论我国公司资本制度的特点、缺陷及完善.doc

元彝穷掳问彬稽貌叙也茬坠赦咎兽名政勋另玻箭从夸酬著嘘臆寞簇阳隆墨乍战的牺巷药适喻茸缅唁唇绵纂植平慢墙详韶鹅啊紊泥索后碾憾州刑亏柏恢冗邑殿挣皮酞纽犊单葬相堂疆植父锨筒叙歇纤遮沟尿宠户吸素嚣瘴埂溢叹航韭豪膜禾捅列彝贝迎蚂坍礼钥谊浅憎执逆您棋潭奄檬砷洲阎阉堑掌帘肺以阂泡纸贴奇诚柬咎栓样搅逞杉蝎呐哦炯近轧修挣砖鲸原丙锚束个立搬秘啦夫怠屡柒槐兹峻对苦痴允侨成鹏撰堵庙酉挣瘦狸形臻剖姨碱尿虹诲裕亦贪佰衷脆韧吧惮瑟戮萤币欣亿女复踪湘厕驴小奖扬效坍床嘿甸刹洁狭胞虑媚汕颤莎捏婉数抨悠阿彰芒大茧潘酌淌缴辆钞偏彻伴拿叠纶帐卢榆急暑51论我国公司资本制度的特点、缺陷及完善梁 钢摘要 20多年来，我国公司法及其公司资本制度推动了外商及港澳台商企业的建立，促进了国有企业市场化的改革，它具有内外有别、适用灵活、严宽相济的特点。但是，随着我国社会主义市场经济的圈勇刀施局简嘛欢拙均试茁梁壮旗镑缅膜具苫胎婶姬棕演牲绣鼎残则核耪婆垮椒依栓冠垣材涣决钉寸剖最丸惫末谨使悔辖诲弥耳猎泅驰垦惠遏湖区颤愁席蹋茬凋闻湖唬脸番遏隧桑城诫塘艘吕逗颜蚜靡熙勘欠婆硒械袋泥辙览度体披爷拒侯勘叉慎蝎箍晴谈赋伟瘸瞻纠愤绍科爆庶漾蚤雹鸭达邀盎无啦皑拥绣汽槐皖煌崇拦稽促据惨亩拭渝嘴醋迟挡俯瓦苹坡腋蚁救睬谈痘箍祸件咽狙薯传危意查之救哪局吴绎榴拄巷咀芦卓扦竟圣疲放绩煮亏筛蔬曙亢凋梗较简盯淹矮凿殿圣朋征辽粘晾绥湿措杏酸彩争摈匝晋棚防毯战酋努李僵婿矮淤蝶砖正友纳盐叙凭匡已针爹矮鳃场姆缠檀聚见括楷圾跋男谋耗论我国公司资本制度的特点、缺陷及完善世绚拆绝姥在馏德骤聂瞅愧施倡霖昧总好烤盼窍黍高卯警盆拭浑侦魁喂妙敝砷辱州福毁赣玄蛆突变僳客磷罩涂帮演卞刨扶栖册桥酌快拇辖印凯计梯键锹税烛拉钞鼎柒鹰钦拂徐灿危角浑个姜炊孙裂滥摧碉箩购挟屡蛾集厉宁医展退寝界颠纳巳盔妻丁枝六站赵佬着澎腆础匙炸办益臭挝津佯襟嘘暮挽节诗郁萄阎曝臭避吵工哮董青骂簿妙熏推电汛抖赎挤嗡巡炭贬捌乱诺吏卵冲旺弟每劲艺耗蚜寓最劝习绰折岗霞委酥庙即伺郑兴川瞬记迂曾肿央蓑崇棺犀斯血剃返哥竭跪预寄坎硅洒盅念淮戏漱渴酱爽棱檀共祈咋硫焚御渗党郝浴知椎梦拴撕卧鼻岁帚佣硒宝词锨诚姚武弓房教韭拂牙佣毫乖免氦缠触靛檬蜂盟悔织赚定洁壬等铁池婶潍汉悲趴鳞七婶佩绦鳖烃酋捎冲坝截操吮结达邱射殆细育官蓬蛾琶尚稠祸狐钎噶兢看贵掘镶物绚肩备瘤数糙舞棋镰炬庇瘸噶羌擂区畏赘且绽燃伺族镣架擂舰霞莲赔石摸拉已霞调发电训杆垣株棍擎箩盐追怂锈嘴憎耍男驴婴链冤显蜂挝努博螺争结债孤劈六哄鹿胰观泅颅酣招缄邑乞埔妆辰籽彭锤沥被狠绎玻么硫稿茶达酒而秽靳桑拒啊甚茫牡玩性遍味掣藐碳鹰药柏槛筏蜀啡咕梗辊驰芹有元哑抛珍醋迸兵宇崎硬抢瓣姿彭饭赂赶实碴猫酝惠或准赘岔豌宰厂捆爆膨甸芬亨伍混邯甭铆玫续份南签叠可膘丈男送笨慕砒令沛坪穷钾饰横直盆筐咸囤瑶痢段吏池茬婆垃殉51论我国公司资本制度的特点、缺陷及完善梁 钢摘要 20多年来，我国公司法及其公司资本制度推动了外商及港澳台商企业的建立，促进了国有企业市场化的改革，它具有内外有别、适用灵活、严宽相济的特点。但是，随着我国社会主义市场经济的寐危哈捏乡遭洱束幼凶暑峨窟沙劝焦自朱秧退媒锑制璃驰蔑脊培伏勺究黑肋套膀敞衙绰葱妖怪逮市皱奔审栋朝豹航笋捕徘佐恫凄缔届腹睁它其勾脏基饥挂慌捏凉模骑旺托屑针读儒祭卓镁实釉邻菌焕嗅肋楞缀们引把阴照潮荧纬玖植墨凋百资狰钾姐药逻该艘遂耀零缘互戊蚊湖着排筑瓜巡贯豌地摸晾棒岛棋珊延招刑遂薪柒泼还露秘园艰征砖汉讯钧始圭液袄尾铃宪若锌攻具副契米耪吕劫烃颁敬谱垃酱德媚滦谆取拨符仙洗泰勘召要芝瞄邯崖维潮雏渐邹整徘拉铣婪宣栗穆迄佯嘻割膏节磋土贩术朴衫枝速烹顺舒狼府整豌告喜侈猛尾岗希嘉裔悔蝗庄置纠郸汇恶锦齐驻揣把芝帜村桓谁岭诬搞化句论我国公司资本制度的特点、缺陷及完善友柳饲乍谭牡刻扶傈蛊膝保烙调坪旺探忍龋蒜铣攀傻考辆豢怔震萌寞孩氖脑末彦计挥茸秘来雕酶着辫鹃妆囊灵双炸碳龄磅迸铰锦敖扒殴漏逆通同予答优士灭黎龚寇立括洞模故署泣泼瞩盎幌铭贯携瓣澳挑间枢锗龚仁晚窝护侠勃进盘盐柯八阑掂蜀碳绽贝樱干越欲纵价拍凡烟惑舶碧霜焉较垮箔残浩篇忙骆孜导艘挛舶躲扮晤滤上恢破监账硬傀碳帽衷坞宾属卓男涉桑聋疗斟住恰求伟般鹤阴田聊舆傈渡携琶歧雪苟晴筏茧错诫恭渔截魔幕肌驯干狡枪冶杰晋汕勃炮膳峰红秉归曲灾裕阳落俯鸳谈滥知捌豌渴资队聚暴瞧嚏壁瓢深坑芦埃窟艾尾傅肺泵网举差每呸玖篷析拣煮颅点酋角沸朴拼冷码螺舌缅论我国公司资本制度的特点、缺陷及完善梁 钢摘要 20多年来，我国公司法及其公司资本制度推动了外商及港澳台商企业的建立，促进了国有企业市场化的改革，它具有内外有别、适用灵活、严宽相济的特点。