独立董事制度相关知识.doc

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根据证监会的指导意见并结合英美公司法中独立董事的定义，上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的财产关系、人身关系与社会关系的董事。20世纪六七十年代以后，西方国家尤其是美国各大公众公司的股权越来越分散，董事会逐渐被以CEO为首的经理人员控制，以至于对以CEO为首的经理人员的监督已严重缺乏效率，内部人控制问题日益严重，人们开始从理论上普遍怀疑现有制度安排下的董事会运作的独立性、公正性、透明性和客观性。继而引发了对董事会职能、结构和效率的深入研究。在理论研究成果与现实需求的双重推动下，美国立法机构及中介组织自20世纪70年代以来加速推进独立董事制度的进程，独立董事的设立最终完成。与美国等英美法系国家不同的是，中国的公司立法属于大陆法系二元立法模式，在董事会之外已经具有了监事会这个负责监督董事会与经理层的常设机构，并且与美国由于股权高度分散所导致的内部人控制不同，中国上市公司的内部人控制的产生原因却是因为股权过于集中，尤其是法人股、国有股一股独大（还包括私营上市企业中的家族股）。 但是由于监事会的作用在公司治理实践中收效甚微，因此，中国上市公司中内部人控制所产生的损害公司及中小投资者利益的情形比起美国有过之而无不及，正是在这种情况下，中国证监会才引进了原属于英美法系的独立董事制度，以期提高公司治理水平与监督效率。 二、我国独立董事的现状及其存在问题 （一）独立董事独立性不强 由于我国的独立董事是由董事会提名，并由股东会选举产生的，控股股东完全可以利用自己手中的股权优势操纵独立董事的选任，选择自己熟悉的人进入董事会，因此独立董事的独立性很难得到保证，沦为人情董事便在所难免。此外我国担任独立董事的人大多数是经济管理方面的专家学者，这些人虽然具有较高的经济财务方面的理论水平，但是对于公司运作过程中的实际情况并不如董事，经理等企业家那样熟悉和具有高度的敏感性。因此，指望其能够对公司的经营决策起到太大的帮助也并不现实。 （二）独立董事的组织机构不健全 独立董事的作用要得到正常发挥有待于其组织机构的完善，特别是董事会下设的审计委员会，提名委员会和薪酬委员会。在英国的上市公司中，这三个机构是董事会的必设机构，并且全部或大部分由独立董事组成，他们是独立董事发挥作用的基本条件。而在我国这些机构并非董事会中的必设机构，是否设立由公司自主决定，在没有这些配套机构做保证的情况下，独立董事的作用是很难得到发挥的。此外我国立法对于独立董事人数规定的下限是3人，这在上市公司的董事会中显得太少。没有人数上的优势也是独立董事难以发挥作用的原因之一。 （三）独立董事的实际地位低下 独立董事虽然也是董事，但是与公司控股股东和普通董事经理等高层人员相比毕竟还是外来人员，因此其本身在身份上就受到一定的排斥，再加上法律上对于独立董事行使权利的保护不够，实践中独立董事在行使权利时往往受到众多阻饶，这样的情况长期存在独立董事行使权利的积极性就不会很高。 （四）独立董事激励机制与保护机制不健全 指导意见中对独立董事的激励机制和保护机制只有一些原则性的规定，而独立董事都是由一些具有本职工作的人兼职，这很难激发起独立董事的工作积极性。同时随着股东派生诉讼等制度的完善，独立董事被诉的可能性也极大提高，这也使得越来越多的人对于担任独立董事顾虑重重。 三、完善独立董事的几点对策 （一）提高独立董事独立性的标准 指导意见对于独立董事独立性的界定包括了：（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；（2）直接或间接持有上市公司已发行股份1以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；(3)在直接或间接持有上市公司已发行股份5以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（4）最近一年内曾经具有前三项所例举情形的人员；（5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（6）公司章程规定的其他人员；（7）中国证监会认定的其他人员。