浅析独立董事制度与监事制度的冲突与协调.doc

本科生毕业论文（设计）题 目:浅析独立董事制度与监事制度的冲突与协调 姓 名: 李岳红 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法学 班 级: 法学52班 学 号: 2265212 指导教师: 尹雪英 职称: 讲师 2009 年 5月15日南京农业大学教务处制目 录摘要1关键词1Abstract1Key words1引言1一、独立董事制度与监事制度的职权冲突 1（一）独立董事与监事会各自的职权21独立董事的职权22监事会的职权2（二）监事会和独立董事的职权冲突3二、独立董事制度与监事制度的比较分析3（一）独立董事制度31独立董事制度释义32独立董事制度的优越性33独立董事制度的缺陷4（二）监事制度 41监事制度的优越性42. 监事制度的缺陷4三、独立董事制度与监事制度的协调5（一）制度互补性释义5（二）德日公司治理结构的借鉴5（三）建设有中国特色的独立董事制度与监事制度并存的公司治理结构51对于监督的事项62对于监督的时间6四、结语 6致谢6参考文献7浅析独立董事制度与监事制度的冲突和协调法学专业学生 李岳红指导教师 尹雪英摘要：我国新公司法明确规定了上市公司可以设立独立董事制度，此举结束了学者们长期以来对是否要引入独立董事制度的争论。但是我国作为“二元制”公司治理结构的国家，已经有了监事会来对公司的业务活动和管理人员的行为进行监督和检查，在此基础上引入独立董事制度，难免会产生职权上的冲突，基于此，文章首先分析了独立董事制度与监事制度在我国的职权冲突，其次，分析了两种制度的优缺点特征，并在此基础上，提出了两种制度的协调措施。关键词：独立董事；监事会；冲突；协调Brief Analyzing the Conflict and Coordination of Independent Directors and the Board of SupervisorsStudents majoring in law LI YuehongTutor YIN XueyingAbstract: Our countrys new “Law of corporation” had stipulated explicitly that the listed company may set up the independent director system; this act had finished the scholars since long ago to whether has to introduce the independent director system the argument. But our country administers the architectural country as binary system company, already has the board of supervisors to come to companys service activity and administrative personnels behavior carries on the surveillance and the inspection, if introducing the independent director system in this foundation, it will have in the authority conflict unavoidably. Owing to this, this article has first analyzed the authority conflict of independent director system and the supervisor system in our country; second, I have analyzed two system good and bad points characteristics. And in this foundation, I have proposed two system coordinated measures.Keywords: Independent director; Board of supervisors; Conflict; Coordination根据新公司法第123条，“上市公司可以设立独立董事, 具体办法由国务院规定”，第一次将独立董事制度提到立法层面上来，此举亦结束了学界对于独立董事制度的去留问题的激烈讨论。