PPP实操法律风险分析教学内容.docx

PPP实操法律风险分析从2013年开始，我国经济步入增长速度换挡期，地方政府债台高筑、资金出现严重缺口。在这种背景下，我国政府开始推动PPP模式成为补充基础设施建设资金的主要方式。伴随着国家文件的不断推出，PPP在我国迎来了新一轮应用推广的高潮，但推进的过程中也出现了较多的法律风险。本文就PPP实操中的法律风险进行分析。 一、PPP的含义PPP(Public-Private Partnership)即政府和社会资本合作，是公共基础设施中的一种项目运作模式。在该模式下，政府出项目，社会资本出资金、人员、管理和技术，提供公共产品服务。PPP是以市场竞争的方式提供服务，主要集中在纯公共领域、准公共领域。PPP不同于“官本位”的理解，体现了一种平等主体的合作理念，其实质是国家一次深层次“改革”，以实现各方风险共担、利益共享。二、PPP的运作模式以下是设计项目商业模式的9大要素：Eengineering 策划、可行性研究报告Ffinance融资Ddesign施工图设计Pprocurement采购Cconstruction施工Bbuild建造Ooperate经营Oown拥有Ttransfer移交Mmanage管理根据上述九大要素，PPP可以组成各种新的商业模式，而组合方式取决于业主的需求和市场环境的变化，常见的以BOT（建造、运营、移交）、PFI（民间主动融资）、BOOT（建造、拥有、运营、移交）为主。三、PPP法律风险类型PPP项目的法律风险有很多，但总结起来主要分以下几种：（一） 技术风险技术风险，主要集中在财务测算。可行性研究报告仅仅是项目的基础报告，现实中很多项目标准、市场环境等均和报告标准存在很大的误差，这会导致可行性研究报告的财务数据存在较大的纰漏，给未来项目的运行埋下无尽的隐患。（二） 程序风险很多社会资本为了拿下项目，提前和政府相关部门接触，签订“内部协议”，规避合法的招标程序。程序上的不合规、不合法会直接导致“串标”的法律风险，严重的甚至带来刑事责任。（三） 实体风险PPP项目合同类型多，内容繁杂，根据财政部的PPP项目合作指南（试行），PPP合同体系包含融资合同、保险合同、工程承包合同、运营服务合同、产品或服务采购合同及股东协议等多种合同和文件。合同的不规范、不完整容易使项目各方主体在项目执行阶段产生纠纷。除此之外，PPP项目在运作中还存在着政府诚信风险和商业风险等等。四、法律风险产生的原因（一）立法的缺失与滞后。政府高层推进和立法机构的不协调，造成以行政的手段推进PPP项目，造成了现在文件和未来立法的冲突。（二）各级地方政府对PPP项目的理解不一致。由于对PPP项目的不理解，各地地方政府在推进的过程中出现了不同的方式。（三）各别政府为政绩，故意推出的“伪PPP项目”不在少数，且手段越来越隐蔽，但风险却无法避免甚至正在制造风险。（四）社会资本方的主力-国企央企的推波助澜。PPP高潮中的主力军是国企和央企，他们热衷于跑马圈地，侧重建设，轻视项目后期的运营和管理。（五）服务机构的中立性的缺失。咨询机构是现在PPP模式中不可或缺的力量，要求咨询机构提供合法合规、独立的、中立的咨询服务意见，但是目前很多机构良莠不齐，这有时候给PPP带来致命的法律风险。河北宏策律师事务所 地址：河北省石家庄市槐安东路105号怀特商业广场写字楼C座19F邮编：050011电话：[phone] 传真：[phone] 邮箱：hongcelawyer五、风险的防控分析和评价项目风险，综合衡量风险发生的概率和预期损失的大小，及时采取预防措施、制订应急计划，才能够有效控制甚至避免法律风险的发生。PPP项目风险的把控应从以下几个阶段全面把握：（一）项目识别阶段政府主导编写、论证的项目实施方案、物有所值报告和财政承受能力论证报告等文件，经常存在编写不规范、财务测算存在误差、程序不规范、论证形式化等诸多问题。项目识别阶段要重视PPP项目的可行性研究，科学决策项目。