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ADR制度在中国精品文档ADR制度在中国的发展作者：王文静（招远市人民检察院） 宋伟（招远市人民检察院）于吉玉（招远市人民检察院） Alternative Dispute Resolution(ADR)概念起源于美国,最初是指20 世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式。简而言之ADR是指世界各国普遍存在着的,民事诉讼制度外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称.在诉讼爆炸的年代，ADR制度的出现不但缓解了司法压力，而且其非诉讼解决纠纷的程序简单、形式灵活、成本低廉，在最大程度上尊重了双方当事人的意愿，促使当事人通过沟通、妥协、协商等方式解决纠纷、化解分歧,最终促成纠纷的合意解决，促进了人际和谐、社会和谐。由于世界各个国家的具体国情颇有不同,建立ADR制度的原由亦有很大差异，但在诉讼爆炸的国家，建立现代ADR往往着眼于缓解司法和社会压力。与诉讼不同, 当事人参与ADR程序的高度自主性，民事纠纷的当事人可以选择ADR解决争端,也可以不去选择ADR,可以选择自己中意的具体ADR方式或者由双方协商能够为当事人自愿接受的方式进行，因此ADR带来了民主化的气氛。同时ADR程序具有灵活性和低廉的运行成本，他强调争议解决方式的非对抗性，程序的非公开性，以最少的对抗彰显人际和平，以非公开性的磋商、协调达到切实维护当事人合法权益之目的。ADR程序非对抗性，有利于促成和解，无论是对于市场经济秩序的合理有序发展，还是对于家庭、邻里以及各种错综复杂的人际关系，社会关系安定和谐的维系，以及促进社会文明道德程度的提高，都具有诉讼所不及的特殊意义。它可以最大限度的节约社会和当事人的纠纷解决成本，提高司法效益：基于ADR处理纠纷的范围大，扩大了法律利用的范围，结果是法院可以借此筛选出相对重要的案件进行审理，从而使有效的司法资源得到更有效的、合理的使用。ADR的发展增加了当事人自治的可能性和机会，有助于形成和维系共同体规范和共同的道德体系。所以说无论从目前我国诉讼爆炸的国情看，还是基于ADR制度自身的优越性来说，ADR制度的建立和完善更符合我国国情，国人的道德评判心里和东方文化传统。（一） ADR制度在中国的实践ADR作为一种新兴事物，进入我国理论界与实务界的时间还不是太长，学者对该制度的研究也处于起步阶段但我国在仲裁等领域的ADR实践还是相当成功并且富有本国特色的。王长生在仲裁与调解相结合的理论与实务一书中曾经指明了仲裁、调解等六大类ADR。本文将着重介绍其中的三种最常见也是我国实践较为成熟的ADR形式。、 愈加完善的仲裁制度仲裁，又称公断，是指根据争议双方事前或者事后达成的仲裁协议，自愿将争议提交第三方，由其按照一定的程序进行审理并做出对争议双方都有法律约束力的裁决的一种司法外程序。仲裁作为解决民事争议的一种有效形式，在世界范围内得到了普遍的认可和采用。1994年，全国人大常委会通过了中华人民共和国仲裁法，确立了协议仲裁原则、或裁或审原则、独立仲裁原则、一裁终局原则，规定了仲裁程序的发起、仲裁协议、仲裁程序设置、仲裁员资历以及仲裁适用法律等方方面面的问题，为仲裁这种ADR的顺利发展规划了一个基本的法律框架。此外，中国的国际经济贸易仲裁委员会以及海事仲裁委员会在司法实践中通过对大量涉外民商事案件的审理，妥善处理了一大批纠纷，提高了我国商事仲裁的国际声望。尽管仲裁以其较低程度的对抗性、保密性和一裁终局的程序设置使其在解决民事纠纷方面更具有优势，但是总体上看，我国的仲裁资源尚未得到充分利用，自仲裁法颁布实施以来，全国各地的仲裁委员会仅仅受案17000 件，其中最多的为1999年，仅有6353件。