那么，接下来的问题就是要研究在我国已有监事制度的情况下独立董事制度与监事制度的冲突和协调问题。一、独立董事制度与监事制度的职权冲突纵观我国对外开放30年来，经济飞速发展，对外贸易往来与合作日益频繁，在政治、经济、文化等方面都卷入到全球化的浪潮中去，吸收和借鉴国外好的先进的经验为我国所用，这已是促进国家发展的重要一环。所以，结合我国公司的实际情况，做出了引入独立董事制度的决定亦具有其历史必然性。但是，基于我国是“二元制”公司治理结构的国家，外来制度本土化的过程势必要经过一番洗礼，必有一段磨合期，由此，外来的独立董事制度与本土的监事制度之间的冲突不可避免。在我国法律明确规定引入独立董事制度之前，对要不要引入独立董事制度就一直有赞成和反对之争。反对的学者觉得独立董事制度是舶来品，在我国没有适合其运行的土壤，贸然引用势必造成南橘北枳的命运，而且又会和本土的监事制度重合。而赞成的学者中又有建议取消监事制度的，觉得两种制度同时并存是一种资源上的浪费。基于此，二者的冲突便可见端倪。但是新公司法将独立董事制度在上市公司中确立以后，学者们更多的是研究二者有何冲突并如何解决的问题。（一）独立董事与监事会各自的职权1独立董事的职权而独立董事在关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见被赋予了六项特别职权：（1）重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；（3）向董事会提请召开临时股东大会；（4）提议召开董事会；（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；（6）可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。另外，关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见还规定了独立董事对以下重大事项应当发表独立意见：（1）提名、任免董事；（2）聘任或解聘高级管理人员；（3）公司董事、高级管理人员的薪酬；（4）上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；（5）独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；（6）公司章程规定的其他事项。在证监会制订的治理准则中还明文规定，主要由独立董事组成的审计委员会的主要职责是：检查公司会计政策、财务状况和财务报告程序；与公司外部审计机构进行交流；对内部审计人员及其工作进行考核；对公司的内部控制进行考核；检查、监督存在的或潜在的各种风险；检查公司遵守法律法规的情况。根据治理准则中的有关规定，由独立董事组成的董事会下设的薪酬与考核委员会的主要职责是：负责制定董事、监事与公司管理人员的考核标准，并进行考核；负责制定和审查董事、监事与高级管理人员的薪酬政策与方案。2监事会的职权新公司法第119条和中国上市公司治理准则第126条规定,监事会行使下列职权：（1）检查公司财务；（2）对董事、经理执行公司职务时违反法律法规或者公司章程的行为进行监督；（3）当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正；（4）提议召开临时股东大会；（5）公司章程规定的其他职权。同时，中国上市公司治理准则(修订稿)中也强调，上市公司监事会应当向全体股东负责，以财务监督为核心；监事会有权向股东大会提议公司外部审计机构。由此可见，监事会的职权侧重对财务的监督和对董事、经理行为的监督。（二）独立董事与监事会的职权冲突那么，总结一下上述法律法规所规定的监事会和独立董事的职权，不难看出，第一，监事会和独立董事的职权都围绕着财务监督这个核心，存在着明显的冲突，如监事职权的第一项明确规定了检查公司财务，而独立董事职权的第一项是对重大关联交易进行判断和认可，也属于检查公司财务的范围之内，并且由独立董事组成的审计委员会也有权检查公司会计政策、财务状况和财务报告程序，法律对其二者的职权并没有明确的界定。