但是这对于独立董事独立性的标准来说还是不够的，立法上至少还应当从以下两点加以完善。（1）社会关系，指导意见对于主要社会关系的定义是兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶，配偶的兄弟姐妹等。但是仅将这些具有亲属关系的人纳入社会关系之中还是不够的。比如独立董事与董事长或总经理是大学同学并且关系很好，或者是相交多年的好友，那么其独立性便很难得到保证，并及极有可能沦为人情董事或者花瓶董事的范畴。美国公司立法对于独立董事与管理层之间的社会关系十分注意，因此我国日后在立法时应当将公司管理层的可能影响其进行独立客观判断的社会关系纳入其中。（2）债权或债务关系，如果允许上市公司的主要债权人或者主要债务人成为公司独立董事那么后果可想而知，要么为了短期利益而损害公司利益，要么唯唯诺诺没有作为。因此未来的立法上应对这一点有所注意。当然对于独立董事独立性的评判除了有待立法的完善之外，还可以聘请一些中介机构对于独立董事的独立性进行评价，以做到具体问题具体分析。 （二）完善独立董事选任制度 指导意见中拥有独立董事提名权的人员或机构包括董事会，监事会，单独或者合并持有上市公司已发行股份1以上的股东，但是这一规定并不够科学和细致，比如董事会和监事会可以提名的人数是多少，对于控股股东的提名权是否作出一定的限制等。在这一方面，美国的做法是将提名权赋予董事会的下设机构提名委员会，由于提名委员会中的大部分成员是独立董事，因此，由独立董事选举独立董事不仅可以保证新当选的独立董事的独立性，而且还有助于建立独立董事团队，尤其在我国不具备齐备的职业经理人队伍的情况下这一点显得尤为重要。因此，立法上应该尽快作出相应规定，将提名委员会作为董事会的必设机构，以便独立董事将提名权牢牢的抓在手中。在选举表决环节上，根据公司法的原理，公司董事由股东会选举产生，独立董事也是董事，当然也应当有股东会选举产生。我国指导意见也规定独立董事由股东大会选举产生。但是这一规定过于原则。在我国上市公司股权过于集中的情况下，由于资本多数决原则的应用，控股股东很可能会利用自己手中的股权而选择对自己有利的独立董事。因此需要在选举时引入累积投票制。累积投票制能在一定程度上抑制大股东的操纵行为，使少数股东在股东大会上得到发言权，从而保证中小股东推荐的董事候选人在董事会中占据一定席位，最终使中小股东权益得到保障。我国新公司法中已经引入了累积投票制，公司法第106条规定，股东大会选举董事、监事可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制，但是这一条款并非强制性的条款，对于是否适用于独立董事的选举也未作说明，因此很难在上市公司中得到普遍遵守。 （三）引入声誉机制与报酬激励机制 美国的上市公司之中，独立董事多来源于庞大的职业经理人队伍，做独立董事的动力很大程度上是源于声誉机制。通常名人很重视维护自己的声誉，视声誉为生命，独立董事为了维护自己的声誉必然会尽职尽责。根据声誉资本理论，股东可以充分相信独立董事能有效的履行其监管责任，因为独立董事不这样做的话，市场将惩罚他们，使之将来再也没有担任独立董事的资格。在国外，声誉机制还有一个表现，就是声誉受损的独立董事在投董事责任险时，保险公司往往顾虑重重，或不愿意承保，或以提高投保费用为承保的先决条件。这也迫使独立董事认真对待自己的工作。在中国虽然没有完善的职业经理人队伍，但是在上市公司中担任独立董事的人也大都为企业家、学者、和政要等社会名流，对于这些人来说声誉往往比实际的经济利益更为重要，尤其在曝光率极高，互联网等传媒高度发达的今天，一次小小的失误便可能使这些名人名誉扫地，因此声誉机制可以做到约束独立董事的行为，至少可以保持其独立性不被动摇。 对于是否应当给予独立董事报酬历来存有争议。