造成这一状况的原因是很多的，包括诸多仲裁制度与程序设计的不合理；与其他ADR相比较高的成本、较大的风险以及一裁终局对当事人的劣势等；司法机关对仲裁的不当干预也对后者的未充分利用起到了推波助澜的作用。2006年，施行十一年之久的仲裁法经历了一次修改，相信随着立法的不断健全、司法机关对仲裁的不当干预得到有效遏制，仲裁这种ADR必将在解决纠纷中发挥越来越大的作用。、 调解制度目前我国的调解的具体形式包括人民调解、行政调解、临时调解、调解机构的调解、仲裁中的调解、联合调解和诉讼中调解等。其中我国的人民调解和行政机关的调解是两种非常常见、典型的ADR形式。所谓人民调解，是指在人民调解委员会的主持下，以国家的法律、政策和社会公德为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育、规劝疏导，从而自愿达成协议，消除纷争的一种群众自治活动。从本质上来说，它是我国的一种独特的替代性争议解决机制。它是目前学界和实务界普遍关注的一种调解形式。近年来，我国的人民调解制度面临一系列问题，比如人民调解人员的老化、法律知识的欠缺，规范人民调解工作立法的缺失，国家对该ADR资源的重视不够和调解协议的效力等问题，严重地阻碍了人民调解此种ADR在司法实践中发挥应有的作用。从1993 年以来，人民调解的纠纷解决能力呈现急剧下降的态势，全国调解纠纷的数量与法院一审民事案件受理数的比例已经从80年代的16.5：1降到了2001年的1.7：1（当年全国调解纠纷数为603万多件，法院受理一审民事案件数为345.9万件）。 行政调解是指行政机关为解决特定纠纷（如医疗事故赔偿纠纷、民事侵权纠纷、土地使用权纠纷等）专门设立的行政性非诉讼程序，根据法律规定采取裁决和决定的方式处理纠纷，当事人在行政机关就相关争议做出裁定以前，双方往往可以就争端达成和解、妥协或在行政机关的干预下以调解的方式结案。此类纠纷在处理起来，行政机关相对法院更加具有专业优势,先行调解更有利于纠纷的迅速解决,化解矛盾。该种ADR在我国的医疗纠纷、劳动争议、家事纠纷、建筑纠纷、消费纠纷和环境纠纷中发挥了积极的作用。、 司法ADR司法ADR作为一种准司法性质的纠纷解决机制，在我国的司法实践中也发挥了积极的作用。我国民事诉讼法第条规定：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决。从严格的角度来讲，我国民诉法规定的调解制度，并不属于ADR制度，因为ADR是“诉讼外”的纠纷处理机制，而我国法律规定则是在“民事案件的审理中”。笔者认为，尽管确实存在这样的问题，但除去这样一种调解发生在“诉讼”程序中之外，在其他方面（如非对抗性、灵活性、当事人参与的高度自主性等）并不存在与其他典型ADR调解制度本质的差别，故而在本人看来，不妨将诉讼中的调解看作是我国司法ADR的雏形。这样的雏形在实践中有效地解决了很多的民事争议，为我国构建司法ADR制度奠定了基础。（二） ADR制度在中国的先天优势与后天不足中国的ADR制度由来已久，我国是世界上最早建立调解制度的国家，在两千多年前的西周就有了调解事务的官吏,新中国成立后我党更加注重把人民调解制度作为司法制度建设和社会主义基层民主政治制度建设的重要内容,有领导、有步骤的建立健全人民调解制度。在当前，我国目前构建现代ADR制度，既有一些先天的优势，同时又存在诸多后天不足，下面我将分而述之。、 先天优势（1） 中国传统社会无讼、息讼的儒家思想文化基础在中国几千年的封建历史上，儒家思想在绝大多数的时间里都占据着统治地位。