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法理学整理精品文档.第四章1.法的概念2.法的基本特征：法是调整社会关系的行为规范：法调整它认为重要并且适由法律进行调整的社会关系法是由国家制定或认可的行为规范：制定，有权创制法律规范的国家机关制定成文法；认可，由立法机关或司法机关根据调整社会关系的需要，赋予社会上既存的某些习惯等以法律效力，北城走不成文法，法由国家制定，具有国家意志的属性，具有高度的统一性、极大的权威性法是规定权利与义务的社会规范：法通过规定人们的权利与义务，以权利与义务为机制，影响人们的行为和动机，调节社会关系。法能否反映客观规律取决于立法者对规律的认识程度和尊重程度法是由国家强制力保证实施的社会规范：法是由国家强制力保证实施的，对违法和犯罪行为，国家将通过一定的程序对行为者进行强制制裁，当人们的行为触犯法律规范时，法的强制力才会显现出来。关于法的本质和基本特征的分析作出的马克思主义定义：法是由国家制定或认可的并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。3. 法的作用的分类一般作用与具体作用：一般作用，主要是指法通过确定一定的权力义务并保障其实现，来建立、维护有利于统治阶级的社会关系、社会秩序和社会进程。法的特殊作用，封建制法资本主义法等整体作用与局部作用：这是根据法的系统与法的子系统各自的作用范围所做的分类，整体作用是指法作为统一的法律体系在社会生活中的作用，局部作用是指法律体系中某一子系统或构成要素在社会生活中的作用。预期作用和实际作用：预期作用是立法者在制定法律时设想法律应当或可能发挥的作用，实际作用则是法律在调整社会关系、影响社会生活时实际起到的作用，两者达到一致，说明法律规定已经转变为法律事实，说明法律是富有实效的，否则，表明法律缺乏时效。直接作用和间接作用：每个法律规范都是对特定的社会关系的定向调整，这种定向调整就是法的直接作用。由于各种社会生活关系是相互联系的，法在调整特定社会生活关系时不可避免地影响到其他社会关系就是法律的间接作用积极作用和消极作用：人们依据一定价值标准对法律作出肯定或否定的评价，表明法是积极或是消极的规范作用与社会作用：从法是一种社会规范看，法具有规范作用，从法的本质和目的来看，法又具有社会作用。这两种作用是手段与目的的关系，即法通过其规范作用实现其社会作用。4. 法的局限性法只是许多社会调整方法中的一种，在某些社会关系和社会生活领域，法不是最主要的方法，有时也不是成本最低的方法法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的，如人们的思想、认识、信仰、情感等属于私人范畴的问题法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的局限在实施法律所需的人力资源，精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能发挥充分作用总之，要充分认识到法律的局限性，并要以对法的局限性的认识为基础，把法的调整机制与其他社会调整机制有机结合起来，建立良性社会秩序，并以此保证改革开放，保障小康社会建设。第五章1. 法的渊源的概念法的理论渊源，指法律原则或法律制度的理论基础，或指法律的立改废所依据的原理；法的历史渊源，指形成法律的历史材料，或专指历史上产生某一法律原则或规则的行为或事件；法的文献渊源，专指法律文件的原始记录、综述或汇编。如古罗马的查士丁尼国法大全；法的文化渊源，又称法的文学渊源，特指有关法律的百科全书、教材、专著及法学参考资料；法的本质渊源，指法的本质的根源，马克思主义法学认为法的本质根源于统治阶级的物质生活条件。法的效力渊源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式（本书）；我国：立法中心主义说把法的渊源看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把法的渊源与法的形式分开，司法中心主义说认为法源之法特指法官用于裁判的法律。二者应结合起来并引入法的价值和法的效力，才能揭示法的本质内涵。2. 法律渊源的类别成文法规范性法律文件，包括宪法、法律、法规和规章，具有规范性、强制性、公开性、一般性的特征；非规范性法律文件，即各种具有法律约束力的法律文件的总称，立法机关通过的决议、行政机关的命令和行政措施、司法机关在适用法律时对具体案件所做的司法解释等在法定范围内具有法律效力，是法的渊源之一，针对特定人的具有法律约束力的法律文书和为实现某种法律结果而一方或多方做出的书面记载或达成的特定协议等不能反复适用、无规范性，不是法的渊源；国际法，分为广义（国际公法、国际私法、国际经济法）和狭义（国际公法），本书：凡是一国缔结或加入的国际条约或协定，都属于法的渊源。