非上市公司股权激励过程中的的法律风险分析.docx

非上市公司股权激励过程中的法律风险 一、股权激励概述股权激励是指公司以本公司股权（或股票）为标的，对公司的高级管理人员及其他员工进行的长期性激励。股权激励是以经营者或员工获得公司股权的形式给予企业经营者或员工一定的经济权利，使他们能够分享企业发发展的成果并承担经营风险，从而勤勉尽责地为公司的长期发展服务的一种激励方法。本质上是对员工人力资本价值及人力资本剩余价值索取权的承认。控股股东或者公司的实际控制人实行股权激励的目的主要是：一是激励和留住企业需要的核心专业技术人才；二是持续激励企业高管团队为股东创造更高业绩。很显然，控股股东或者公司的实际控制人实行股权激励的根本目的是激励企业经营者或员工为公司创造更多的利益，进而使实现自己的股权价值的增长。因此，律师在设计股权激励方案时除了要围绕着“留人”和“激励”两个目的，更多的还需考虑控股股东或实际控制人利益。二、我国现有的法律法规规定通过梳理法律法规发现，从中央到地方，从国家层面到政府部门层面都颁布了大量的法律法规、部门规章规制股权激励的行为。股权的转让是证监会等证券监督管理机构监管的重点。如国家法律层面的公司法及证券法等；如证监会上市公司股权激励管理办法（试行）股权激励有关事项备忘录1号股权激励有关事项备忘录2号股权激励有关事项备忘录3号，国资委、财政部国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法，财政部、科技部关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知等部门规章；在地方政府，上海、北京、广东等发达省份也发布了与股权激励相关的地方性法规。通过分析上述法律法规、部门规章及地方性法规（以下统称“法律法规”）发现，上述规定允许上市公司以限制性股票、股票期权及法律、行政法规允许的其他方式实行股权激励计划。且大部分的内容规制的对象是国有企业和上市公司，国家是国有企业的股东，股权激励涉及股权的转让，而国有企业的股权转让涉及到国有资产的监管，故国有企业的股权激励必然是法律法规规制的重点；另外，上市公司因其公开性及资合性的性质，股权的转让涉及到广大股东的利益，涉及的股东人数众多，故上市公司的股权激励成为法律法规监管的重点也是情理之中。从上述的分析中可知，现行的法律法规主要规制的重点在国有企业及上市公司，而对有限责任公司及未上市的股份有限公司（以下统称“非上市公司”）的股权激励鲜有专门的法律法规予以规制。以我国目前的企业构成来看，非上市公司公司的在数量上占绝对的多数，而且这两种类型的公司对通过股权激励来留住人才、激励员工的积极性的需求也更加迫切。在实际操作中，非上市公司的股权激励往往借鉴上市公司的股权激励模式来操作。但是非上市公司毕竟在股权的构成及公司的性质等方面与上市公司有其独特的特殊性。因此，非上市公司在股权激励时应采用与其公司实际情况相符合的股权激励方式。在规制非上市公司股权激励的法律法规缺位的情形下，一方面使非上市公司的股权激励没有像上市公司股权激励那么多的条条框框的束缚，可采用灵活多样的股权激励方式；而另一方面也致非上市公司的股权激励无法可依，使非上市公司采用的股权激励方式面临没有相关法律规定而违法的情形，更严重的是有的工商部门可能以没有相关的法律法规规定为由拒绝办理非上市公司的股权变更登记等相关事宜。三、非上市公司股权激励的法律风险非上市公司在股权激励的整个过程中，一般涉及到定人、定时 、定量、定价、定股份来源及定资金来源六个方面。而在这六个方面的每一个方面若没有专业的律师把关，都可能为股权激励埋下法律风险。（一）非上市公司股权激励“定人”的法律风险 股权激励“定人”是定股权激励的对象，也即由那些人享受股权激励。从实践来看，股权激励的对象大致有三类：企业高管（经营者）、核心技术人员、一般员工。在一般人看来，股权激励的对象由公司决定，是公司的内部的公司治理，公司有高度的自治权，不存在法律上的风险。实际上，非上市公司在决定股权激励的对象上也存在一定的法律风险。