第二，最明显的是，二者都有提议召开临时股东大会权。第三，监事可以对董事、经理的行为进行监督和纠正，而由独立董事组成的董事会下设的薪酬与考核委员会有权对董事、监事、高级管理人员进行考核，存在职权冲突的同时还产生了上下级关系的混乱。如果独立董事下设的机构可以考核董事、监事和高级管理人员的话，岂不是说明独立董事的地位要高于董事、监事和高级管理人员，但事实上独立董事的地位应该和监事会是平行的，出现了等级混乱。还有，“提名委员会和薪酬委员会可以对监事进行提名， 可以对监事的薪酬进行决定，这将使得监事会受到这些委员会的控制，最终会使监事会很难发挥应有作用”。1而之所以会产生这样的原因是因为我国引入独立董事制度的时间并不长，并且在本土二元制的制度环境下加入一元制的产物,必然会出现诸多问题，有待立法去完善。正如有的学者指出，“在二元制公司治理模式中，股东大会下设董事会和监事会，分别行使决策权和监督权。监事会专门作为维护股东利益、监督董事会、董事和经理的法定常设机关。在这个常设机关之外，再引入独立董事，虽然有利于形成立体化、多元化监督网络，但也会在多个方面与监事会制度发生冲突，甚至会削弱两者功能的发挥”。2所以，监事会与独立董事之间的职权冲突是一个亟需解决的问题。二、独立董事制度与监事制度的比较分析（一）独立董事制度1独立董事制度释义独立董事制度的产生源于英美法系的美国。在美国的一元制公司治理结构模式下，董事会是公司最高决策机构，同时又负责对公司经营者（经理层）实施监控，并没有设立专门的监事会来对公司的运作进行监督，而且公司的股权分散，许多的中小股东无法实现对公司的直接监督和控制，这样就需要一个外部监督机制，一个“局外人”来对公司的经营和运作进行监督。由此产生了独立董事制度。 所谓独立董事, 一般是指独立于公司股东, 不实际执行公司业务, 与公司及其控制者并无利害关系, 并具有相当的品质、经验与能力来监督及评估公司管理层运作的董事。3美国机构投资者理事会对独立董事的定义是“与公司、董事会主席、首席执行官或其他高级管理人员发生的职业上、家庭上或经济上的唯一联系是他是该公司的董事”。4 而我国在关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见指出，上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。概括起来，首先，独立董事是区别于其他董事的一种特殊“董事”，起着监督作用。其次，都强调独立董事的“独立”，即其独立的做出判断，不受公司及公司内部人员的干扰，以达到“局外人”监督的目的。我国之所以会以法律规定的形式明确引入独立董事制度，自然显示着此种制度不可替代的优越性。2.独立董事制度的优越性首先，从董事会的角度来说，独立董事制度强化了监督的作用，提高了董事会决策的科学性。因为上市公司选出的独立董事或是知名的学者，具备很强的理论知识；或是有过多年管理经验的管理人员，而且都具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则，所以有他们加入对公司的管理无疑更具有科学性。其次，从保护小股东的角度来说，独立董事制度有利于制约大股东的行为，从而更好的保护中小股东的利益，以达到公司中各方利益的均衡。我国大多数公司是由国有企业改制而来，股权结构不合理，存在“一股独大”的现象，而作为“局外人”的独立董事跟公司没有直接的利益关系，他们的监督会对大股东起着制约作用，从而保护中小股东的利益。最后，从公司的角度来说，独立董事制度更好的完善了公司的治理结构，促进了公司的有效运转，有利于公司的发展。因为独立董事侧重于外部监督，而监事会侧重于内部监督，这样双层的监督模式更好的完善了公司的治理结构。基于上述的优越性，我国选择了在二元结构模式下引入了独立董事制度。3.独立董事制度的缺陷第一，独立董事“不独立”的问题。可以说，独立董事能否起到良好的监督作用，独立性是关键。而实践中独立董事经常被沦为“花瓶董事”，被束之高阁，起不到应有的作用。第二，独立董事自身的素养和工作时间的问题。目前我国担当独立董事的专家对公司的实际运作情况和有关会计法律知识尚缺，尚无综合性人才来担当独立董事，并且这些人员非专职的独立董事，他们所能抽出来起监督作用的时间很少。第三，独立董事的知情权问题。