涉深度链接刑事案件难点解析_王迁.pdf

30新视点专家视点涉深度链接刑事案件难点解析文/王迁三个误解深度链接是一个非常复杂的问题，在涉深度链接刑事案件的司法实务中，存在三个比较突出的误解。第一，近年来学术界和实务界有许多批评服务器标准的观点，这个观点可以探讨，但是很多观点可能是基于对服务器标准的错误认识。服务器标准强调必须要形成一个传播源，让作品从这个传播源中传出去，这个时候才能说这个行为是传播。初始传播肯定能形成传播源，如果后续有人通过某种行为形成了新的传播源，使作品通过这个新的传播源传出，这个行为应当被认定是一个传播行为。比如某家电视台转播其他电视台的节目，形成了一个新的传播源，当然是传播行为。以利用手机在电影院直播作品为例，一方面这和服务器标准没有关系，服务器标准讨论的是交互式传播的认定，手机直播是非交互式的直播行为，不是交互式传播。另一方面可以用传播源解释该行为属于传播，因为一旦用手机转播，这个手机就成为一个新的传播源。服务器标准强调的是一定要产生新的传播源，这才构成传播。深度链接利用的是原来的传播源，深度链接不可能构成传播行为。我们可以看一下有关信息网络传播权司法解释的解答，“随着技术的发展，不经过服务器的存储或者中转，通过文件分享作品也可以使相关作品置于网络当中，应当对信息网络传播行为做广义解释。”这个解释把服务器标准中的“服务器”当成价值几十万元“甚至上百万元”的商用服务器，这是最典型的误解。如果用P2P软件分享电脑中的作品，相当于把电脑变成一台服务器，让它成为传播源，让作品从这个传播源传出去。根据服务器标准，当然构成信息网络传播行为，这与服务器标准不矛盾。第二，法律标准和其他标准的关系。如果法律作了非常明确的规定，就没有再讨论的必要，按照法律标准来就行。问题在于，什么是信息网络传播行为？无论国内还是国外，在法律对信息网络传播权已有定义的情况下，分歧仍然很大，所以才有很多新的标准冒出来，试图解随着网络技术的发展，通过信息网络侵犯他人著作权成为侵犯知识产权刑事案件中的常见犯罪类型。信息网络的介入不仅扩大了犯罪行为产生的危害后果，也在司法认定环节产生了大量疑难问题。其中，深度链接的刑法规制无疑是争议较为集中的领域。华东政法大学教授王迁31检察风云 PROSECUTORIAL VIEW2023年第13期度链接是传播行为，贴出指向媒体文件的网址（即提供深度链接）和把该媒体文件直接上传到网络服务器中传播没有区别，不用考虑过错，不用考虑被深度链接的文章是否侵权。从这个角度评判的话，当然可以打击不正当链接，但也会打击所有提供媒体文件的网址（即所有的尝试链接）的行为，这个后果对互联网发展来说太严重了。合理规制深度链接面对复杂的深度链接，如何进行合理规制？首先，可以通过间接侵权和不正当竞争规制。如果提供深度链接指向的对象是他人未经许可上传的内容，同时涉链者有过错，毫无疑问是构成帮助侵权的，应当与上传者共同承担连带责任。如果有主观过错违反商业道德误导用户，则被认定为不正当竞争。同时，大多数涉及视频深度链接的案子，都可以用禁止规避技术措施这一条去规制。以腾讯公司与上海真彩多媒体有限公司（以下简称“真彩公司”）的著作权侵权案为例，真彩公司开发运营的“千寻影视”网络视频软件未经腾讯公司许可，破坏了腾讯公司视频播放地址加密保护措施。上海知识产权法院认为，真彩公司的行为未侵犯腾讯公司的信息网络传播权，但其破坏权利人为涉案影片采取的技术措施，违反了我国著作权法禁止规避技术措施的相关规定，给腾讯公司造成了经济损失，应当承担相应的赔偿责任。为什么视频用户要付费，要注册用户和密码？因为这些视频网站有防火墙，设置了技术措施，而那些视频盗链者破解了这个技术措施，伪造了密钥，设置了深度链接，使用户可以通过点击链接在不付费的情况下免费观看视频，这个行为是非常典型的规避技术措施以及向公众提供规避手段。这个行为在各国都被认定为是违法行为。既然是违法行为，规避技术措施之诉就有特殊之处。哪怕这个技术措施不是权利人设的，是被许可人设的，即使被许可人是非专有被许可人，而不是专有被许可人，权利人也有诉权。如果我们不认为规避技术措施后提供深度链接是直接传播行为，而是规避技术措施的违法行为，有些难题可能就迎刃而解了。比如之前的举例，老师贴在网页上的深度链接指向都是其他网站已经公开传播的论文，这种情况下没有规避技术措施，也不是间接侵权，该行为不受我国 著作权法任何专有权的规制，这是合法的行为。规避技术措施构成违法和入罪必须以故意为前提，我国刑法修正案（十一）修改的时候规定了必须“故意”避开技术措施才能入罪，当前正在征求意见的司法解释也规定“故意”规避、“故意”提供规避服务，以故意为前提，现实中大部分涉及刑事的视频网站涉提供深度链接的案子，都是先规避技术措施再设置深层链接，因此对这些行为应认定为规避技术措施的违法行为，不应认定为侵害信息网络传播权。在腾讯公司诉真彩公司著作权侵权的案件中，法院认为真彩公司的行为并不侵犯信息网络传播权，但是由于规避技术措施，权利人可以受到同样水平的保护。判决书指出破坏技术措施不等于侵犯信息网络传播。因此，被告破坏权利人为涉案影片采取的技术措施，应按我国著作权法 第57条的规定，追究规避技术措施的民事责任，到达入刑标准的，应当根据我国修改后的刑法，对故意规避技术措施的行为追究其刑事责任，这是比较合理的做法。编辑：夏春晖 释法律的规定，这种争议和分歧真实存在，我们不能视而不见。法律标准和后面的其他标准不是一个层次的问题，法律标准是原则，法律有标准必须遵从，但是法律标准不清楚的时候就需要进行解释。第三，什么是对专有权利的侵权。刑事司法中对什么是犯罪有自己的标准，但是民事对它的界定是很清楚的，只看两个方面：其一，有没有实施专有控制的行为。其二，这个行为有没有合理使用的免责理由。很多判决书认定深度链接属于传播行为的时候列了一大堆理由，搭便车导致混淆、替代访问、加工编辑，在民事诉讼中考虑行为是不是侵害著作权时，并不适合把这些因素列上去，因为它们与直接侵权的构成无关。谨慎认定“深度链接是信息网络传播行为”涉深度链接案件中，有一个问题值得深思，即认定深度链接为直接传播行为的法律后果。如果认定深度链接是一个信息网络传播行为，后果是提供深度链接和上传内容是一回事，未经许可设深度链接和未经许可上传内容，法律定性上没有区别，不问过错。这个定性必须具有普适性。举个例子，有一位老师要求学生在下课之后看几篇相关论文，贴出了这些论文的名称和它们所在的网页位置，这是一个深度链接，因为是媒体文件链接，用户点击后可以在不跳转到对方首页的情况下，直接在页面上弹出他们需要看到的论文内容。如果是民事诉讼，该不该判这个老师的行为是侵权呢？注意，一旦认定其为直接的传播行为，该行为不能被认定为合理使用，因为合理使用原则上不允许全文提供。文章原作者并未允许该教授把自己的文章通过这样的方式被看到。一旦认定深