劳动关系实务解析.docx

 劳动协议法实务操作与应对措施
一、 劳动关系建立及劳动协议签订
  ◆法律规定：用工之日起一种月内签订书面劳动协议
  ◆实务操作指南：
1、 招用时双方告知义务
《劳动协议法》第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动酬劳，以及劳动者规定理解其他状况；用人单位有权理解劳动者与劳动协议直接有关基本状况，劳动者应当如实阐明。
通过在协议约定方式或单独就个人某些基本状况做一下书面阐明(告知书)。【甲方已如实告知乙方工作内容、工作条件及工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动酬劳，以及乙方规定理解其他状况】
人事部门在审核劳动者身份时候应当注意核算其各项证件与否属实。
(2)用工之日证据固定(考勤卡﹑入职申请表﹑职工名册等)
以上均可以作为用工之日证据﹐其中考勤卡为最佳。
(3)签定劳动协议流程
a﹑新进员工签订劳动协议流程
①告知
用人单位与劳动者签定告知书或告知协议﹐协议内容中必须具有三款内容﹕一是劳动者表达已经知悉自己工作内容﹑工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动酬劳等﹔二是劳动者承诺自己所提供个人信息属实﹔三﹑劳动者假如提供虚假信息﹐欺诈用人单位将承担不利后果。
    ②笔试﹑面试
在此需要人事部门优化评比制度﹐合理招用人才。
    ③告知上班
用人单位书面告知劳动者上班告知书上需要记载两项必备条款﹕一是劳动者报到﹑正式上班时间﹔二是劳动者逾期不来上班需要承担法定不利后果。
    ④签定书面劳动协议
 用人单位与劳动者签订书面劳动协议步还需要做两件事情﹕一是要向劳动者签订岗位责任书﹐其目是为了在劳动者不能胜任工作时候﹐方面用人单位举证﹔二是要向劳动者公告用人单位规章制度﹐即要有证据证明劳动者已经知悉用人单位规章制度内容。
    b﹑老员工续签劳动协议：要点――续签协议意向书
    ◆案例分析 （略）
     (三)﹑企业规章制度
    ◆法条关键词：规章制度合法
    ◆实务操作要点
       (1)规章制度制定与修改程序
       a﹑经职工代表大会或全体职工讨论﹐提出方案和意见﹔
       b﹑与工会及职工代表平等协商确定﹔
       c﹑工厂决定﹔
       d﹑汇报立案﹔
       e﹑向劳动者公告。
      (2)规章制度公告措施：
       a﹑发放签收法；
    向员工发放员工手册或规章制度﹐并回收签收表﹐即将员工已经收到员工手册证据固定化。
       b﹑作为协议附件；
    将用人单位规章制度作为协议附件进行约定﹐这样员工在签定协议步候即已经懂得用人单位规章制度。
       c﹑会议倡导法（员工签到）﹔
    通过召开会议﹐通过会议形式对员工手册内容进行倡导﹐然后用会议签到方式将该证据固定下来﹐不过这种方式对于证明用人单位规章制度内容方面有弊端。
     d﹑考试法；
    对新近员工进行考试﹐即考核他们对用人单位规章制度理解程度。从而到达让劳动者知悉用人单位规章制度目
       e﹑职工入职申明法。
    与新近劳动者签定入职申明﹐其内容为劳动者申明﹐自己已经知悉并乐意遵守用人单位规章制度。
    ◆问题探讨﹕
     (1) 1月1日之前企业所制定规章制度,与否还可以继续沿用?
    旧规章制度中假如有和新法冲突地方无效﹐其他则可以继续沿用。
     (2)怎样固定制定规章制度民主程序证据 ?
    在制定规章制度民主程序中最重要是怎样体现已经职工代表大会讨论并与工会进行平等协商﹐在此需要将上诉讨论与协商过程书面化﹐制作会议记录﹐对工会所提出异议进行书面答复等等。
    (3)劳动协议与规章制度冲突问题?