一般一国宪法和法律对如何适应国际法有具体规定不成文法习惯法，如十二铜表法指被国家机关认可的并具有法律效力的习惯规范的总称，从习惯到习惯法到成文法，习惯法在亚非等地区有重要地位；判例法，泛指可作为先例以裁决的法院判决，有法官造法之说，英美法系国家的特点，要求法官注重一定的灵活性。惯例，法律没有明文规定，但过去已经实施，可以仿照办理的做法。3. 当代中国法的渊源以宪法为核心、以制定法为主的表现形式。正式法源：宪法、法律（包括基本法律和基本法律以外的法律）、行政法规、地方性法规、自治法规经济特区的经济法规、特别行政区的法律法规、我国缔结或参加的国际条约与协定；非正式渊源：个别习惯、国家或政党政策、我国不适用判例法但是不否认典型案例的参考作用4. 法的分类国内法与国际法，公法与私法，成文法与不成文法，实体法与程序法，根本法与成文法，一般法与特别法5. 法的效力的概念法的基本属性，泛指法的约束力，广义上泛指规范性法律文件对人们行为的一般约束力、非规范性文件对特定人和事的法律约束力和双方多方协议或个人行为对特定人的法律约束力。一般所称法的效力由适用对象、适用时间和适用空间所构成的法的约束力，具体的法的效力专指具体法律文件所规定的具体事项的约束力，法产生效力的根本原因在于其价值与功能，并有国家强制力保障。6. 法的效力范围时间效力，指法的效力起始和终止期限以及有无溯及力的问题。法的生效：公布生效、规定时间生效、条件具备生效、文本送达生效、试行后生效；法的终止：明示终止、默示终止；溯及力：从新、从旧、从轻或结合，我国基本适用从旧兼从轻原则（以人为本）空间效力，即法的效力的地域范围，直接体现国家主权，就是说它适用于该国主权的一切领域也包括延伸意义的领土。分为域内和域外两个方面，域内：全国人大及其常委会、国务院、国家军委指定的规范性法律文件全国范围内有效。地方国家机关、民族自治机关依法制定的法在其管辖范围内有效。特别行政区基本法对特别行政区有效，涉及全国的对全国有效。域外：从相互尊重国家主权及领土完整的国际法原则和维护国家和公民的权益出发，我国某些法律或条款具有域外效力。对人的行为效力，大多数国家采取以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则。我国公民在国外：必须遵守我国法律，在国外须遵守他国法律和主权，发生冲突则按照国际法和国际惯例解决，在民事行为方面适用于居住国法律；国内外国人：我国保护我国领域内外国人的合法权益，查处其违法犯罪行为，对有豁免权和外交特权触犯刑法的须通过外交途径解决，外国人不享受我国选举权等权利，不须履行服兵役等义务。国外外国人：对于外国人在国外对我国居民实行的犯罪行为依照我国法律最低处有期徒刑三年以上的可直接适用我国刑法，按犯罪地国家法律不受处罚的除外。第六章 1. 法律规则的概念法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种实施状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要元素。属于社会规则中的一种，在法治社会里，法律规则具有最高或最终的效力，法治社会的规则以个体权利为导向，我国倾向于把规则与规范看做同一概念。法律规则通常有严密的逻辑结构，主要有三要素说和二要素说，三要素说占主导地位，指法律规则由假定、处理、制裁三部分构成；二要素说指法律规则分为行为模式和法律后果两部分。 2. 法律规则的特色与特点特色：法律规则是普遍的行为模式，具有可重复适用性；法律规则可以适用于一定的角色群或一定法域中的所有人，即适用的普遍性。特点：与法律原则相比，具有三大特点，微观的指导性，在适用范围内可以指导人们的行为；可操作性强，执法人员可直接依据该规则，公民也可以根据规则选择行为方式；确定性程度较高，内容相对明确恒定，效力较清楚明确。3. 法律规则的分类授权性规则（可作为或不作为）、义务性规则（应作为和不应作为）和权义复合型规则（可作为且应作为）规范性规则：内容明确、肯定和具体，可以直接适用的规则。标准性规则：全部或部分内容具有伸缩性，须经过解释方可适用的且可适当裁量的规则。调整性规则：对已有行为方式进行调整的规则，其功能在于控制行为。构成性规则：组织人们按规则制定的行为去活动的规则。强行性规则：要求行为主体必须作为或不作为的规则。指导性规则：行为人可自行决定是否按照指定行为办事。