如果给予独立董事报酬过高，那么独立董事很可能像普通董事那样对报酬产生依赖，其独立性便会受到影响，并陷入管理层的控制之中，但如果不给独立董事报酬或者报酬过低，则很可能难以激发独立董事的工作积极性，怠于行使职责，实践中这样的情形也时有发生。如前几年的郑百文案，被诉的独立董事郑州大学退休教授陆家豪，在其担任郑州百文股份有限公司独立董事期间，几乎没有从公司领取过任何报酬，但是也几乎没有参与公司任何的经营决策，甚至连公司的董事会也没有参加过几次。从这一案例不难看出，如果完全没有报酬作为激励因素，独立董事的积极性是很难得到保证的。国外立法在这一问题的选择上同样选择将给予独立董事报酬纳入激励机制之中，并且其报酬通常由董事会下设的报酬委员会决定，但是对于报酬的多少规定不一。美国一些大公司大致在33000美元，澳大利亚的公司付给非执行董事的报酬总额较少，还不到高级经理、法律、财务等专业人员顾问的1/2。但不论数额的多少，独立董事的薪酬一般不会与公司的业绩挂钩，否则会影响其独立性。对此问题，指导意见中的规定是，上市公司应当给予独立董事适当的津贴，津贴的标准应当由董事会制定预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。所以我国在立法上也肯定了适当的薪酬对于激发独立董事独立性的作用，但是将薪酬标准交由董事会决定并由股东会通过的做法并不合理，因为在指导意见对于独立董事人数规定仅为3人的情况下，控股股东很可能利用手中的股权优势掌控独立董事的薪酬标准，从而干预独立董事职权的行使。因此还是应当尽快在董事会中成立薪酬委员会，由大部分由独立董事构成的薪酬委员会决定自己的薪酬，并由股东大会通过或者由董事会通过，以保证独立董事既不有失其独立性，也不会因为没有报酬而怠于行使其职责。 （四）完善独立董事的权利保护机制 指导意见中赋予独立董事的特别职权包括：1、重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。2、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；3、向董事会提请召开临时股东大会；4、提议召开董事会；5、独立聘请外部审计机构和咨询机构；6、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。此外独立董事还应当对提名任免董事，聘用或解聘高级管理人员，董事、高级管理人员的薪酬以及公司资金的借贷等事项发表独立意见。在法律上每一项权利如果想要得到正常行使，那么就必须要有充分的救济。得不到救济的权利是没有意义的。公司法是对公司内外法律关系进行全面调整的法律规范，公司的内部关系亦属于公司法调整的范围。由此而产生的争议也就需要司法的救济，不存在司法救济之外的公司内部法律关系。 公司法修订后在很多方面体现了其制度创新性，其中操作性增强，可诉性提高是其显著特征。但是指导意见中虽然赋予了独立董事以各种职权，但是这些权利在实践中却往往得不到充分的尊重，甚至其正常行使都变得困难。如2004被称为中国独立董事行权第一案的乐山电力案便是独立董事行使权利困难的最好佐证。究其原因，除了独立董事制度还没有深入人心，以及经过国有企业改制而来的上市公司复杂的背景之外，指导意见对于独立董事权利的保护不够，可诉性不强乃是其主要原因。例如指导意见中对于独立董事的提议未被采纳或职权不能正常行使时的规定是：上市公司应将有关情况予以披露。但是如果上市公司不披露有关情况应该怎么办，是否有其他的救济渠道或者处罚措施，这些都有待立法的完善。因此我国在将来的公司立法中应当赋予独立董事更多的职权，并增强相应条款的可诉性。以使得独立董事的权利在受到侵害时能够得到充份的救济。 （五）建立健全独立董事的责任制度和保险制度 在法律上，权利是与义务相对的，违反了义务便要承担相应的责任。独立董事既然获得了法律上赋予的特别职权，那么也就要承担相应的责任。