儒学强调礼法的教化和劝导，强调人与人之间保持“和”的关系，以“和为贵”作为指导自身行动的准则，ADR 制度所包涵的非对抗性和非司法性理念正是中国儒家思想的恰切映射，传统观念一直影响着当今的法治化过程，具体到民事纠纷的解决方面，即它不主张用诉讼这种“非此即彼”、“非赢即输”方式来化解矛盾和解决纠纷而是通过诉讼外的各种调解、和解等方式加以解决。（2） 目前中国构建和谐社会的价值取向现实依据当前我国正处于体制转型的关键时刻，改革开放在进入新世纪后也面临新的问题和困难。随着改革的深化和社会主义市场经济的不断发展,由于利益关系的多样化,生产、生活方式的日新月异,因企业改制、城市拆迁、农村征地、劳资矛盾等引起各种纠纷不断增多。纠纷、困难的出现并不可怕，要妥善处理好、解决好这一系列的问题，必须立足于当前，着眼长远，在继续坚定不移地推进司法改革，保障广大群众的诉权的同时，又要与构建社会主义和谐社会的时代精神相匹配，建立诉讼与非讼机制相结合的多元化的纠纷解决机制。总体来讲，建设和谐社会的现实为中国ADR的构建、完善提供了现实的依据。（3） 长期以来形成的发达的各类ADR制度历史渊源从制度层面上讲，我国自古至今发达的调解制度为ADR的构建创造了无可比拟的优势。作为ADR 制度基本形态的调解制度,在我国有着源远流长的历史。秦汉时代已经把调解制度发展为“乡官治事”的调解机制,其中作为县以下的乡、亭、里设置的夫行使“职听讼”,调解民间纠纷。至唐代,则规定乡里民间纠纷的解决必须由坊正、村正、里正先调,调解未果始能上诉至县衙,调解成为诉讼的必经程序。清代县乡以下基层组织实行保甲制,设排头、里正、保正,负责调解民间纠纷。土地革命战争时期,中国共产党领导的农会组织和一些地区建立的局部政权组织中也设立了调解组织,调解农民之间的纠纷。第二次国内革命战争期间,中华苏维埃共和国的区、乡两级政府,川陕省的区、乡级苏维埃政府都设有“裁判委员会”,负责办理民事案件,解决民事纠纷。抗日战争时期,许多根据地、边区乡村都设有调解组织,并且称之为“人民调解委员会”,这一名称一直沿用至今。作为ADR制度另一基本形态的仲裁制度在我国也有近百年历史。（4） 各种现代ADR制度的逐步完善法律基础近年来，国家的最高立法机关已经逐步认识到建立ADR的重要性：在2001年九届全国人大四次会议上，以范方平为代表的30余名人大代表向大会提出了关于人民调解法应早日出台的建议，由司法部主持的人民调解法草案起草工作正在加紧进行，目前已经四易其稿。另外，最高人民法院支持利用ADR 的态度也越来越明确。2002年，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见，最高人民法院发布了关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定，司法部发布了人民调解工作若干规定。这些法律法规、规章和政策的发布，一是赋予了调解协议书民事合同的性质，使调解结果有了一定的法律约束力。二是在较低程度上实现了人民调解制度与诉讼制度的对接。三是进一步完善了人民调解的司法救济制度。四是进一步明确了人民调解的工作范围、组织形式、人民调解员的产生方式和条件，规范了人民调解工作程序和调解协议内容等。从仲裁上讲，我国早在1994年是就通过了仲裁法。 仲裁法的颁布施行，标志着具有中国特色的仲裁法律制度的确立，自此，中国仲裁制度摆脱了行政色彩，真正实现了制度化、法律化，并与国际上先进的商事仲裁制度相接轨。针对仲裁法实行过程中出现的一些问题，2006年全国人大常委会进行了修改，使其更加完善。、 后天不足（1） ADR法律制度建设的落后尽管近年来国家的法制建设取得了长足的进步，立法机关扎实有效的工作确实填补了众多法律制度的漏洞，但是我们仍要清醒地看到关于ADR的法律规定要么是一种真空状态，要么规定的太过笼统、可操作性太差以至于无法跟上纷繁复杂的社会的发展，抑或法律由于自身的滞后性跟不上时代的发展并且对立法的修正很不及时等等ADR法律制度建设落后的表现。