4. 法律原则的概念法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。5. 法律原则与法律规则的区别在对人和事的覆盖面上，法律原则较宽，法律原则有较大的宏观指导性，某一原则常常成为一群规则的基础在变化速率方面，法律原则有较强的稳定性，法律规则的改变要容易的多在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，规则较为清晰6. 法律原则适用的特点法律原则的适用存在于法律运作的全过程（立法、司法、执法）法律原则可以部分的适用，当两个原则冲突时，可以对这两个原则予以不同程度的适用法律原则的适用可以排斥规则的适用，这发生在个案不公正的时候7. 法律原则司法适用应遵循的规则只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则法律规则优先适用严格说明理由第七章1. 法律体系的概念又称“法的体系”或简称“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体。2. 法律体系与法系法系：指不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和表现形式（法的渊源）的一种法的类型，更多地表达法的传统，跨越历史和国度；法律体系：指一国内部的由现行法律规范分类组合成的法律部门的统一整体，只包括现行法律，只能在一主权国家内构成。3. 法律部门的概念与特征又称部门法，指根据一定的标准或原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律规范是法律体系的基本构成要素，各种法律部门构成一国的法律体系。 4. 当代中国的法律体系第八章1. 权利义务分类根据存在形态：应有权利和义务（基于社会的物质文化条件产生的道德权利和义务）、习惯权利和义务（社会传承、群体性、重复性自由行动，法外权利；习惯义务多存在于剥削社会，在社会主义国家被宣布为非法，但依然存在）、法定权利和义务（通过法律明文规定或立法纲领、法律原则加以宣布，法定权利在法治国家是权利的主要形态，可推定权利；法定义务不可随意推定）、现实权利和义务（法定权利与义务的终点、现实化）根据重要程度：基本权利与义务（宪法确认和规定或非宪法、基本法规定）根据效力范围：一般权利、也称对世权利；特殊权利，也称相对权力、对人权利或特定权利根据权利、义务的因果关系：第一性权利和义务，法律规定或者法律关系主体通过积极活动而创立的权利义务；第二性权利和义务，补救权利或救济权利和责任根据实现目的的方式：行动权利（有资格采取某种行动）、接受权（有资格被某种方式对待）、积极义务和消极义务（作为或不作为）根据权利主体：个体、集体、国家、人类权利和义务；或者根据权利主体分为公权利和私权利2. 权利与义务的关系结构上的相关关系，二者相互关联、对立统一，一个是表征利益、一个是表征负担，一个主动、一个受动，两者相互依存相互贯通数量上的等值关系一个社会的权利总量和义务总量是等值的；在具体法律关系中，二者相互包含，权利的范围就是义务的界限，义务的范围就是权利的界限功能上的互补关系法是以权利义务的双重机制来指引行为、调整社会关系的，并且是在权利与义务的互动中运行的。二者各有特点而相互补充：权利体现价值目标，义务保障实现；权利提供不确定的指引，义务提供确定性的指引；义务依靠强制力保障维护秩序，权利依靠利益导向、激励机制。价值意义上的主次关系古代：义务本位；现代：权利本位，但存在阶级本质、社会意义上的差别。具有法律面前人人平等，权利是目的、义务是手段，可做权利推定，在法律范围内自由行使权力等法律特征第九章1. 法律行为的概念指人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为2. 法律行为的基本特征法律行为具有社会意义，社会意义，是指法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性；法律行为具有法律性，法律行为是由法律所调整和规定的行为，是能够发生法律效力或产生法律效果的行为。能够发生法律效力有两层含义，一是法律行为处在一定的法律关系中，或行使权力，或履行义务。二是法律效果，是指法律行为能够引起权利义务关系的产生、变更或消灭，可能会受法律的承认、保护或奖励（合法行为），可能会受法律的否定、撤销或惩罚（违法行为）；法律行为具有意志性，法律行为受人意志的支配和控制，反映了人们对一定社会价值的认同，一定的利益和行为结果的追求以及一定活动方式的选择，通过意志的表现，才获得法律行为的性质。