PPP项目的可行性研究是防范投资风险的关键环节，可行性研究必须在深入调查研究的基础上，对项目背景、项目概况、建设模式、市场需求、合作方意向、融资方案、投资效益和风险分析等八个方面进行综合分析判断。特别对项目财务测算应细致研究，对可能发生的风险因素进行识别，综合评估法律风险和预期利益各项因素，审慎选择投资项目。（二）项目准备阶段PPP项目的项目实施方案，首先应经过当地政府的审批，在充分听取了发改委、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门的综合意见后，并以会议纪要或政府决定的形式发布；其次在项目实施方案通过政府审批或做出调整后，通过人民代表大会关于该项目预算的决议。项目准备阶段的主要风险核心在于，方案未通过评审及实施方案做重大调整后，未进行再次审核。因此，在项目准备阶段社会资本必须及时了解政府的相关批复文件，选择经过了严格程序审批的项目。（三）项目采购阶段项目采购阶段法律风险防范的核心在于，社会资本应避免和政府部门提前签订战略框架协议、合作框架协议等法律文件的情况的发生，严格遵守法律程序，确保中标的公开、公正和合法。（四）项目执行阶段1、以合同形式锁定政府承诺，降低投资风险PPP项目涉及多种类型合同，合同的瑕疵极有可能给未来的项目埋下隐患。因此，应该重点对合同中的限制竞争条款、税收优惠条款、财政补助及土地出让等优惠政策，政府负责或协助获取项目相关土地、提供相关连接和配套设施的义务作出明确的说明，并设定违约责任。2、规范项目公司（SPV）及股东项目公司的股东构成一般较为复杂，可能包含融资主体、建造主体、运营主体，还可能会有政府指定机构参股。因此，规范项目公司尤其是项目公司股东出资的义务、股权变更的限制以及不同类型的股东基于自身利益诉求享有的股东权利十分重要。3、拓宽融资渠道，降低融资风险PPP项目工程量大，工期较长。资金成为项目运转的关键，扩宽融资渠道、降低融资风险就格外重要。首先，银行贷款可以为企业提供60%-70%的资金，社会资本应充分利用银行融资；其次，用好项目收益权质押融资，目前我国允许创新担保方式，通过排污权、收费权、特许经营权、购买服务协议项下权利质押等方式，建立灵活有效的信用结构，切实防范贷款风险；除此之外，社会资本还可以积极争取中央财政融资支持基金或者其他国家政策扶持。4、合理运用各种手段，防范商业运营风险防范商业运营风险，社会应重点从价格动态调整机制，最低需求、最低价格风险承担机制入手，并综合衡量无法预料的技术发展风险。（五）PPP项目移交阶段法律风险防控现阶段PPP模式主要采用为BOT、BOOT的模式，因此项目的移交也不容忽视。移交阶段的法律风险防范应从以下几方面入手。1、移交准备项目合同中应明确约定移交形式、补偿方式、移交内容和移交标准。移交形式包括期满终止移交和提前终止移交；补偿方式包括无偿移交和有偿移交;移交内容包括项目资产、人员、文档和知识产权等;移交标准包括设备完 好率和最短可便用年限等指标。社会资本应提前做好移交准备，防范在移交阶段因移交不规范而造成的纠纷。2、性能测试项目实施机构或政府指定的其他机构应组建项目移交工作组，根据项目合同约定与社会资本或项目公司确认移交情形和补偿方式，制定资产评估和性能测试方案。由项目移交工作组委托具有相关资质的资产评估机构，按照项目合同约定的评估方式，对移交资产进行资产评估，作为确定补偿金额的依据。社会资本应严格项目的质量，确保性能测试结果达标；性能测试结果不达标的，社会资本应严格按照移交标准进行恢复性修理、更新。3、资产交割社会资本应将满足性能测试要求的项目资产、知识产权和技术法律文件，连同资产清单移交项目实施机构或政府指定的其他机构，办妥法律过户和管理权移交手续。社会资本应配合做好项目运营平稳过渡相关工作。PPP模式不仅能够为社会提供优质的公共产品或服务，还能实现政府和社会资本的双赢。现阶段虽然存在着一定的法律风险，但通过有效的风险防范措施等，应当能够最大限度为社会创造更大的效益。