单位制定初稿，提交职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，然后与工会或职工代表平等协商确定。用人单位应当将规章制度进行公示或告知劳动者。其次,劳动者的违反规章制度的行为客观存在，性质严重，并且造成了非常恶劣的影响或非常严重的后果。所谓“严重”应符合正常的评判标准,公平合理。最后，用人单位须证明劳动者存在严重违反单位规章制度的行为。特别提醒：用人单位制定规章制度时不但要做到内容合法，还要保证程序合法。用人单位应当建立规章制度分级体系。将“违纪”划分为三到四个等级。例如一级违纪：警告并扣减奖金；二级违纪:降职降级；三级违纪：严重违纪解除合同.细化每个等级的内容，并设立违纪“升级”机制，例如三次一级违纪，可升级为一次二级违纪等.这样可以最大限度地避免员工大错不犯，小错不断.四、劳动者严重失职,营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；“严重失职，营私舞弊”需同时满足三个条件.第一,劳动者有失职或舞弊行为.失职行为是指劳动者对本职工作不认真负责,未依照规定履行自己的职务。营私舞弊是指利用职位之便谋取私利的故意行为。第二，劳动者的失职或舞弊行为应当达到严重的程度，行为必须有严重的情节。第三,严重失职或舞弊造成了重大损害。用人单位应当首先制定相应的岗位职责，并让员工签署。另外,用人单位不能直接解除严重失职、营私舞弊的员工的劳动合同，只有当其同时给单位造成重大损害时，用人单位方可解除。特别提醒：用人单位应当制定相应的规章制度明确界定“重大损害”的含义。五、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的；劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同，不能同时与两家或两家以上用人单位订立。因为同时与多家用人单位建立劳动关系，会影响劳动者的绩效或工作表现.两种情况下用人单位可以解除双重或多重劳动关系的劳动者的劳动合同：第一，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响。需注意是严重影响而不是轻微影响。如果劳动者存在双重或多重劳动关系而对工作绩效只有轻微影响或没有影响，用人单位无权直接以此解除劳动合同。第二，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出,拒不改正的.需注意,用人单位必须先向劳动者提出，劳动者拒不改正的,方可解除劳动合同.特别提醒：用人单位需要定义“严重影响”的含义,制定书面“限期改正通知书，要求员工30日内提供其他单位出具的解除劳动关系的书面证据.另外，劳动者在没有与上家单位解除劳动关系即与下家用人单位建立劳动关系，在下家用人单位与劳动者发生争议时,上家用人单位应承担连带责任。因此,用人单位应要求员工在入职时提供与上家单位的解除劳动关系的证明。六、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假的情况或者故意隐瞒真实的情况诱使对方限于错误并作出错误的意思表示。胁迫是指一方当事人以现实的危害行为的逼迫或预告将要实行危害的胁迫使对方限于恐惧而作出不真实的意思表示。乘人之危是指一方当事人乘对方处于危难境地而提出苛刻条件迫使对方当事人作出接受的意思表示。不管是欺诈、胁迫或者乘人之危，都会使用人单位作出违背真实意思的表示，而且都是显失公平的行为，此时劳动合同无效，用人单位可以解除。特别提醒：劳动合同无效或部分无效时，劳动者付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付相应的劳动报酬。另外并不是所有的欺诈行为都会导致劳动合同的解除,比如家庭状况并不会成为用人单位是否录用劳动者的决定因素，因此即便劳动者隐藏自己的家庭状况，用人单位不得以此为由解除劳动合同。七、劳动者被依法追究刑事责任的;刑事责任是指违反刑法规定，实施犯罪行为必须承担的法律责任。具体表现为犯罪分子有义务接受司法机关的审讯和刑罚处罚。民法责任是指民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果，主要是一种民事救济手段，旨在使受害人，被侵犯的权益得以恢复。据劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第29条规定，被依法追究刑事责任包括:被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的、被劳动教养的。特别提醒：刑罚不同于行政处罚.行政处罚包括行政拘留与行政罚款。但是用人单位可以在规章制度中规定,违法行政管理处罚条例视为严重违反规章制度,用人单位有权解除劳动合同.八、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限.根据企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第三条:企业职工患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：(一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。(二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。