纯粹无意志的行为不能视为法律行为。3. 法律行为的结构内在方面，又称法律行为构成之心素即主体在实施法律行为时的一切心理活动、精神状态即认知能力的总和：动机：是指直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力或动因，法律行为的动机并不受法律调整，考察法律行为的合法性必须全面、综合分析动机，行为动机的善恶并非与正当合法与否一一对应，出于善良意图而从事的侵权行为应承担法律责任，在刑法中，动机是定罪量刑参考的情节之一；目的，是行为的本质要素，是法律行为的构成要件，而不一定是必备要件，指行为人通过实施一定的行为达到或力求实现某种目标和结果的主观意图。在刑法中，根据目的区分犯罪与不犯罪，故意与过失，此罪与彼罪。在民法中，意思表示是法律行为的本质要素。目的可以通过明示或默示、书面或口头表达。表达充分与否、错误表达影响着对法律行为的定性，是分析法律行为合法与否、有效与否的根据；认知能力：行为人对自己行为的法律意义和后果的认识能力。对自己行为无认知能力，则行为不是法律行为。根据认知能力的强弱，分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。主客观不一致的情况，即认识错误，包括事实错误和法律错误，前者指认识与客观事实相背离，后者指误解或不知法律而对事实的法律意义和法律后果认识有误。民法中，重大误解是可撤销的民事行为的构成要件之一，而刑法中，认识错位影响定罪量刑，但不构成免责前提（不知法者不免其罪原则）；外在方面，又称法律行为构成之体素，是法律行为外在表现的一切方面：行为，指人们通过身体、言语或意思而表现于外的举动，法律行为必须有外在行动。分为身体行为和言语行为，语言行为包括书面与口头，在主要方面，所谓意思表示都是通过语言行为完成。手段，指行为人为达到预设目的而在实施过程中采取的方式方法，是考察法律行为是否成立以及行为人应否承担责任、责任大小的依据。法律还对各种特定行为方式予以规定，以便提供具体标准。结果，是法律行为事实的重要内容之一，没有结果的行为一般不视为法律行为。判断法律行为结果的两个主要标准：一定的社会影响和由法律根据结果确定行为的法律性质和类别第十章1. 法律关系的概念与特征以法律规范为基础形成的、以法律权利和法律义务为内容的社会关系，表现为人与人之间的的关系；特征：法律关系是以法律规范为基础形成的社会关系；法律规范是法律主体之间的的关系；法律关系是以权利和义务为内容的社会关系2. 法律关系的主体可简称法律主体，是指在法律关系中享有权利和履行义务的人，法律主体是法律关系中的主导因素，法律关系的存在表现为权利人依法享有和行使权利，义务人承担和履行义务，从当代看，主要分为自然人（我国公民，外国公民，无国籍人）、法人（企事业单位，政党和社会团体，国家机关）、国家（国际法领域的基本主体和国内法领域某些法律关系的主体）和国家构成单位3. 法律关系主体的资格法律关系主体的必备要件：权利能力和行为能力权利能力，又称权利义务能力，是法律关系主体依法享有一定权利和承担一定义务的资格。公民权利能力按照主体可分为一般权利能力（所有公民）和特殊权利能力（特殊主体如国家机关的工作人员），也可按照法律部门划分。法人权利能力伴随法人的成立和解体而产生和消灭，其内容和范围由法人成立时的宗旨和业务范围决定；行为能力，指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。确定行为能力的标准：能否认识到行为的性质、意义、后果，能否控制自己的行为并对自己的行为负责，公民达到一定年龄且神智正常是具有行为能力的标志。我国民法分为完全行为能力人（达到18周岁，精神正常）、限制行为能力人（10到18周岁或不能完全辨认自己行为的精神病人）、无行为能力人（10周岁以下或完全不能辨认自己行为的精神病人）；公民的行为能力有完全和不完全之分，法人成立时在其宗旨和业务范围内具有完全行为能力，在其宗旨和业务范围之外无行为能力。公民行为能力和权利能力不一定同时存在，法人权利能力和行为能力同时产生和消灭。4. 法律关系的客体客体是法律关系中不可或缺的要素，是权利义务之所指。具有客观性（客观存在、独立于人的意志之外并为人所感知）、有用性（能满足人们的物质或精神需要）、可控性（人类可以控制或利用）、法律性（法律明文规定）。分为物、人身人格、智力成果、行为、信息。5. 法律事实的概念所谓法律事实，就是法律规范所规定的 、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象6. 