法律制度的不健全使得ADR的运行处于一种无所适从的状态，必将影响到现代ADR 制度的构建。（2） 具体制度中存在的不足以人民调解制度为例。人民调解在进入90年代特别是新世纪以后在解决纠纷过程中的作用日渐衰微。造成这样一种现状的原因众多，除去人们法制意识的增强等主观原因导致倾向诉讼外，该调解制度本身的缺陷在客观上也对此种现象的发生起了推波助澜的作用。首先是调解协议本身的效力问题。在实际的司法实践中，该协议的效力却大大的弱化，这就导致了很多原本经过调解的案件仍然要经过诉讼程序，这在很大程度上打击了民众通过调解了却争端的积极性。其次，调解人员本身的素质也存在不少问题。简而言之，我国目前的人民调解员队伍存在年龄偏大、文化程度偏低、法律意识淡薄等诸多弊端，更有甚者，不少地方出现了官僚化的倾向：调解员由当地行政、司法部门的领导及成员担任。在让我们把目光投向诉讼中的调解，尽管这从严格意义上讲并不属于ADR，我们仍不妨将其定性为我国司法ADR 的雏形，笔者在前文中已有过论述，在此不赘。我国民诉法将调解作为一项基本原则加以规定是不符合法理的。调解实际上是处分原则的具体运用，是一项制度而非原则。再者，“查明事实、分清是非”作为进行调解的前提也是不恰当的：因为很多民商事纠纷不是那么容易分清是非、确定双方责任的，当事人自愿进行调解当是发动该程序的前提，倘若一味坚持上述标准，则必定不利于纠纷的解决，从而影响社会的稳定。第三，愈来愈遭到理论实务界批评的调审一体也是诉讼调解这一司法ADR雏形的弊端。我国采用“调审合一”的模式，一方面，由于调解结案较之判决风险小, 省时省力, 引导法官们养成调解的偏好, 导致以拖、劝、诱等方式调解,调解结果往往违背当事人自愿，另一方面，由于法官久调不判，程序正义、审判权威弱化, 不利于法治国家的建立。再者，在我国目前的ADR实践中，仲裁中的诉讼化倾向不得不引起我们的反思。实践中的这种诉讼化倾向体现在两个方面：第一是仲裁程序的程式化，二是司法对仲裁裁决的过分干预。这两个方面在很大程度上与建立ADR此种简单、廉价、灵活的纠纷解决机制的初衷是相违背的。（3） 传统与现实的隔阂以传统调解为例。“传统调解所依据的主要是风俗习惯、道德礼仪和乡规民约之类的社会规范”。传统调解机制的运行与中国传统社会的社会控制模式，即“人治”或“德治”无疑是相契合的。然而，近现代以来连续不断的社会革命和运动，使我国传统的社会权威和社会规范几乎毁坏殆尽，自治与自律机制几乎已经无法发挥对国家法和秩序的补充、扶助作用。市场经济的冲击进一步使人情失落、人际关系市场化，在公民个性极度张扬的同时，却往往并没有同时培养起对他人的责任、宽容和协同意识，这的确是目前ADR中国化面临的严重阻碍。（三） ADR制度在中国发展的具体路径ADR的中国化、 完善人民调解制度（1） 强化人民调解的法律地位，增强人民调解的法律效力。 目前，人民调解虽有多部法律对其作了一些规定，但立法残缺不全，且都过于原则，导致人民调解的法律地位不明确，可操作性不强，制约了人民调解功能的发挥。建议国家借鉴中外调解制度的经验和做法，吸纳近年来法学界研究成果，制定一部统一的人民调解法。（2） 探索人民调解和法院调解、诉讼相衔接的纠纷解决机制，扩宽人民调解的范围。结合司法部2002年出台的人民调解工作若干规定的要求，进一步扩大人民调解的受案范围，可以考虑将法人与法人之间的民商事纠纷、当事人不告诉而愿意选择人民调解方式处理的自诉案件纳入人民调解的范围。同时，建议在基层法院和基层司法行政机关的指导下，邀请专家或通晓法律的人士，组建专门的人民调解室，对一些诸诉于法院、但案情比较简单、争议不大、双方当事人愿意接受人民调解的案件，转介人民调解室先行调解。