独立董事的责任主要是民事责任，独立董事的义务除了注意义务、忠实义务与勤勉义务外还应当包括合同的约定义务，因为独立董事与其所受聘的公司之间往往并不存在股权关系，其权利与义务的形成往往是基于相互之间的合同。因此，当独立董事违背了与公司订立的契约时，公司便可以违约之诉追究其责任。鉴于违约之诉与侵权之诉相比对于公司及股东的证明责任要求更低，因此公司立法也应当借鉴侵权法的一般原理，当独立董事不作为或失去其独立性而与公司管理层或控股股东勾结时，可以考虑将其责任性质归结为侵权责任与违约责任的竞合，具体适用哪一种责任由公司自行选择。当然，在现阶段我国上市公司中独立董事相对于控股股东来说还属于相对弱势的一方。其权利的行使也往往因为非自身的原因而受到种种的阻扰。因此，不应该对独立董事苛以同普通董事同样程度的责任，否则只会起到负面的效果。与此同时，对董事的义务与责任进行界定时还应参考美国的经营判断规则。经营判断规则也称商业判断规则，它是指法院针对股东就董事决策失误或判断错误而提起诉讼时所采取的一种判案准则。按照这一规则董事在决策时，只要是基于其合理的信息而作出理性的判断，即使决策最终在客观上对公司产生了不利甚至严重后果，董事也可以免责。同时为了尽可能的确保独立董事为公司尽职尽责的出谋划策同时又不至于承受由此而来的高风险而使其畏首畏尾，我国应该效仿美国的D&O保险制度，即“董事与高级职员责任险”，这一保险可以为董事，CEO，总裁，总经理等因履行职务过程中的过失行为而导致的民事赔偿行为承保风险。这样便可以最大限度的降低独立董事为执行公司事务而承担的风险。指导意见对此的规定是上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。虽然这一规定使得董事责任险有了设立的依据，但是这一条款在强制力上属于任意性条款，对于上市公司不具备约束力，因此，还需要配套法律，法规加以完善。四、我国上市公司独立董事设立的不足之处（一）、“花瓶”现象依然存在，个人信誉及社会体系未建立。关于独立董事的作用，是否是“花瓶”的讨论已烟消云散，然而独立董事作用未得到充分的发挥。仍然存在“花瓶”现象。独立董事个人声誉体系尚未建立，这是不利于独立董事在上市公司中发挥其作用的，往往独立董事充当的是公司的决策顾问，这与独立董事的公司经营监督的职能是不相符的。（二）、独立董事缺乏经营管理实践经验。目前我国上市公司独立董事的专业背景主要集中在经济、财务、金融、管理等方面，而职业主要集中会计、政务、经理人和教育等方面，因而这些独立董事往往缺乏参与企业管理的经验。虽然，大多上市公司要求独立董事具有在董事会参与企业管理与企业运作的工作经验。（三）、独立董事参与上市公司管理的时间比较有限目前，作为上市公司独立董事投入公司管理时间十分有限，虽然指导意见规定独立董事原则上最多在5家上市公司兼独立董事，并保证足够时间和精力有效地履行独立董事的职责。但对其为公司服务时间没有量化，而根据调查独立董事花在上市公司的时间一年平均未超过10天。（四）、独立董事与监事会并存问题监事与公司存在密切的联系，也决定了其监督行为很难独立。所以公司法现以监事会的职能主要对董事、经理违反法律行为监督，而实际上却很难具备以上能力。因此，在上市公司建立独立董事制度时，要注意到监事会存在的现实，在监督方面应各有侧重，功能互助，协调好两者的关系，为公司规范经营起到保驾护航的作用。（五）、独立董事责权利不对等。目前，上市公司独立董事的薪酬一般来说是固定的，而其工作的好坏是与收入无关的，而独立董事与公司之间也不存在重大利益的关系，如何发挥其作用，独立董事应承担怎样的责任，而缺乏一个责权利对等的激励机制。（六）、独立董事独立性不强独立董事，贵在“独立”两字上，独立性是独立董事的首要特征，也是发挥其作用的重要前提，而目前，由于独立董事的产生，大都是由大股东所提名的，其他股东推荐的独立董事很少。独立董事的产生也就决定了目前独立董事的独立性不强。五、采取行之有效的措施，完善独立董事制度（一）、加强法规制度的建设，逐步完善，使独立董事真正步入法律化、制度化、规范化的轨道。