    《最高人民法院有关审理劳动争议案件适使用办法律若干问题解释(二) 》第十六条规定﹐用人单位制定内部规章制度与集体协议或者劳动协议约定内容不一致﹐劳动者祈求优先合用劳动协议﹐人民法院应予支持。
    因此在两者发生冲突时﹐劳动者可以选择优先合用劳动协议约定。
    (4)怎样在规章制度中体现“严重违反”?
         a﹑违反基本职责﹐使用人单位处在某种不利危险境地﹔
         b﹑严重违反基本道德规范﹐如监守自盗﹔
         c﹑无合法理由不服从合理工作安排﹐经教育不改﹔
         d﹑短期内多次违反劳动纪律﹐用人单位已对其进行多次教育。
    《劳动部办公厅印〈有关〈劳动法〉若干条文阐明〉告知》　第二十五条  本条中“严重违反劳动纪律”行为，可根据《企业职工奖惩条例》和《国营企业解雇违纪职工暂行规定》等有关法规认定。
    (5)内部文献合法性?
    内部文献当作规章制度之案例（略）         
    (四)﹑劳动协议法定必备条款
    ◆法条关键词：新增与删减条款
    ◆实务操作要点
    (1)工作地点怎样约定
    在劳动协议做对工作地点约定不适宜过于详细。
    (2)工作内容条款
    a﹑多样化﹔可以对某些技朮含量规定较低工种作多种工作内容约定。
    b﹑岗位阐明书。通过书面形式﹐对员工工作内容作出详细约定。
    (3)薪资约定(加班费计算基数约定)
    (4)社会保险条款约定
    依法参与社会保险和缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者法定义务，无论用人单位与劳动者与否约定、怎样约定，均应依法参与社会保险和缴纳社会保险费。
    (5)约定条款设置
    a﹑劳动者因欺诈导致协议无效时候损害赔偿责任﹔
    b﹑劳动者使用虚假身份证时候发生工伤了﹐其工伤损害赔偿责任分担问题﹔
    c﹑培训协议条款﹔
    d﹑保密协议条款﹔
    e﹑职务创作﹑发明权利归属条款等。
    ◆问题探讨﹕
    (1)劳动协议约定因生产经营需要﹐劳动者乐意服从用人单位调整工作岗位条款与否有效?
    合理调岗符合法律规定﹐不过有必要先与职工进行协商。
    (2)必备条款不全﹐劳动协议与否有效?
    ◆案例分析（略）
    (五)﹑劳动协议类型
◆法条关键词：实化无固定期限劳动协议。
    ◆实务操作要点
     (1)劳动协议期限选择
        3+N≦10
    根据法条规定﹐劳动者在该用人单位持续工作满十年﹐除劳动者提出签订固定期限劳动协议外，用人单位应当与其签订无固定期限劳动协议。因此用人单位假如不但愿与劳动者签定无固定期限劳动协议﹐在选择签定固定期限劳动协议步候﹐可以考虑这样公式。
    (2)选择劳动协议类型充足考虑劳动者四个原因
        a﹑劳动者年龄﹔
        b﹑劳动者身体原因﹔
        c﹑劳动者专业技朮原因﹔
        d﹑试用期原因。
    ◆问题探讨﹕
      (1)无固定期限劳动协议与否等于 “终身制”?
       解除法定情形
        a﹑协商一致解除;
        b﹑因劳动者过错被解除;
        c﹑用人单位依法单方解除;
        d﹑经济性裁员。
       (2)固定期限劳动协议与否可以任意约定期限?