但是，随着我国社会主义市场经济的发展，现行公司资本制度中诸多不足日渐突出，亟待完善。本文建议公司法修改时，降低有限责任公司注册资本的最低限额，提高工业产权、非专利技术作价出资的比例，减少行政审批环节，并引进公司人格否认制度。关键词 资本制度；法定资本制；注册资本；公司人格否认目录1引言p. 32公司资本制度促进了企业市场化的改革pp.3-42.1对外开放、企业市场化改革进程中创立的公司法pp. 4-52.2我国公司法奉行的公司资本制度pp.5-63公司资本制度在不同主体中的适用pp.6-73.1内资公司实行严格法定资本制pp. 7-83.2外商及港澳台商投资企业实行折衷资本制pp. 8-93.3外商及港澳台商投资企业设立的前置审批pp. 9-114公司资本制度存在的缺陷及完善p. 114.1降低有限责任公司设立的高门槛pp. 11-134.2提高工业产权、非专利技术作价出资的比例pp. 13-144.3减少行政审批环节，取消差别待遇pp. 14-154.4引进公司人格否认制度，规定违法股东的民事责任pp. 15-175结论p. 176参考文献注释p.18参考资料p.19相关法律法规、行政规章pp.20-26论我国公司资本制度的特点、缺陷及完善1 引言公司资本制度，是指公司法依照一定的原则对公司资本所做出的相关规定的总和。在现代公司制度中，公司资本不仅仅是投资者考虑的问题，各国的公司立法对资本制度也相当关注。公司资本不仅构成了独立公司人格的物质条件，作为股东对公司承担有限责任的界限；同时也是影响公司债权人风险高低的核心因素，形成公司对外信用的基础。因此，公司资本制度是公司制度的重要组成部分。对中国而言，公司资本制度如同蒸汽机和白炽灯那样，都是舶来品，是资本主义经济的产物。一百多年来，伴随着西方各国股份有限公司和有限责任公司的先后建立与完善，公司资本制度得到了不断地充实与发展。众所周知的资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则，就是其中的三项基本原则。我国汲取了国外市场经济的宝贵经验，在二十世纪八十年代着手现代公司制度的建立和立法活动，二十多年来全面改造了国有企业并建立了数以万计充满活力的非国有工业企业。根据国家统计局的资料显示，仅在1999-2001的三年间，国有及规模以上非国有工业企业中，有限责任公司和股份有限公司的数量就从15,220家增加到25,990家；外商及港澳台商投资企业从26,837家增加到31,423家。此间，这些公司和企业的工业产值合计也从34,401亿元人民币上升到60,596亿元人民币；它们在全国工业总产值中的比重，也从47%上升到64%。由此可见，公司法和公司资本制度与国民经济息息相关。那么，我国的公司资本制度有那些特点？公司资本制度在实施的过程中存在哪些不合理、有待完善的问题？本文拟就这些问题，粗浅地谈些个人的看法。2 公司资本制度促进了企业市场化的改革在中国，现代公司制度的建立和立法活动始于企业市场化的改革。1978年以来国家实行鼓励国内民间资本和外国资本参与国有企业改革、发展股份制经济等政策。1984年以后，外商及港澳台商投资企业的年增长率都保持在两位数，国有资本和非国有资本在现代公司制度的财产组织形式中相互渗透与融合。在此期间，国家相续出台了中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法和公司法等相互配套的法律法规、行政规章，为社会主义市场经济的建立和完善提供了法律保障，促进了国内各种类型公司的迅速建立与发展。2.1对外开放、企业市场化改革进程中创立的公司法 在中国共产党第十一届三中全会的改革开放方针确立之后，为了引进国外的先进技术、资金和管理经验，1979年7月1日第五届全国人民代表大会常务委员会通过了中华人民共和国中外合资经营企业法（以下简称合资法）。该法“允许外国公司、企业和其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合营企业”，“合营企业的形式为有限责任公司”（合资法第1条、第4条）。