2001年8月中国证监会颁布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，建立了关于独立董事任免、信息支持、行使职权的机制，极大推进独立董事的制度建设。但在民事赔偿机制、董事责任保险等配套法律措施还不够完善，我们可以通过制定独立董事法，依法建立独立董事制度，依法保证独立董事能正常履行监督企业的职能，保护社会公共利益和中小投资者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展。（二）、成立“独立董事协会”，加强独立董事人才的培训和管理。独立董事的信誉和个人社会评价体系尚未完全建立，如何使独立董事逐步实现职业化，如何充分发挥其作用，很大程度决定于是否有一个让人信服的行业协会和一支有着高素质管理水平的队伍。一方面，成立“独立董事协会”，制定行业的执业准则，对独立董事的任职资格进行确认，对独立董事进行监督、指导。这既有利于明确独立董事的执业责任，提高独立董事管理上市公司的水平，从而也提高独立董事的整体形象，为独立董事信誉体系的建立发挥着重要作用，同时也能对独立董事加强管理，促进独立董事遵守客观、公正、独立的执业原则，按从业执业标准管理上市公司。另一方面，加强独立董事人才的培训和管理，建立一支高素质的独立董事队伍。社会发展进步很大程度取决人的因素，而一支高素质独立董事队伍也是上市公司治理发扬完善的需要。独立董事这样高素质人才培训管理工作必须定期进行，有计划、有措施，要邀请社会知名专家学者、监管部门、独立董事业内优秀代表对在职独立董事及候选人进行培训，建立起独立董事人才库，为上市公司提供选择的余地，也促进独立董事自身素质和技能提高，增强竞争意识。（三）、建立独立董事责权利统一的激励约束机制。独立董事激励机制的设计关键是考虑独立董事的自身利益与独立性之间的平衡。一方面独立董事与上市公司没有重大利益关系，可能会存在没有什么工作积极性和主动性；另一方面，可能也与上市公司经营者一样以权谋私，不负责任地使用权利。因此，激励和约束机制二者是缺一不同，相辅相成的。1、物质激励机制：主要是建立报酬激励机制，独立董事的报酬机制当前可采取适度津贴+奖金的办法，在取得一定经验的基础上，过渡到固定津贴+奖金+股票期权多种现金的报酬激励机制。这样做可以使独立董事的积极性保持充分发挥，认真履行其职责。2、建立精神激励机制：主要是声誉激励，包括以下几个方面，一是对独立董事的资质进行考核和认定，发放资格证书，把独立董事职业看作是具有较高社会地位的高尚职业；二是对成绩突出，职业道德良好的独立董事可以通过独立董事协会确认为终身独立董事，使他们珍惜自己的声誉和地位。3、逐步建立对独立董事的约束机制：对没有尽职尽责、缺乏努力的独立董事，不能获得相应的奖金和津贴等其他物质回报。对独立董事的败德行为应在经济上予以制裁并让其承担相应的法律后果。独立董事协会，证券交易所和中介机构组织对独立董事的操守行为也应提出相应的要求，通过制定一些自律性准则，增加行业自律性和指导性。（四）、强化独立董事“独立性”。“独立性”不仅在于选择独立董事标准，更重要的是“独立性”行使其监督经营管理的权利，他代表是全体股东的利益。一是明确独立董事的法律地位，明确其在董事会中比例，任职范围、权利义务、职责、法律责任等，可以成立如提名委员会、薪酬委员会、审计委员会这样专门委员会来行使监督权。二、健全独立董事的信息沟通机制。独立董事必须获得充分有效的信息，应保证独立董事在公司上下拥有广泛的问询权。三是独立董事的提名和产生作出详细规定，避免仍有大股东控制其产生的现象；四是独立董事需要经济上的独立，对独立董事建立相应的薪酬制度，制定相对明确的薪酬标准，鼓励其积极主动独立地开展工作。（五）、强化公司的治理文化对国有企业进行公司制改造，建立现代企业制度，最终目的是为了解决企业经营权与所有权分离，国家对企业经营管理者的制约能力不足的问题。是为了解决公司监事会形同虚设现象的存在，也是为了防止独立董事制度流于形式。公司治理文化是有效治理的信用基础，是公司核心价值观重要内容，是提高企业竞争能力，促进企业持续发展不可缺少的环境条件。