        a﹑与外国人签定劳动协议﹔
        第十八条 用人单位与被聘任外国人应依法签订劳动协议。劳动协议期限最长不得超过五年。劳动协议期限届满即行终止，但按本规定第十九条规定履行审批手续后可以续订。
        b﹑从事矿山井下及其他有害身体健康工作﹐需定期轮换。
    劳动部《有关贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题意见》第21条规定：“从事矿山井下以及在其他有害身体健康工种、岗位工作农民工，实行定期轮换制度，协议期限最长不超过八年。”
    (六) 试用期问题
    ◆法条关键词：
    协议期限
    试用期
    不满三个月
    不得约定试用期
    3个月以上1年如下
    不得超过1个月
    1年以上3年如下
    不得超过2个月
    3年以上
    不得超过6个月
    无固定期限
    不得超过6个月
    以完毕一定工作任务为期限
    不得约定试用期
    续订协议
    不得约定试用期
    试用期即协议期
    试用期不成立
    ◆实务操作要点
    (1)企业与劳动者约定试用期应考虑原因
        a﹑工种﹔
        b﹑流动性﹔
        c﹑劳动协议期限。
    (2)录取条件设置需合法且具可操作性
    用人单位需要运用在试用期内劳动者不符合录取条件而与劳动者解除劳动协议﹐必须满足如下几种条件﹕
    a﹑招用劳动者时候有有录取条件﹐且录取条件内容合法﹔
    b﹑证明劳动者已经知悉用人单位录取条件﹔
    c﹑该录取条件要具有可操作性。
    (3)变化签订短期协议旧观念
    ◆问题探讨:
     (1)怎样举证员工在试用期不符合录取条件?(岗位责任书)
    岗位责任书﹑工作阐明
    对生产性职业定量﹐对管理性职业定责﹐制定合法合理考核原则。
    (2)员工离职后，再次入职，与否可以再次约定试用期 ?
        《劳动协议法》第二十九条第二款规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。就目前法律字面意思来理解是不可以再次约定试用期。但不一样岗位与否需试用期仍有争议
    ◆案例分析（略）
    (七) 违约金问题
    ◆法条关键词：严格限制了违约金范围
    ◆实务操作要点
      (1)服务期注意证据保留
    服务期协议注意保留培训发票
      (2)协议约定方式
         a﹑作为劳动协议补充协议﹔
         b﹑在劳动协议中约定补充条款﹔
         c﹑双方单独签定协议。
    ◆问题探讨：
    (1)服务期与劳动协议期限发生冲突时应怎样处理?
    《劳动法》中没有有关服务期规定﹐在法律层面上﹐《劳动协议法》是第一次规定了服务期。服务期与劳动协议期限未必一致﹐也许短于劳动协议﹐也也许长于劳动协议期限﹐当服务期长于劳动协议期限时候﹐应当优先合用服务期。
    (2)竞业严禁与否以予以经济赔偿为前提?
    答案是肯定。即约定竞业严禁﹐就必须要按月向劳动者支付经济赔偿金。
     (3)竞业严禁协议中经济赔偿金与否可以一次性支付?
    可以﹐不过提议按月支付。
    除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。对于约定由用人单位承担违约金，《劳动协议法》没有作出严禁性规定。
    (八)劳动协议变更
    ◆法条关键词：协商一致变更
    ◆问题探讨:
    劳动者不能胜任工作，用人单位与否可以直接与其解除劳动关系? 假如不可以﹐应当怎样处理?
    《劳动协议法》第四十条第二款规定﹐劳动者不能胜任工作﹐通过培训或者调整工作岗位﹐仍然不能胜任工作﹐用人单位可以依法解除劳动协议。在此可以回答第一种问题﹐即在劳动者不能胜任工作时候﹐用人单位不可以直接与其解除劳动协议﹐而是应当先培训或调整工作岗位﹐假如劳动者还是不能胜任工作时﹐用人单位才可以与其解除劳动协议。
    一般认为﹐劳动者不能胜任工作﹐用人单位调整其工作岗位是自主管理权范围﹐在通过调岗﹐劳动者还是不能胜任工作时候﹐用人单位即可以与其解除劳动协议。不过﹐在用人单位以不能胜任工作与劳动者解除劳动协议前﹐一定要有双方通过平等协商﹐书面就劳动者工作岗位进行变更程序﹐该书面变更记载将会成为用人单位解除与劳动者之间劳动协议合法根据。
    ◆案例分析（略）
    (九)劳动协议解除和终止
    ◆法条关键词：员工单方解除与社保或规章制度违法
    ◆实务操作要点
     (1) 企业合法解除重要根据
      a﹑规章制度﹔
      b﹑积效考核。
     (2)审查劳动者单方解除劳动协议合法性
       a﹑与否提前三十天(试用期提前三天)告知﹔
       b﹑与否办理有关工作交接手续﹔
       c﹑双方与否存在培训协议和保密协议﹔
       d﹑注意保留因劳动者违法解除给企业导致损失证据。
    ◆案例分析（略）
    (十)经济赔偿金
    ◆法条关键词：用人单位应当支付经济赔偿金新增情形
    ◆案例分析
    假设秦某于 3月12日进入某外贸企业担任业务经理一职﹐双方签订为期劳动协议﹐协议至 3月12日到期﹐ 3月12日﹐企业向秦某发出终止劳动协议告知书﹐若此时秦某每月薪资为6500元﹐而当地上年度职工月平均工资为元。
    问题﹕
     秦某与否可以规定企业支付其经济赔偿金﹐假如可以﹐该企业应当怎样支付?