毕竟独立董事是外聘来的，虽然他们有权对公司的相关资料进行查阅，但对于某些内部信息还是很难知晓。（二）监事制度监事制度是指实行二元制公司治理结构的国家通过设立常设机构监事会来对公司的业务活动进行监督和检查的一种公司治理制度。监事制度是欧洲民主制度的产物。一些欧洲国家将公司组织结构按照“ 三权分立” 原则分设股东会、董事会、监事会, 股东会享有重大问题决定权, 董事会拥有业务经营权,而监事会则行使业务监督权。5我国的监事会就是借鉴德国和日本模式建立起来的，但有所区别，股东大会下设立平行的董事会和监事会，监事会是股东大会的常设机构，负责对董事、高级管理人员和日常财务活动等的监督。1.监事制度的优越性首先，监事会作为公司治理结构之一，自然对公司的经营状况、运行情况及董事、经理等高级管理人员的行为比较了解，不会存在信息不对称的问题。其次，监事会最大的优越性，也是其最大的特点，就是新公司法规定了监事会中必须要有一定比列的职工代表，使得职工平等的参与到监督程序上来，强化了监督了民主性。2.监事制度的缺陷但是，实践显示，监事会并没有发挥预想的作用，对虚假财务信息的披露、随意改变募集资金的投向、大股东对上市公司的掏空等问题并没有进行有效的监督。据2000年上海证券交易所的上市公司治理问卷调查显示，认为公司的内部约束力量来自监事会的仅占3.4%，而认为是来自董事会的占29.2%，认为是来自管理者自我约束的占25.8%，认为是来自主管单位的占13.2%，认为是地方政府的占5.4%。6可以看出，监事会作为监督机构形同虚设。因为我国公司股权过于集中，基本上是大股东掌控着股东大会、董事会和监事会，所选出的监事难免与控股股东有着千丝万缕的联系，没法独立行使监督权；再者，像职工代表和其他的一些监事不会具有很丰富的专业知识，很可能出现不能胜任监督职能的情况。 综上，对于公司内部信息来说，监事会作为公司治理结构之一，对于公司内部情况的了解显然多于独立董事，并且监事会中有一定比列的职工代表也会使监督更为民主；而独立董事身为董事，并且是独立于公司内部结构的董事，对董事会的决策可以提出更为科学合理的建议又使得公司更有效的运转，并且可以制约大股东的的行为，保护中小股东的利益，这些又是监事会所不具备的。我国之所以引入独立董事制度，是为了建立一个更为合理的公司治理结构，以带动上市公司的发展，那么合理的公司治理结构就是要使得独立董事制度与监事制度很好的融合到一起，作为一个整体对公司来有效的进行监督，所以其二者的协调，尤其是优势互补就显得尤为重要。三、独立董事制度与监事制度的协调独立董事制度与监事制度，此看似矛盾的两个方面，从马克思主义哲学角度说，存在既对立又统一的关系。说其对立，是因两种制度的目的都是对公司的运作及管理人员等的监督，以保障公司的正常运作，确有职权重叠之嫌；然而从完善公司治理结构、构建合理的监督机制的角度来看，其二者的统一（协调）又是十分必要并且重要的，这就需要将二者的优势互补，实现制度互补性，共同运作来构筑一个完善的监督大厦，保证公司的良性运作，维护好股东（尤其是中小股东）和投资人、债券人等的利益，促进经济发展和社会的和谐。（一）制度互补性释义所谓制度互补性 ,也叫做制度的不可分离 ,其含义是一项制度中的各个组成要素是不可分离的。如果特定系统的要素相互良好地结合在一起,也就是说,根据客观功能或系统评价标准,共同提高了其效益或降低了缺陷或成本,就认为这些要素之间具有互补性。7 因此,在进行公司治理改革和制度移植时,必须要考虑公司治理制度与原先的其他制度的互补性。如果所移植的制度与受体中其他制度不能互补,将会导致所移植的制度不能发挥应有的效用,甚至会降低整个系统的效率,即产生移植效应。就独立董事制度而言,只有当移植受体(包括国家层面和公司层面)建立了有利于独立董事制度充分发挥作用的制度体系,所移植的独立董事制度才可能真正发挥其作用。所以我们要实现独立董事制度和监事制度之协调即是要实现其二者的制度互补，使得所移植的独立董事制度真正发挥出有利于公司的效用。（二）德日公司治理结构的借鉴德国与日本也是“二元制”公司治理结构的国家，他们的公司治理结构很值得我国借鉴。