任何一个公司业绩都是与其治理水平相联系的。大力宣传诚信、勤勉的信条，把公司整体利益、股东利益以及社会责任义务与独立董事个人的人力资本价值联系起来，营造一种“人人为企业”的公司治理氛围，使独立董事能充分掌握公司的信息，在行使职权过程中不被“独立”起来，充分发挥独立董事制度应有的监督作用。总之，在上市公司中引入和建立独立董事制度是完善上市公司法人治理结构的有力举指。实践证明：“独立董事与较高的公司价值相关，具有积极的和独立董事的公司比那些具有被动的非独立董事公司运行更好，国际机构投资者将日益需要公司的董事会中包含越来越多的独产非执行董事”（世界很行1999）。笔者就如何完善我国上市公司独立董事制度谈了5个方面的问题。也是希望我国真正形成一套适合中国国情的完整、全面、规范的独立董事制度。要表现在不是强制性规定，执行弹性幅度大：独立董事任职条件存在疏漏：独立董事的选任程序不尽合理；独立董事在董事会中的比例太低；独立董事与监事会的职权相冲突；独立董事的激励机制还不够健全；独立董事的法律责任缺失等。3完善独立董事制度的对策思考 31建立公司治理结构中设立独立董事的强制性措施 由于我国在上市公司章程指引中对独立董事是一种许可的态度，而非强制性规定。由此造成上市公司是一种自愿而非必须的态度对待设立独立董事制度，最终使这一许可有流于形式的可能性大大增加，最终会造成所有者代表与所有权职能形成某种意义上的缺位。而我国现行公司治理结构迫切需要解决的就是出资人的到位问题。在这方面我国国有企业既不同于西方国有企业也不能拘泥于原有的治理模式，而应当以现代公司治理的模式为基准，重在加强董事会的建立和完善这对于固有企业建立现代企业制度具有关键性的意义而完善董事会的职能与职责其中一项最重要任务就是在董事会中大量引入独立董事。此举会提高董事会决策的科学性和开放性有效抑制国有独资企业的决策独断行为，有效而切实保护中小股东的合法权益不受侵害或少受侵害。 32建立科学的独立董事选任机制 要严格规定独立董事的任职条件，独立董事资格之优劣是关系到整个独立董事制度能否发挥其应有作用的关键性问题，既包括利害关系上的独立性和超脱性，也包括过硬的业务能力。一般来说，独立董事大都是某一领域的知名人士或专业人士。在现阶段我阉的注册会计师、执业律师、社会研究机构的研究员、金融中介机构的资深管理人员等都可以成为独立董事的来源和资格为保证独立董事尽职尽责，我国应当限定独立董事任职的最多数量(按国际惯例其比例是不低于50)，并且还应根据其工作量作进一步的细化规定，防止重叠。一家上市公司的独立董事不宜全部由一类专业人士担任。鉴于上市公司独立董事的业务素质关系到成千上万投资者的利益立法者有必要干预独立董事的业务知识结构。对于不同的业务知识构成规定一个硬性的比例。为培育独立董事立场。加强独立董事自律，应设立独立董事协会建立合理的独立董事选任程序。独立董事由谁提名决定着他们将代表谁的利益，这是选任制度的关键。较为合理的做法是严格按照独立董事的任职标准，由那些不在董事会中担任董事职务的股东们推介独立董事候选人，报股东大会选举通过。另外要适当提高独立董事在董事会中的比例。笔者认为我国可以借鉴国外的做法，规定我国上市公司应当设立审计委员会、报酬委员会和提名委员会等重要的职能委员会，并且最好全部由独立董事组成zl。这无疑将促使我国上市公司独立董事切实发挥其应有的作用。改善公司治理情况。 转贴于 中国论文下载中心33建立规范的独立董事的利益激励机制 激励机制如何建立?激励和约束问题历来是国有企业所经常面临的深层次问题也是建立独立董事制度并保障其合理运行的关键性问题。就当前国有企业改革和建立现代企业制度的要求来看，激励和约束主要是要解决好激励方面的问题。因为国有企业长期偏离激励的方向，正如美国经济学家斯蒂格利茨所说的，“问题不在于社会主义体制不存在激励而在于社会主义体制内的许多激励被误导了”。按斯氏的说法，这一被误导的激励主要表现在：1)社会主义“平等”意识对有效激励结构的障碍。激励结构的基本方向在于报酬必需按照绩效的不同而有所差异这样才能形成激励效果。