第一，公司法第二十四条规定，有限责任公司由五十个以下股东出资设立。受此限制，有限责任公司在实施股权激励后，公司的股东人数不得超过五十人。虽然有律师认为，二十四条规定的时间为公司设立时的人数不得超过五十人，而存续之中的股权激励人数使股东人数超过五十人的不受本条限制，但这只是一家之说。由于各地工商部门等执法部门在执法过程中对法律的理解不同，若有限公司在股权激励后使得股东人数超过五十人，并不排除在工商局变更股东名册时被工商局以超过法律规定的人数而拒绝变更登记的可能，使股权转让无法登记而无法对抗第三人，降低激励对象参与股权激励的积极性。第二，对未上市的股份有限公司来说，虽然公司法只规定了股份有限公司的发起人的上限，对股东的人数并未设置上限。但并不意味着股份有限公司的股权激励在人数上就可以任意而为，若股份有限公司在股权激励后有上市的计划，那么未上市股份有限公司股权激励的人数过多，在上市之时股权纠纷的可能性就增大，从而使上市计划受到阻碍。综上所述，非上市公司的股权激励计划在“定人”方面要考虑股权激励对象的范围，并考虑当地的执法环境。为了使股权激励计划得以顺利的进行，非上市的股权激励对象应主要侧重于高管及核心的技术人员（骨干人员）。如汉鼎技术、佳豪船舶、神州太岳等上市公司在上市之前股权激励的对象主要集中于高级管理人员及核心人员。（二）非上市公司股权激励“定时”的法律风险 非上市公司股权激励“定时”，是指确定股权的授权日、有限期、等待期、可行权日及禁售期等与被授予股权的时间及期限。“定时”在股权激励中起着重要的作用。有限期、可行权日及禁售期等往往是股权激励方案设计的核心内容。可行权日及禁售期的长短等决定了股权激励的期限或股东的受限的股权转化为实际利益的时间。若可行权日或禁售期过长，虽然能约束激励对象长期的为公司服务，但是时间过长会打击激励对象的积极性，从而使股权激励计划的效果大打折扣。 从法律的角度来说，股权激励时间的长短，往往也蕴藏着一定的法律风险。从中国证监会目前对拟上市企业的上市前股权激励的基本态度来看，证监会出于基于对公司股权稳定性的考虑，在审查拟上市公司的条件时，重点审查发行人的股权是否清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份是否存在重大权属纠纷，要求上市前确定的股权激励计划必须执行完毕才能上市，或者终止该计划后再上市。因此，如果对近期或在未来一段时间有上市计划的公司来说，过长的股权激励计划可能使公司上市面临审批风险，成为上市障碍。（三）非上市公司股权激励“定量”的法律风险 非上市公司股权激励“定量”是指控制股权激励的股份数量。授予激励对象多少数量的股份，在很大程度上影响公司的股权结构。股权激励实际上是非上市公司的原股东让渡一部分股权给激励对象，这往往会影响到原股东对公司的控制权，若授予激励对象较多的股份，原股东通过股权对公司的控制力会减小。因此，原股东在批准股权激励方案时，不仅要考虑到授予激励对象的股份是否能达到充分调动激励对象积极性的目的，更多的考虑授予股份的数量是否会影响其对公司的控制。特别是在以人合为主的有限责任公司或家族企业中，高管等“外人”持有股份的数量是否能影响原股东对公司的控制，是原股东考虑的重要因素，往往会影响到股权激励方案是否能得到原股东的批准。从法律的角度来看，股权激励计划除了对公司的治理结构有一定的影响外，相关的法律法规对员工股份持有的数量也有一定的限制限制。公司法第一百四十二条规定，公司可以收购本公司股份将股份奖励给本公司职工。在股权激励方案中，若公司采用回购股份的方式，并将收购的股份作为股权激励的股份转让给激励对象，来解决股份的来源问题。那么奖励股份的数量还要受到第三款百分之五限额规定的束缚。另外，证监会上市公司股权激励管理办法（试行）第十二条规定，上市公司全部有效的股权激励计划所涉及的标的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%。因此，若非上市公司在短期内或者未来有上市计划，那么股权激励方案的设计要从长远的角度来设计。