第四条：医疗期三个月的按六个月累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十六个月内累计病休时间计算。用人单位应当制定详尽的长病假休假制度。休假制度应该包括：请假的审批流程（请假必须采取书面办法、请假时间越长审批级别越高等）、请假需要提供的材料(医院的就诊记录、医院开具的病假单）、指定医院复查流程（单位出资为员工进行复诊).另外，用人单位应当统计员工可以享受的医疗期时长和员工实际休假的时长.如果劳动者享受的医疗期满后，仍旧没有出勤或继续提交病假单，用人单位可以向其发书面通知，要求劳动者在三十日内回原岗位或到单位报到。如果劳动者未按照要求执行，用人单位可以解除劳动合同。也可以要求劳动者立即回到岗位，如果未按照要求执行，用人单位可以以旷工为由解除劳动合同。特别提醒：以医疗期满为由解除劳动合同的，用人单位应提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。部分地区对医疗期有特殊规定的，应当按照地区规定执行（例如上海）。九、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；不能胜任工作是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量.不能胜任工作一般指经考核后,劳动者完全或部分不能达到既定的考核目标。实际操作中,用人单位如按照不胜任工作解除劳动合同,需要具备以下几点:第一,用人单位需要建立一套科学的考核体系，包括考核的指标、考核的方法、考核的结果等。考核体系是认定“不能胜任工作”的前提。第二,经过考核后劳动者未达到岗位要求的考核指标,可认定为劳动者不能胜任工作。第三，培训或调整工作岗位。第四，再次考核后劳动者依然未达到岗位要求的考核指标。特别提醒：无论是不胜任工作、转岗或是培训,都需要书面的证明和正式的手续。在劳动者第一次不能胜任工作后，用人单位可以自主决定为劳动者安排培训或调整工作岗位.用人单位为劳动者安排培训，必须是和劳动者岗位相关的改进劳动者知识技能经验的培训。用人单位为劳动者安排转岗，必须是和劳动者原来岗位相关的岗位。以不胜任工作为由解除劳动合同的，用人单位应当提前三十天通知或额外支付劳动者一个月工资.十、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的;“客观情况发生重大变化”主要是指：(1）订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止。(2）用人单位决定搬迁.（3）不能预见、不能避免或不能克服的客观情况如自然灾害、意外事故、战争等。根据客观情况发生重大变化，用人单位必须与劳动者进行必要的协商.如果通过协商可以达成劳动合同变更协议，劳动关系可以继续履行.如果未能达成协议，用人单位在提前三十天或额外支付劳动者一个月工资后，可以与劳动者解除劳动合同。特别提醒：用人单位被兼并或分立、法人或高管人员变更，原劳动合同继续有效，劳动合同由及其权利和义务的用人单位继续履行。另外转产、技术革新或经营方式转变等已被列入经济裁员的适用范围，不适用于客观情况发生重大变化。以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同的，用人单位应当提前三十天通知或额外支付劳动者一个月工资.十一、裁员劳动合同法第四十一条规定:有下列情形之一，需要裁减人员而是人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员：（一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；（二)用人单位生产经营发生严重困难的；(三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。企业破产法第二条规定:企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依靠本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。企业经济性裁减人员规定第二条规定：企业生产经营发生严重困难，应当达到当地政府规定的严重困难企业标准。裁员的程序:（1）用人单位提前三十日向工会或全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料。（2）提出裁减员工方案,内容包括:被裁减人员名单,才见时间及实施步骤，补偿办法等，并征求工会或职工的意见。(3）将裁减人员方案及工会或全体员工的意见向劳动行政部门报告.报告只是告知程序，不需要获取审批.（4）用人单位与被裁减人员办理解除劳动合同手续,支付经济补偿金.（5)如不具备裁员条件，在裁员程序中可由工会或者全体职工及劳动行政部门驳回；如果具备裁员条件而不符合裁员程序，劳动者可以通过向劳动行政部门举报或通过仲裁撤销裁员决定。裁减人员时,应当优先留用下列人员：（一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。特别提醒：劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照上述第八到第十一条的理由解除劳动合同：(一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离职前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形