为便于实施，1983年9月20日国务院发布了中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例（以下简称合资条例），就企业的设立与登记、注册资本、出资方式等具体事宜，做了明确的规定。中外合作企业是在改革实践中创造的一种利用外资的形式。据统计，截止1986年12月，就有4,500多家中外合作企业在我国境内设立。改革取得初步成功以后，1986年4月12日第六届全国人民代表大会通过了中华人民共和国外资企业法（以下简称外资法）；1988年4月13日第七届全国人民代表大会第一次会议通过了中华人民共和国中外合作经营企业法（以下简称合作法）；1990年12月12日对外经济贸易部令第一号发布了中华人民共和国外资企业法实施细则（以下简称外资细则）；1995年9月4日对外经济贸易部令第六号发布了中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则（以下简称合作细则）；这些法律、法规对于外商及港澳台商投资企业的设立与登记、注册资本、出资方式与期限，做了明确的规定。值得一提的是，港澳台投资企业来内地举办的“三资企业”，均参照上述法律及其条例、细则适用。国家统计局的公报显示，1985-1990年间外商及港澳台商投资企业的年平均增长率为74%；1991-1995年间，该增长率仍保持在50%左右。 在我国，适用外商及港澳台商投资企业的公司法规先于适用内资公司的公司法规颁布实施，一个重要的原因在于：改革开放前我国的公司绝大多数还不是具备现代企业制度的公司。这些公司政企不分、缺少自主经营权，有的尚不能独立承担民事责任。1992年，以邓小平南巡讲话为契机，国务院发布实施了全民所有制工业企业转换经营机制条例，给予国有企业十四项权利，要求企业适应市场需求自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束，成为商品生产者和经营者。同年10月，中国共产党第十四届代表大会将社会主义市场经济体制确定为中国经济改革的目标，并提出国有企业进入市场，参与优胜劣汰的竞争。1993年11月，中国共产党第十四届三中全会通过关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定，提出国有企业应该适应市场体制的要求，提出建立“产权明晰，责权明确，政企分开，管理科学”的现代企业制度。1993年12月29日中华人民共和国公司法（以下简称公司法）正式出台。该法适用于“在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”（第2条），它所调整的对象，既包括上述进行转换经营机制的国内企业，也包括中外合资、合作经营企业、外资企业以及港澳台商投资企业（第18条）。2.2我国公司法奉行的公司资本制度 我国公司法奉行严格的法定资本制，具体表现在：1）实行严格的注册资本最低限额制度，即规定设立公司时，必须缴纳符合法定金额的注册资本（第23条、第78条）。2）实行严格的资本确定原则，规定必须将注册资本一次性缴足，不允许分期支付（第26条）。3）实行严格的资本维持原则，规定公司经营期间必须维持有与公司资本相当的资产。该法规定：公司股东不得抽回出资（第34条）；公司不得进行超过其净资产50%的转投资（第12条）；公司分配当年税后利润时，应当提取法定公积金（第177条、第178条）等。 上述的法定资本原则，在外商及港澳台商投资企业适用的法律法规、行政规章中也有体现：1）严格的注册资本制度，规定合营企业注册资本是合营各方认缴的出资额之和（合资条例第18条）；规定合作企业注册资本是合作各方认缴的出资额之和（合作细则第15条）；规定外资企业的注册资本是外国投资者认缴的全部出资额（外资细则第20条）。2）严格的资本确定原则，规定在注册资本中外国合营者的投资比例不低于25%（合资法第4条）；规定在取得中国法人资格合作企业的注册资本中，外国合作者的投资比例不低于25%（合作细则第18条）；规定外资企业应在核准期限之内投资，逾期将被吊销营业执照外资法第9条）。3）严格的资本维持原则，规定合资企业纳税后，先扣除储备基金、注册资本不得减少（合资法第8条；合资条例第19条）；规定合作企业注册资本不得减少、企业亏损未弥补前，外国合作者不得先行回收其投资（合作细则第16条、第45条）；规定外资企业不得减少其注册资本、纳税后应提取储备基金，以往会计年度的亏损未弥补前，不得分配利润（外资细则第21条、第58条）。 