    《劳动协议法》第四十六条第五款规定﹕除用人单位维持或者提高劳动协议约定条件续订劳动协议，劳动者不一样意续订情形外，根据本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动协议﹐用人单位应当向劳动者支付经济赔偿。因此本案例中企业应当支付秦某经济赔偿金。
    《劳动协议法》第四十七条经济赔偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一种月工资原则向劳动者支付。六个月以上不满一年，按一年计算；不满六个月，向劳动者支付半个月工资经济赔偿。
    劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区市级人民政府公布当地区上年度职工月平均工资三倍，向其支付经济赔偿原则按职工月平均工资三倍数额支付，向其支付经济赔偿年限最高不超过十二年。
     本案例中﹐秦某属于需要双方顶高薪员工﹐因此其经济赔偿金计算应当是按照当地职工月平均工资三倍数额支付，向其支付经济赔偿年限最高不超过十二年。既×3×12=7(元)。
    (十一) 违法解除或终止劳动协议
    ◆法条关键词：用人单位支付赔偿金。
    ◆案例分析
    康某为某服装厂裁剪工﹐该厂与其签订为期8年劳动协议。由于该厂品牌多，所裁剪服装有时出现尺寸不准，缝制后出现不合格等技术问题。该厂以康某不胜任工作，给厂里导致经济损失为由解除其劳动协议。康某向工厂反应自己已怀孕5个多月,但该厂仍然解除与康某之间劳动协议。康某不服，向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，祈求撤销该厂解除其劳动协议决定。
    问题﹕
    工厂解除康某劳动协议之行为与否违法?假如违法工厂需要承担什么法律责任?
    《劳动协议法》第四十二条第四款女职工在孕期、产期、哺乳期用人单位不得根据本法第四十条、第四十一条规定解除劳动协议﹐而本案例中﹐康某不能胜任工作是《劳动协议法》第四十条第二款情形。因此﹐工厂解除康某劳动协议之行为是违法﹐根据《劳动协议法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动协议，劳动者规定继续履行劳动协议，用人单位应当继续履行；劳动者不规定继续履行劳动协议或者劳动协议已经不能继续履行，用人单位应当根据本法第八十七条规定支付赔偿金。
    (十二)劳务派遣
    ◆法条关键词：用工单位与劳务派遣单位承担连带责任
    ◆实务操作要点
     (1)劳务派遣不应作为用工形式首选
     (2)对运用业务外包
     a﹑业务外包与劳务派遣区别﹔
     最大区别﹐用工单位与否直接对劳动者进行行政管理
     b﹑可以合用业务外包职务范围(绿化﹑清洁工﹑保安等)。
    (十三) ﹑法律合用过渡
    ◆法条关键词：以 1月1日作为分水岭
    ◆实务操作要点
     (1)借此机会﹐全面清理和完善协议制度﹔
     (2)建立无固定期限劳动协议淘汰机制﹔
    (3)完善规章制度﹐平衡法律倾斜。