这恰恰就是从不平等的前提出发的。而在社会主义经济中，往往追求的是一种平均主义的平等，尽可能地缩小这种激励差别，以牺牲效率来换取所谓的“公平”。这样”社会主义经济对平等的意识形态方面的约束阻碍了有效激励结构的建立”。2)“政治体制充当了经济激励的部分替代物，它使得激励机制的导向发生了扭曲。”国有企业激励方面的问题直接导致对企业经营效率的影响。长期以来，我们比较多的从约束的角度去克服国有企业存在的弊端，但往往不尽如人意。因为没有激励的约束，是一种被动的约束，其效果也是十分有限的。激励是最深层次的约束。实践中，对于我国独立董事，既可以在立法上规定独立董事的报酬组成结构，也可以授权各公司斟酌确定。但立法中必须确保独立董事不能成为类似于内部董事甚至雇员的利益中人。至于独立董事的具体报酬数额究竟为多少，立法者和政府部门无权干预，而应该由独立董事的市场机制来予以确定。 34建立长效的独立董事的责任约束机制 独立董事的法律责任大体上可分为民事责任和刑事责任。独立董事的民事责任应包括：1)对公司的责任。独立董事因怠于行使职权，如明知内部董事有违法行为而不予揭露等，致使公司利益受到损害的，应当和有关人员一起向公司负连带赔偿责任。2)对股东的责任。如股东对独立董事提起诉讼，其起诉属实，则独立董事对于起诉股东因此诉讼所受到的损害负赔偿责任。3)对第三人的责任。独立董事履行职务时，如因违法行为而致他人受到损害的应与公司共同对第三人负连带责任。至于独立董事的刑事责任，可以比照我国公司法、证券法中关于董事、经理刑事责任的规定，作出相应的处罚。 35合理界定独立董事与监事会的职能定位 独立董事制度的建立，必须使得独立董事的功效与我国现行的公司治理结构进行“无缝接人”，既发挥独立董事的功效，又避免职能上的冲突和无人负责的尴尬局面。一方面，由于公司法已就监事会制度作了明文规定，那么就应着手提高监事会的职权和细化监事会的工作内容以强化监事的法律地位因此我们可将监事会的职能和工作重点定位于对公司财务的全面监督，并赋予其必要的知情权、调查权、召集股东大会权、代表诉讼提起权等。在对监事会进行改造的过程中，我们还可考虑吸收独立董事制度的某些优点，设立独立监事。对独立监事的任职资格、权利义务和法律责任等问题作出明确的规定，以形成公司内部的相应制衡机制。另一方面，可将独立董事的职权集中在对公司内部董事和经理人员的业务监督以及参与公司决策上，独立董事应当对内部董事和经理人员的薪酬、关联交易、自我交易等问题享有决定权并有权就执行董事和经理人员的业绩评价、利润分配、亏损弥补、增减注册资本以及发行公司债券等发表独立意见以期能使公司在这些重大问题上形成科学的判断。具体来说上市公司应当赋予独立董事以下职权：1)重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断依据。2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所。3)向董事会提请召开临时股东大会。4)提议召开董事会。5)独立聘请外部审计机构和咨询机构。6)可以在股东大会召开前公开征集投票权。独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的l2以上同意。如上述提议未被采纳或上述职权不能正常行使，上市公司应将有关情况予以披露。独立董事除履行上述职权外还应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见：(1)提名、任免董事；(2)聘任或解聘高级管理人员；(3)公司董事、高级管理人员的薪酬；(4)上市公司的股东、实际控制人及其关联企业，对上市公司现有或新发生的总额高于300万元人民币或高于上市公司最近经审计净资产值的5的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；(5)独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；(6)公司章程规定的其他事项。