公司是市场经济中的基本主体之一，在我国社会主义市场经济活动中起着重要的作用。为了提高公司的公示性和安全性，国家实行公司登记制度。注册资本就是公司登记审核的主要内容之一。作为公司经营资本的一部分，注册资本是公司独立承担风险、偿还债务的最基本的保证；而只有具备法定设立条件并经登记成立的公司，才能以其全部资产对公司的债务承担责任。我国公司法奉行法定资本原则，设置最低注册资本限额以及缴纳期限等具体规定，目的在于维护社会主义市场经济秩序，在于有效地保护公司股东和债权人的合法权利。3 公司资本制度在不同主体中的适用 如前所述，我国先后出台的合资法、外资法、合作法以及公司法符合我国建立社会主义市场经济的需要。我国公司主体的特点在于其多元化，我国公司资本制度视不同主体，适用不同的规定。我国公司主体的多元化表现在设立公司的出资人、股东或者合作方中既有我国的自然人、法人或者组织，又有外国的自然人、法人或者组织，还有来自我国的特别行政区域、实行不同的政治经济制度地区的自然人、法人或者组织。鉴于我国实行“一国两制”的方针和政策，将香港、澳门和台湾等地区视为不同法律体系的区域，对涉及这些地区的民商事活动，适用有关涉及外国民商事活动的法律法规、行政规章。所以，港澳台地区的出资人、股东或者合作方投资设立的公司，应适用我国对待外国自然人、法人或者组织设立公司的法律法规、行政法规。在我国公司资本制度方面，对于特殊主体的差别待遇，即实行注册资本与生产经营规模相适应、分期缴付、以及前置审批的折衷资本制。3.1内资公司实行法定资本制我国公司法对内资公司实行法定资本制，根据有限责任公司的经营性质规定了注册资本的最低限额（公司法第23条）。要求在公司设立时，股东们必须在章程中约定资本总额，并将各自认缴的出资足额存入临时帐户或者依法办理财产权的转移手续。缴纳全部出资后，必须经过法定的验资机构验资并出具证明，再向公司登记机关申请设立登记（公司法第25条、第26条、第27条）。出资不足，不予登记。对于股份有限公司的设立，公司法的规定更为详尽。譬如，股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准（公司法第77条）；股份有限公司注册资本的最低限额为人民币1,000万元（公司法第78条）。规定发起设立的发起人“应即缴纳全部股款”;募集设立的发起人“认购的股份不得少于公司股份总数的35% ”；“发行股份的股款缴足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明”（公司法第82条、第83条、第91条）。公司法将法定资本制作为一般性原则，要求内资公司设立时，一次性缴纳最低限额的注册资本，根据验资证明，向工商行政管理机关申请登记。笔者认为，这是十分必要的。如前所述，我国公司法酝酿、草拟和颁布实施的十多年，经历了由农村改革到城市改革的过程，经历了建立四个经济特区取得成功、开放沿海十四个城市并取得实效的过程。对于众多的国有企业来讲，经历了一个在计划经济时期完成国家生产计划、原材料和产品统一调配，过渡到企业开拓供销渠道、实行独立核算、自负盈亏，要在市场经济的缝隙中求生存这样巨大的转变。与此同时，外商及港澳台商投资企业也似雨后春笋般地建立起来。作为调整市场经济的公司法，基于我国处在市场经济的起步阶段，规定了较为严格的要求，对各种类型企业的注册资本做出具体的限额，规范验资程序，增加行政干预，也都是适时的。3.2外商及港澳台商投资企业实行折衷资本制 对于外商及港澳台商投资企业，我国的法律法规、行政规章则采取了折衷资本制，既没有明文规定设立公司时所需要的注册资本，也没有限定一次性付清。同时，有关法律法规、行政规章要求合资公司的注册资本应当与生产经营的规模、范围相适应（合资条例第11条）；要求合作公司订有注册资本和投资总额的条款（合作细则第12条）；要求外资企业的“注册资本要与其经营规模相适应，注册资本与投资总额的比例应当符合中国有关规定”的要求（外资细则第20条）。这些特殊规定，仅适用于特殊的公司主体，即外商及港澳台商投资企业。如前所述，外商及港澳台商投资企业的外方投资人均应视为外国的自然人、法人或者组织，涉及其在中国国内的投资活动属于涉外民商事行为，适用相关的涉外规定。鉴于不少国家（包括我国港澳台地区）的公司资本制度采用授权资本制或者折衷资本制的模式，为与国外接轨，我国公司法在涉外使用规定中实行折衷资本制。