以免在未上市之前的股权激励计划，影响到上市后的股权激励计划。因此，非上市公司在选择股权激励的数量时 ，应充分考虑到股权激励计划对公司治理结构的影响、并在法律法规的规定的范围之内选择合适的股权激励方案。（四）非上市公司股权激励“定价”的法律风险非上市公司股权激励的股份来源主要是原股东的转让及公司增资两个途径。由于非上市公司的股份缺乏公开的交易市场，特别是有限公司股份的交易受到其他股东的限制，因而股份的转让价格并未有一个公允的参考价格，在实践中股份的价格一般是由原股东来确定，或者是通过相关评估机构的评估来确定。在实践中，部分公司通过增资来解决股份的来源问题。对于增资时以什么样的价格认购股份在法律上及实践中，有限责任公司及股份有限公司有不同的做法。我国法律法规对公司增资时任何单位或个人所认购的股权是否应以相同的价格来认购并没有规定，因此，有限责任公司在通过增资的方式来解决股权激励的股份来源问题时，可以针对不同的激励对象规定不同的认购价格。在实践中，大量的未上市股份公司通过激励对象增资的方式来达到股权激励的目的。实践中，未上市股份公司采取的这种增资的股权激励模式并非仅仅针对股权的激励对象，往往是通过投资机构出资及股权激励对象出资的方式解决股权激励的股份问题。而且，机构的出资价格与自然人股权激励对象的出资价格上并不是同样的价格。如瑞和装饰在2009年上市前的一次股权激励中同意大股东瑞展实业将所持有的瑞和有限20%股权以2400万元转让给邓本军等47位公司管理层及员工，将所持有10%股权以2000万元转让给机构投资者嘉裕房地产。瑞和装饰在招股书中公开认可高管低价入股为股权激励，且在同一时点上的转让给员工与投资机构的价格不一致。瑞和装饰的这一次“同次不同价”的增资模式也得到了证监会的承认。另外，如佳豪船舶在2007年未上市前的一次通过增资的股权激励方式中，在同一时点（同次决议，同次增资）既引入高管又引入机构投资，且价格差异较大，而且本次增资已办理了工商变更登记，获得了工商管理部门的认可。虽然在增资的股权激励的“同次不同价”在实践中得到了部分地方工商部门或证监会的认可，但是根据公司法第一百二十七条条的规定，股份有限公司同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。因此，若未上市股份公司在股权激励过程中想要采用“同次不同价”的增资方式可能违反公司法第一百二十七条的规定，存在一定的法律风险，前述佳豪船舶及瑞和装饰的成功案例未必能适用于各个地方，需结合当地的执法环境，做出考量。（五）非上市公司股权激励“定股份来源”的法律风险非上市公司首次实施股权激励的股份通常来自大股东转让或赠与，或者增资扩股。如前所述，出让股份的比例，会影响未来公司的治理结构及公司的控制关系。在设计股份激励方案时须根据公司法的相关规定，对出让股份的比例进行限制，在原股东不丧失对公司控制权的前提下，达到股份激励的效果。 汉鼎技术的股权激励方案是股权转让的典型案例。未上市前，汉鼎技术的大股东鼎汉电气将其持有的1770万元股权，以1元/股的转让价格分别转让给顾庆伟、杨高运高级管理人员等核心人员作为股权激励。此外，汉威电子是另一个转让股权激励的典型案例，在上市前，汉威电子的主要股东也于2007年12月2日以1元/股的转让价格分别向钟克创、刘瑞玲等35名自然人转让部分股权，受让人中多数为公司的管理人员、核心技术人员和业务骨干。而瑞和装饰、佳豪船舶、北陆药业、安科生物及神州太岳等是未上市前通过增资来股权激励的典型代表。瑞和装饰、佳豪船舶、神州太岳三家通过向投资机构及本公司激励对象非同一价格的增资方式达到股权激励的效果，虽然除了瑞和装饰公开承认增资是股权激励以外，佳豪船舶及神州太岳虽未承认，却实际上达到了股权激励的效果。另外，探路者在2008年4月15日未上市前股权激励方案的股权则是增资及股权转让兼而有之。通过大股东盛发强将所持2.1359%的股权转让给公司高管之一的石信。同时，公司还通过了增资扩股的议案，同意冯铁林等12名新股东及石信等3位原股东以货币方式向公司增资1405万元。