法律事件与法律行为以是否以人们的意志为转移作为标准，法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是法律规范规定的，不以当事人意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实，法律事件又分为社会事件（战争罢工等）和自然事件（生老病死、自然灾害等）。由于这些事件出现，法律关系主体的权利义务关系可能产生、变更或消灭；法律行为，可分为善意行为、合法行为和恶意行为、违法行为，这些都能引起法律关系的形成、变更或消灭十一章1. 法律责任的概念是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反了第一性义务而引起的第二性义务。2. 法律责任的构成责任主体，指因违反法律、约定或法律规定的事而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是责任构成的必备要件，责任主体与法律责任的有无、种类、大小有密切关系；违法或违约行为，是法律责任构成要件的核心构成要素，包括作为与不作为；损害结果，一般情况下是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损害和伤害，包括实际损害、丧失所得利益或预期利益。损害结果具有侵害性、确定性。损害结果由一定的因果关系引起，因果关系是基础与前提，是认定法律责任的基本依据；主观过错，指行为人实施违法或违约行为时的主观心理状态，包括故意和过失两类，故意：明知行为会产生危害而希望或放任结果的发生。过失：应当预见可能发生危害结果，因疏忽大意而没有预见或轻信可以避免3. 法律责任认定与归结的原则责任法定原则：无法律授权的任何国家机关和社会组织都不能向责任主体认定和归结法律责任，不能追究法外责任，不允许类推适用，遵循法不溯及既往原则；因果关系原则：包括人的行为与危害结果之间的因果联系、人的主观因素与外部行为的因果联系；责任与处罚相当原则：包括法律行为的性质与法律责任的性质相适应、法律责任的种类与轻重和违法违约行为情节相适应、法律责任的种类、轻重与人的主观恶性相适应。责任自负原则：责任自负，防止株连或变相株连，在某些特殊情况下，为了保护社会利益的需要，会产生责任转移承担，如监护人、担保人承担替代责任。4. 法律责任的承担方式惩罚：民事制裁，指依照民事法律规定对责任主体依其应承担的民事法律责任而实施的强制措施。主要包括赔账、支付违约金等；行政制裁，依照行政法律规定，对应承担行政法律责任的主体的强制措施，包括行政处罚与行政处分，行政处罚：特定行政机关对违反行政法律规定的责任主体实施的惩罚措施。行政处分是指对违反法律规定的国家机关工作人员或执法人员所实施的惩罚措施；刑事制裁，依照刑事法律规定对责任主体所应承担的法律责任而实施的强制措施。最严厉，包括主刑、附加刑；违宪责任，依照宪法规定，对责任主体应承担的法律责任而实施的强制措施。包括撤销与宪法相抵触的法律法规，罢免国家机关的领导人员。补偿：通过国家强制力或当事人要求由责任主体依2作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式，作用在于制止侵害、救济被侵害的权利、使被侵害的社会关系恢复原状态。补偿强调事实，目的在于弥补损害。方式有否定不法行为、精神慰藉、财产赔偿、补偿，其中补偿分为民事补偿和国家赔偿，国家赔偿包括行政、司法赔偿，司法赔偿分为刑事赔偿和非刑事赔偿。强制：迫使不履行义务的责任主体履行义务，在于保障义务履行、实现权利维护法律关系。包括对人身的强制和对财产的强制。5. 法律责任的减轻与免除即通常所说的免责，以责任的存在为前提，不可混同为证成。因受害人故意、正当防卫、不可抗力而造成的，行为人不承担责任；第三人造成的，由第三人承担侵权责任；正当防卫、紧急避险过当造成不利损害的，行为人适当承担责任；被侵权人也有过错的，可减轻侵权人责任。免责条件和方式：时效免责、不诉免责、自首或立功免责、补救免责、协议或议定免责、自助免责人道主义免责。十二章1. 法律程序释义人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行法律行为2. 法律程序对法律行为的调整方式分工（有利于时限功能）、抑制（克服和防止法律行为的随意性）、导向（统一和标准化、实现法律行为的衔接）、缓解（缓解原先行为和心理冲突）、感染3. 正当法律程序的构成要件程序的分化（从时间维度、空间维度、决定权的分散限制恣意）、对立面的设置、程序的中立、自由平等且实质性的参与、理性对话和交涉、信息充分和对等、公开、及时和