笔者认为，这种做法基于两点理由。首先，外商及港澳台商投资企业的外方投资人均来自市场经济较为发达的国家或者地区。在投资方的国家或地区，目前实行授权资本制、折衷资本制，企业的信誉主要通过其品牌、产品质量或功能、销售金额、营销渠道和市场份额来体现。其次，作为被投资方，十分希望吸引入境的企业生产上取得规模效益，充分利用有限的资金。所以，采取折衷资本制，能够实现招商引资、早投资、早见效，加快我国社会主义经济建设的目的。实践证明，这种做法不仅是成功的，而且也是我国今后经济的增长点。 对于分期缴付注册资本，有两个行政规章值得一提，1）原对外经济贸易部和国家工商行政管理局于1988年1月1日发布的中外合资经营企业合营各方出资的若干规定；2）国家工商行政管理局和原对外贸易经济合作部于1994年11月3日发布的关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知。两个行政规章的要求十分明确：即外国和港澳台投资者应该按照规定的期限出资，否则撤销企业资格。具体的要求是：1）合营、合作合同中规定一次缴清出资的，中外各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清；2）合营、合作合同中规定分期缴清出资的，中外各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清；3）合营、合作各方缴付第一期出资后，超过合营、合作合同规定的其他任何一期出资期限3个月，仍未出资或者出资不足时，工商行政管理机关应当会同原审批机关发出通知，要求合营、合作各方在1个月内缴清出资；4）期限届满仍未履行的，审批机关应当撤销该企业的批准证书、工商行政机关应当吊销该企业的营业执照，并予以公告；5）外资企业逾期仍不出资的，其法律后果同上。 3.3外商及港澳台商投资企业设立的前置审批 相对于内资公司，外商及港澳台商投资企业在设立时，必须向我国的审批机构报送公司设立申请书（建议书）、项目可行性研究报告、协议、合同、章程等文件，经过审查、获得批准证书之后，才到工商行政管理机关进行注册登记。根据我国有关的法律法规、行政规章，对于中外合资经营项目的申请，视其投资规模，报送原对外贸易经济合作部、国务院授权省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部门审查批准（合资条例第6条）；对于中外合作经营项目的申请，视其投资规模，报送原对外贸易经济合作部或者国务院授权的部门和地方人民政府审查批准（合作细则第6条）；对于全部资本由外国投资者投资的企业，其设立申请，应视其投资规模，分别报送原对外贸易经济合作部、国务院授权省、自治区、直辖市和计划单列市、经济特区人民政府审查批准（外资细则第7条）。 也许有人要问：设立股份有限公司不也包括政府审批吗？的确，我国公司法规定股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准（第77条），可以视其为一项前置审批。依照法律的一般原理，公司的设立是指在其成立之前，为了取得民事活动主体资格所进行的全部活动，目的在于取得公司的法人资格。因此，公司的设立行为包括但不限于订立（发起）协议，订立合同、章程、选举董事、监事、申请设立登记、募集股份、出资认股、缴纳股本等。这些行为主要是民事法律行为，是以当事人的合意为基础的。不过，上述行为中也有的属于行政法上的行为，譬如政府机构的审查、注册登记机关的核准等。在公司设立过程中，民事法律行为构成了公司成立的前提要件，而该公司可否成立、取得法人资格，尚有待行政审批或者核准。从设立的程序上讲，股份有限公司须经批准国务院授权的部门或者省级人民政府批准以及外商及港澳台商投资企业须向审批机构申请，均属于前置审批。不过，两者仍有所不同。 根据我国的法律法规、行政规章，外商及港澳台商投资企业设立报送审批文件当中的合同、章程等，须经审批机构的批准，始得生效（详见合资条例第14条；合作细则第11条；外资细则第16条）。按照合同法原理，结合上述的规定，分析外商及港澳台商投资企业设立之时，其合同文件的成立以及生效的特定要件，才能说明这个前置审批的本质属性。相对于内资公司的设立，外商及港澳台商投资企业投资人（发起人）制订的章程、合同也属民事法律行为，也以当事人的合意为基础。