调解成功的，即以人民调解委员会的名义出具人民调解协议书。调解失败的，由法院立案进入诉讼程序。（3） 创设人民调解协议书的司法审查和确认制度及公证制度，确立人民调解的执行效力，完善人民调解的救济制度。笔者建议，人民调解的法律效力应当高于合同效力。经当事人申请，对事实清楚、具有民事权利义务内容、符合当事人意思真实表示、不违反法律的调解协议书，法院可予以确认，或由公证机关公证。对于已签订调解协议、但一方当事人反悔而诉诸于法院的，法院可作司法审查，但这种审查主要是合法性审查。经过公证、司法机关确认或司法审查的调解协议书，应赋予其强制执行效力。（4） 推动人民调解队伍的专职化建设，形成专兼结合和网络化的人民调解工作新格局。面对社会转型带来的社会结构变化和民间矛盾纠纷日益复杂多样的新情况，人民调解队伍建设必须坚持与时俱进，要通过政府购买服务的形式，走调解员专职化的新路子。、 解决ADR与民事诉讼程序的衔接问题笔者觉得彻底解决这个问题，必须在民事诉讼领域开辟ADR 专篇。在民事诉讼法中规整ADR 制度，强调ADR 解决机制在民事诉讼中的地位；其次是解决ADR 一旦失败，如何在民事诉讼寻求救济。对于任何争议，法院都应有最终的审查权，这不仅仅是为了维护个案的正义，更主要的是保证法律解释、实施的统一。、 强化ADR的适用范围以及条件对于ADR 的适用决不能放宽条件，在引进借鉴尚未本土化之时，对之要慎重，在立法技术上一定突破易粗不易细的指导思想，达到完备周密的状态，至少确保现阶段不存在立法上的漏洞。、 严格规定ADR制度运用的费用、期限ADR 的核心就是利益最大化。因此，我们可以适当提高诉讼费用，规定较低的ADR 解决费用。在利益权衡后，当事人会有一个明智的选择。其次，纠纷解决的快慢直接影响着当事人的利益。时间就是金钱。所以在这种解决机制运用过程中必须有明确的期限，一是解决一次终局,二是完全可以在一定的法定期限内由当事人合意。、 以司法ADR制度重建法院调解制度如作者前文的论述，我国的法院调解制度并不是真正意义上的ADR制度，但它毕竟与ADR存在很多相似点。调解成为我国民事诉讼中最有特色的制度之一。然而，当法院调解也产生了一些负面效应：调解与审判混同使法院本身隐含着强制的契机，助长了司法不公、司法腐败和地方保护主义等不正之风等。由此，以改革法院调解为契机创设我国的司法ADR 体系，既是必要的，又是可行的。本人认为，构建中国的司法ADR制度，首先要取消现行民诉法中有关“事实清楚, 分清是非”是调解的前提条件。调解的前提应是“当事人合意和自愿”, 即使事实暂时分不清楚也可适用调解。具体到实践中时，要注重解决三个问题: 一是在调解中充分注重对双方当事人利益的协调； 二是要规定诉讼调解的期限，防止久调不判，以拖压调等现象； 三是赋予诉讼调解协议以契约的效力，除非有证据证明原协议无效之事由，否则法院应当确认其新契约的法律效力。其次要使调解与审判分离。法官不再直接主持调解, 而只负责对调解协议的审查和确认；可在人民法院设立独立的调解庭,调解员可由律师、退休法官等具有法律知识等较高威望的人担任, 法院受案后可通过有效途径询问双方当事人是否愿意调解, 也可由当事人主动向调解庭申请调解, 由双方选定的调解员在规定期限内进行调解。最后要建立诉讼调解中的罚则制度：对于调解达成协议后, 在签收前一方当事人反悔而开庭审理后, 如果其所得到判决不比原调解协议有利时, 应当对反悔者处以一定罚则, 以惩其对司法资源的重复占用, 可判决其承担双方的诉讼费用及相关支出。综上所述，ADR作为民事争议的替代型解决机制还是处在蓬勃发展的过程之中，在中国走向法治化的过程中面临新的发展机遇。随着社会各界对ADR产生新的认识，非诉讼纠纷解决机制的逐步完善必将对我国的法治化事业发挥更加积极的作用。收集于网络，如有侵权请联系管理员删除