关键词 独立董事 制度 对策随着近几年来对股市规范力度的加强,一大批上市公司的问题逐渐暴露了出来,再加上一些改制的国企依然存在着严重的激励不足和约束乏力,导致了内部人控制,严重损害了国家和股民的利益,如何加强企业的内部权力监控与约束,防止内部人控制和大股东专权,成为谈论的焦点,而其中谈得最多的是需不需要引进独立董事制度,以及如何实现独立董事的制约作用。自中国证监会2001年8月发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见,我国独立董事制度的建设已步入了一个新的阶段，独立董事在中国上市公司的建立有了制度基础。如何发挥独立董事的作用,发挥什么样的作用是值得推敲的问题。一、中国上市公司独立董事制度失效原因分析1.独立董事难以摆脱主要股东影响,缺乏应有的独立性独立性是有效监督的前提。独立董事应当独立履行职责,不受上市公司、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。如果说独立董事是作为公司整体利益的代表进入董事会,以主要股东及派出的董事,高级管理人员及其他在上市公司中代表主要股东利益者为主要监督对象,那就不应由被监督者来选择或决定监督者的候选人,否则我们就不能指望选举出的独立董事发挥其应有的监督作用。2.独立董事无足够能力发挥监督职能(1)独立董事人数少、比例低,难以形成制约力量。我国上市公司中独立董事人数居于劣势,在董事会中所占的比例较低,难以形成一股对大股东代表和执行董事的制衡力量。(2)独立董事时间经验有限,获取的信息不完全,难以做到监督到位。目前我国独立董事多由经济学、法学教授等担任,其对公司经营、财务的敏感性不能不令人怀疑,也很难对公司经营提出专业性意见。加上独立董事可在五家上市公司同时兼任(据指导意见第1条规定),其只能投入相当有限的时间和精力到所服务的公司,无法及时接触到公司正在发生的情况,其在获取公司经营信息的渠道上就必须依赖于执行董事和管理层的介绍和相关记录。3.独立董事缺乏责任、权力与利益机制敦促其行使监督权权责一致是独立董事发挥作用的动力。我国指导意见中除原则规定“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”之外,未对独立董事的责任予以明晰。这一方面使得独立董事为避免与执行董事、经理产生直接冲突的麻烦而怠于行使监督权;另一方面也为其提供了滥用监督权的空间。应当说,独立董事监督权是一项权力,同时也是一项不得放弃的义务,缺乏责任约束机制将使独立董事制度很难达到预期的效果。4.独立董事与监事会监督职能共享影响监督效能首先,二者都将对公司财务的检查监督作为核心内容。其次,二者都有权监督董事、经理的违法行为。最后,二者均有权提议召开临时股东大会。从证监会的指导意见来看,在我国上市公司引入独立董事制度后,如何做好独立董事与监事会监督职能的定位区隔及其协调问题只字末提,而现行的公司法对此更是滞后。因此在上市公司实施独立董事的制度后,我国的上市公司监事会很可能会落入要么无事可干,要么不知道干什么、如何干的尴尬处境,继而与独立董事发生监督职能上的重叠与冲突。二、完善中国上市公司独立董事制度的对策1.独立董事行权资格问题，独立董事如何真正独立的问题(1)从独立董事的推选上保证其“独立性”。独立董事是作为公司整体利益和广大中小股东利益的代表进入董事会,但实际上独立董事由谁来提名,如何选举产生,将决定着他将代表谁的利益。笔者建议按照以下方法推选独立董事：由于我国相当部分的上市公司都存在国有股一股独大的问题，所以排除排名前三名的股东之选举权，由其他股东实行独立董事的差额选举，并建立一个由上届独立董事占多数成员组成的独立董事任命、提拔委员会。这样，从推选上保证了独立董事不被大股东操纵，从而保证其独立性。(2)从独立董事的数量上保证其“独立性”。关于独立董事的数量问题，有学者做过专门的研究，结论是：独立董事的数量和在董事会中的比例并非越大越好，而是一种曲线效果（陈宏辉，贾生华，200