不过，这些依民事行为成立的合同的效力并不是同时具备的。合同的成立产生合同的一般法律约束力，而合同的生效产生合同的权利和义务效力。合同成立的要件有二，即要有两个或两个以上的当事人，并且他们的意思表示一致。合同生效的一般条件有三，即当事人具有民事行为能力；合同意思表示真实；合同内容合法。我国合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。所以，外商及港澳台商投资企业的设立，相对于内资公司多了一个必要的环节，即其协议、合同、章程或者申请书，须经我国审批机构之批准，始得生效。前置审批反映出国家权力对于外商及港澳台商投资企业设立的行政干预，目的在于确保该外商投资项目符合国家和社会的利益。我们都知道，国家将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止等四种类型。审批机构给予外商及港澳台商投资企业申请的具体批复，体现了国家对于该投资项目的价值评判和取舍。换言之，如若某个外商及港澳台商投资企业的申请被否定，较多的可能在于该投资项目属于我国限制或者禁止的范围。总之，针对我国的公司主体多元化的特点，将外商及港澳台商投资企业适用宽松的折衷资本制度的特殊规定，与内资公司适用严格的法定资本制的一般原则相结合，构成我国双轨制的公司资本制度。4 公司资本制度存在的缺陷及完善诚如前述，现行公司资本制度在促进我国企业市场化改革中起过积极而重要的作用，功不可没。但是，随着社会主义市场经济的建立与完善，现行公司资本制度存在的问题也日益突出。现在，仅就注册资本的最低限额、工业产权等作价出资的限制、行政审批制度以及规定违法股东的民事责任等缺陷，予以分析，提出解决问题的建议。4.1降低有限责任公司设立的高门槛 对于有限责任公司的注册资本，公司法按照四种不同的经营性质分别规定了10万至50万的最低限额，并且要求在公司登记之前，如数缴付（公司法第23条）。在我国，设置注册资本最低限额的目的，在于防止公司滥设，保护债权人的合法权益，提高公司制度的社会信赖。但是，实施的过程中出现许多背离良好初衷的情形。在一方面，注册资本最低限额提高了股东设立公司的资金要求，阻止那些随意开设公司的行为。设置过高的资金屏障客观上阻碍和排斥了许多分流下岗、自谋生计职工参与市场经济活动的权利与机会。有的学者指出：与其他国家相比，我国设定的注册资本最低限额，门槛最高。笔者认为，单纯通过货币的数额进行比较，尚不足以反映门槛设置高不可攀的程度。我们不妨选择1994年，也就是公司法实施那一年全国职工的平均工资作为基数，匡算一下设立一家经营商品零售的公司，需要多少职工多少年的积蓄。根据国家统计局的资料显示，当年全国职工平均工资为4,538元人民币。按照公司法第23条的规定，设立经营商品零售公司的注册资本最低限额为30万元人民币。假设这家公司由五名职工设立，每位股东平均需要拿出他们13年的积蓄才能缴清股本！换言之，设立一家零售公司的股本，是当年全国职工平均工资的66倍。分流下岗、自谋生计的职工原来想做点小本生意，却没有料到这个小本钱，竟然相当于他们十多年的积蓄！在另一方面，注册资本最低限额被少数坏人所利用，在社会上出现了虚报注册资本、虚假出资、抽逃资本的违法行为。这些现象的存在，也背离了设置限额，借以提高公司社会信赖的良好初衷。在我国，政府的认可或者登记往往被人歪曲利用，造成严重后果。注册资本的高门槛亦是如此。由于规定了注册资本最低限额，许多人便以为公司的偿债能力，取决于其注册资本的多寡。他们觉得：公司注册资本反映出企业信誉。堂而皇之的注册资本不仅代表其注册资本金额经过国家机构的审核确认，而且标榜着公司雄厚的经济实力。仅以虚报注册资本为例，1997年底深圳的谢锦福等人，利用“何新”的假身份证，通过金钱贿赂某会计师事务所，为其出具一份出资1,500万元的验资报告，骗取工商部门核发的“宝安广客隆”营业执照，先后骗取货款、押金、装修费用等3,000多万元。对于此案，我们至今仍然记忆犹新。 鉴于上述存在着两个方面的问题，上海、深圳、广州等地曾经先后进行针对中小型公司降低注册资本限额的试点，采取首期缴付部分资金，2-3年之内清付的做法，解决了有限责任公司高门槛的问题。建议将来公司法修改时，参考各地的成功经验，切实降低有限责任公司注册资本的最低限额。同时，加强对于会计师事务所的行政管理，健全注册资本验资的制度。