通过结合两种方式，达到了保持公司高管队伍的稳定，激励骨干员工的工作积极性的股权激励效果。（六）非上市公司股权激励“定资金来源”的法律风险非上市公司股权激励的股权来源，除了股权的赠与以外，股权转让及增资扩股的方式都会需要激励对象支付一定的金钱来换取股权。 在实践中主要的做法是被激励者直接出资、被激励者工资/奖金/分红抵扣、以及企业资助等方式来解决被激励对象的资金问题。从法律的角度来说，上述几种方式中，被激励对象的工资/奖金/分红抵扣、以及企业资助等方式都存在一定的法律风险。有的公司在股权设计方案中为解决被激励对象认购股份的资金问题，往往在劳动合同中约定每年扣取一定的工资或奖金数额用于股权激励认购股份的资金。扣取工资或奖金作为股权激励资金的做法能否法院的司法实践中得到法院的承认，各地的做法不同。在朱奇与渣打银行案中（案号：(2001)沪一中经终字第1807号），被告渣打银行通过从原告朱奇工资中每月扣除一定的金额进行储蓄，储蓄期满后，储蓄的资金由原告自愿选择购买公司的股份。原告购买股份后，由于劳动合同到期而储蓄期未满，被告不予给付原告的股份权益。在一审与二审中，法院认为原告主张的是一种新型的股份期权权益，这种期权权益建立在劳动关系和储蓄关系上。从判决书中可以看出，一审与二审法院均承认了在员工工资中扣除部分工资作为购买股权激励股份的资金的做法。然而在焦强与亚洲财讯（北京）网络技术有限公司其他股东权纠纷案中（案号：（2008）西民初字第03277号）否认了扣除工资或奖金作为股权激励资金的做法。在本案中，原告与被告签订了中高层管理人员聘用合同，约定：原告受聘担任中国金融网资本板块主编职务，年薪15万元，其中14.4万元按月支付现金，剩余6000元用于分期购买被告的0.1%股权，但原告支付的全部股权款以1.8万元为限。聘用合同生效之后，被告须在六个月内办理相关的工商登记变更，每延期一天，须向原告支付迟延违约金1000元。后原告发现在购买公司股权后，被告并未在工商局做相应的变更登记，遂起诉至法院要求被告办理股权登记并支付违约金。法院在判决书中认为：根据中华人民共和国劳动法的规定，工资应当以货币形式按月支付。工资支付必须遵循现金支付的原则，该原则为法律的强制性规定，不允许当事人以协议的方式予以变更。原告与被告签订的聘用合同中关于“工作报酬”、“股权激励及股权回购”等内容的约定，系被告以原告购买被告股权的形式代替货币向原告支付工资， 违法了有关法律的规定，上述内容应确认为无效。驳回原告要求被告股权登记及支付违约金的要求。从上述两个案例中可以看出，对于股权激励实践中常用的从工资中扣除股权激励基金的做法在司法实践中并未得到统一的认识。故公司在采取扣工资的方式来解决员工股权激励的资金问题时，应结合当地的司法环境慎重选择。另外，上市公司股权激励管理办法(试行)第十条规定上市公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助，包括为其贷款提供担保。作为上市公司股权激励的指导，本办法虽只对上市公司具有约束作用，对非上市公司并没有约束力，相关的法律法规也未禁止非上市公司采用财务资助或贷款提供担保的方式解决被激励对象的资金来源问题。根据“法不禁止即可为的原则”，非上市公司可以采用财务资助或贷款提供担保的方式解决被激励对象的资金来源问题，但若非上市公司有上市计划，那么证监会的监管是绕不开的问题。若非上市公司采取为员工提供财务资助或贷款提供担保，在上市之时，这些问题都可能面临证监会的审批风险。因此，非上市公司若有上市的计划，应谨慎选择采用提供财务资助及为贷款提供担保的方式来解决被激励对象的购买股份的资金问题。综上所述，对于非上市公司来说，在股权激励的每个环节，都可能存在一定的法律风险，因而在设计股权激励方案的每个环节都需要专业律师的参与来把控风险；对于律师来说，在不同的地域为非上市公司设计股权激励方案，不可以惯有的思维来把控股权激励方案所存在的风险，需要结合非上市公司所在区域的执法及司法实践等法律环境来全面把控风险。