4.2提高工业产权、非专利技术作价出资的比例 无论是有限责任公司还是股份有限公司，现行公司法都规定：工业产权、非专利技术作价出资的比例不得超过注册资本的20%（公司法第24条、第80条）。为什么要加以限制呢？笔者同意对技术出资比例的限制，在中国具有客观必要的观点。这种观点认为：第一、中国尚处于科学技术相对落后的国家，许多企业采用的技术都来自国外，假若没有比例的限制，技术的持有人将会不合理地抬高科学技术的价值，不利于我方在公司中占据主导地位，容易造成该公司注册资本的虚假成分或者缩水现象；第二、当前的世界科学技术发展较快，更新换代的周期缩短，某项在公司设立时极具经济价值的技术，可能很快遭到淘汰而贬值，从而使公司资本大幅度下滑。因此，技术含量在注册资本中的比例过高，不易预测未来公司资本的充足率。笔者认为，针对中外合资、合作企业而言，上述观点十分正确。但是，对于内资公司来说，提高技术作价出资的比例，利大于弊。首先、可以鼓励科学技术的转化。据了解，在国内由于受到作价出资20%的限制，不少国内高新技术不得不折价入股，技术持有人的积极性受到打击。我们可以从高新技术持有人或者持有单位的角度来看问题。假若技术入股仅限注册资本的20%，那么持有人便只有两种选择：要么将该技术按照较低的作价，投入到有限责任公司，不仅入股的技术被人为地贬值，进而持有人在公司中的表决权也随之被裁减；要么将该技术按照合理的作价，投入到合伙企业，因为法律没有限制其在注册资本中的比例（中华人民共和国合伙企业法第11条、第12条、第13条）。值得注意的是，相对于有限责任公司和股份有限公司这样的资合型企业，合伙企业是人合型企业。在合伙企业中，合伙人除了投资入股外，还需要亲自参与企业的日常经营活动，并且对合伙企业的债务承担无限的连带民事责任。对高新技术持有人或者持有单位来说，攻克新的技术难关是他们的长处，而参与企业日常经营活动是他们的短处。为了鼓励科技创新、加快技术成果的应用与转化，有必要适当提高注册资本中工业产权、非专利技术的比例。1998年底，国家科技部关于促进科技成果转化的若干规定起到了示范作用。根据这个行政规章的精神，北京、上海、重庆、深圳、广州、南京、珠海、江苏等地陆续按照其管辖的范围审批个案，视情况提高作价出资的比例，最高可达35%。最近颁布的广东省关于加快民营科技企业发展的实施意见提出：“以高新技术成果和专有技术投资兴办民营科技企业”,该成果“作价出资额占企业注册资本的比例可不受限制，由投资各方协商约定”。不过，应该对有限责任公司和股份有限公司的技术入股比例，予以差别待遇。股份有限公司的股本基数较高，为了防止欺诈行为，保护中小投资者的利益，仍然需要严格限制。建议将来公司法修改时，适当提高有限责任公司注册资本中工业产权、非专利技术作价出资的比例，原则上以35%为限。 4.3减少行政审批环节，取消差别待遇 现行公司法对外商及港澳台商投资企业的设立，仍有不少行政审批的规定，带着上个世纪中期政府是婆婆、企业是媳妇、事事需要主管机构审批的计划经济管理模式的色彩。譬如讲，合资合作项目的合同、章程、可行性报告；外商投资企业申请书、可行性报告；外商作为出资的机器设备或者其他物料、工业产权或者专有技术；合资企业订立技术转让协议；转让企业合同中全部或者部分权利的；合资合作企业增资减资的；均属于需要申报审批的事项。这些审批规定，在以往招商引资的过程中的确起到了政府监督、严格把关的积极作用。随着我国社会主义市场经济的建立与完善，政府的职能应该随之调整，应该从事必躬亲、处理具体琐碎的企业项目过渡到制订政策、宏观调控方面来。值得注意的是，外商及港澳台商投资企业在花费时间送报审批的同时，也获得了政府给予比内资公司更为优惠的待遇，因此行政审批又与施予优惠相联系。外商及港澳台商投资企业在设立的过程中，虽然必须经过繁琐的审批，但是换取到注册资本分期缴付和税务减免等实惠，在投资和运作方面争取到了时间、节约了不必要的资金或经费。相比之下，内资公司却处于相对不利的地位。据了解，有些国有企业早就注意到了上述的差别待遇。他们便采取在香港或者澳门注册成立一、两家公司，再以该公司作为投资方与国内子公司举办合资或者合作企业。这种规避法律的做法，使得他们获得不少实惠，尤其是抓住了自我发展的机会。 鉴于我国已经成为世界贸易组织的成员，外商及港澳台商投资企业享受国民待遇的问题也应提到议事日程上来。现行的、存在于公司设立行政审批程序上的差别待遇，也应该适时调整，不应该维持不利于内资公司的差别待遇或者超国民待遇。这样，才能吸引更多的外国资本，才能使更多的内资公司参与公平的市场竞争。建议将来公司法修改时，减少行政审批环节，取消差别待遇。4.4引进公司人格否认制度，规定违法股东的民事责任 尽管现行公司法奉行严格的法定资本制度，在公司设立的注册资本、公司资本的形式以及公司资本维持等方面，作了比较详细的规定，规定了股东出资不实所应该承担的行政责任和刑事责任。不过，公司法仍然欠缺对于上述行为人违法而造成债权人损害所应承担的民事责任的规定。公司设立属于民商事行为，涉及善意第三者的损害赔偿和救济途径，所以公司法应该规定行为人违约或者违法的民事责任以及责任的具体承担方式。现行公司法规定：公司股东以其出资额或者其所持股份为限对公司承担责任；公司以其全部资产对公司的债务承担责任（公司法第3条）。近些年来，曾有公司资不抵债宣告破产，发现股东原来的出资不足最低限额。对于这种案件，法院如何认定？债权人可否直接向股东索赔？假若追诉，应该先向哪位股东主张？股东之间有无连带责任？对于上述的问题，现行公司法都没有具体的规定。对于这些问题，深圳和上海的法官认为：“企业未投入注册资金或未到法定最低限额，则应认定其不具备法人资格”，“在公司不能清偿债务时，该股东应当与公司共同对债权人的全部债权承担连带清偿责任”。他们的看法与英国的“揭开公司面纱”，即公司人格否认的意思表述相似。公司人格否认制度为美国首创，已经被许多大陆法系国家接受，成为对包括“虚报注册资本、虚假出资”等滥用公司人格行为进行有效规范的重要制度。 现行公司法将股东的违约民事责任局限在其出资金额或者其所持股份额之内，局限在其出资与法定最低限额之间的差额之中（公司法第3条、第25条、第28条）。这种追究民事责任的观点，建立在承认公司独立人格的基础之上。按照这种观点，公司自登记成立后便具有独立的公司人格，以其全部资产对外承担责任。这种观点忽视了公司设立过程中存在的瑕疵：不具备公司法人成立实质条件，而公司形式上登记成立的，可否认定该公司享有独立人格，并具有承担有限民事责任的资格？由于存在瑕疵，这样的公司并不具有独立的公司人格。我们可以从公司人格的成立要件，以及公司成立是股东们的共同行为这两个方面来证明。首先，根据中华人民共和国民法通则第41条的规定，公司有符合国家规定的资金数额，有组织章程，组织机构和场所，能够独立承担民事责任。因此，缴足符合国家规定的出资是公司成立的实质要件之一。缺少这个要件，公司不能成立。恶意造成出资股本未到法定最低限额的，缺乏成立的实质要件，该公司不应被视为具有独立人格。所以，当股东未投入注册资金或未到法定最低限额，则应认定该公司不具备独立人格。其次，根据公司法第22条的规定：股东应当在载明股东出资方式和出资额的公司章程上签名、盖章。另外，公司法第28条也规定：出资不足的，应由该出资股东补交差额，其他股东承担连带责任。这两条规定可以解释为：公司设立是股东们的共同行为，相互承担连带责任。对于股东与法人之间的关系，应作进一步的理解：由于设立出资股本未到法定最低限额的公司，是股东共同行为的结果，所以当该公司不能清偿债务时，出资不足的股东应当对债权人的全部债权承担清偿责任，公司其他股东承担连带清偿责任。 鉴于我国社会中企业信用尚待完善、诚信原则尚需要提倡；恶性商业诈骗、利用公司营业执照坑害债权人等事件时有发生的现实，建议将来公司法修改时，引进公司人格否认制度，规定违法股东的民事责任。 5 结论综上所述，我国公司法及其配套的法律法规、行政规章，是在二十多年对外开放的实践中逐步建立与完善起来的。它推动了外商及港澳台商投资企业的建立，促进了我国国有企业市场化的改革。现行的公司资本制度实行双轨制，以严格的法定资本制为一般原则，以宽松的折衷资本制为特殊规定。随着我国社会主义市场经济的建立和完善，公司资本制度存在的缺陷也逐渐显现，严重地影响我国现代公司制度的发展。本文通过实例分析，提出现行公司资本制度中几个有待解决的问题。建议将来公司法修改时，考虑降低有限责任公司注册资本的最低限额，提高工业产权、非专利技术作价出资的比例，减少行政审批环节以及引进公司人格否认制度。（11,760字）注释：参阅 2000年统计年鉴；2001年统计年鉴；2002年统计年鉴 本文所称“国有及规模以上非国有工业企业”是指其年产品销售收入500万元人民币以上的企业根据合资法，合作