在德国, 公司治理的最大特点是股东大会选举产生监事会, 监事会选任董事, 监事会与董事同时存在, 两者间实现业务监督与业务执行的分离, 监事会成员与董事会成员不得交叉, 监事会地位在董事会之上, 以确保其不受董事会和经营者牵制地履行业务及财务监督职能;在日本, 则由股东大会选举产生董事会和监事会, 监事会与董事会并立, 两者之间实现业务监督与业务执行的分离, 监事会与董事会成员也不得交叉；并且, 与德国模式不同的是, 监事会制度坚持董事会与监事会互相独立、互补隶属的治理理念, 以不受董事会和经营者牵制地履行业务财务监督职能。8由此看来，虽然同为“二元制”的国家，公司治理结构却各具特色。而我国与德国和日本都不尽相同，我国的监事会的地位并不如德国和日本的监事会的地位高。所以只能以德国和日本为借鉴，可以考虑将监事的地位提高等措施，并建立起具有中国特色的独立董事和监事并存的公司治理结构。要解决独立董事制度和监事制度二者的冲突，实现制度互补，当完善相关立法，划清二者职权界限，避免产生职权交叉、互相推诿的现象发生。（三）建立有中国特色的独立董事制度与监事制度并存的公司治理结构要在中国建立独立董事制度与监事制度并存的公司治理结构最需要解决的问题就是二者的职能划分。独立董事也是董事， 就其本质而言仍然属于公司的业务执行机关，虽然它具有一定的监督功能，这是为了克服公司治理结构中出现的内部人控制现象。监事会的本质角色是对公司业务执行机关的行为进行有效的监督，即使它在我国并没有发挥有效的监督作用。界定独立董事和监事会的权限范围不能背离二者的角色定位，9那么，基于此二者的本质角色，笔者认为，应将二者的职能定位如下：1对于监督的事项对于财务的监督，有的学者建议把财务监督的职权赋予监事会，而独立董事只起辅助的作用，笔者认为这样不妥。因为首先，独立董事不是公司的员工或其他，非公司的一部分，其监督审查和发表的意见比较客观、中立，是站在“局外人”的角度，能更好的保护公司的利益；其次，独立董事具有更丰富的专业知识和管理经验，并且关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见中明确规定，各境内上市公司应当按照本指导意见的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士（会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士），也就是说独立董事里一定有精通会计的专业人士，这样能更好的履行对财务的监督，而监事会中不一定有人有很深厚的理论知识。所以，依笔者之拙见，应该将财务监督之职权主要赋予独立董事，尤其是跟重大关联相关的财务事项的监督，而监事作为辅助，监事对公司会有比独立董事更多的了解，其可以为独立董事提供公司内部的信息，以便独立董事更好的监督财务状况，避免发生信息不对称的情况。此外，独立董事主要是用来有效的防止内部人控制的局面，所以独立董事不仅应该有权对某些事项有独立发表意见的权利，并且应该赋予独立董事以号召股东投票表决权。以防独立董事发表出的意见却无人理会的情况出现。2.对于监督的时间应将独立董事侧重事前监督和事中监督，而监事会侧重事后监督。因独立董事的专业知识较强，其可以在出现违规事项之前起到审核的作用，防患于未然；而监事会大多是公司内部只负责监督的人员，其往往没有很强的专业知识，所以等到董事、经理等高管出现违规操作等事项，其可以起到事后制裁的作用。另外，应该建立独立董事与监事的定期沟通机制，正如有的学者所言，“要改进监事会的监督手段， 扩充监督职权， 规定董事会有义务定期向监事会报告工作” 10并且监事会也把一些情况反映给独立董事，二者可以形成优势互补，共同促进监督职能的行驶。当然，要更好的实现监督职能，需要公司内部提供一个良好的环境，否则“不独立”的监事和独立董事不可能很好的起到监督作用。应当：1、要赋予监事一定的独立性，保证其客观、公正的监督，不受干扰。并且不能因为其正确的行使监督职能而遭到利益上或是地位上的损失。2、确保独立董事的薪酬跟公司的效益挂钩，以防出现在其位不谋其政的情况出现。四、结语总之，基于独立董事制度的优越性和监事制度的一些缺陷，我国的一些上市公司已经引入了独立董事制度。二者都有监督职能，难免产生职权上的冲突，那么，将独立董事侧重业务监督、事前和事中监督，而将监事会侧重财务监督和事后监督，这样可以划清二者的监督界限，有利于构建一个合理的公司治理结构，避免产生职能重叠。只有一个合理的公司治理结构，才能促进公司的良性运作，提高企业的经济效益，从而带动国民经济的发展。致谢经过几个月的忙碌和学习，本次毕业论文设计已经接近尾声。作为一个本科生的毕业设计，由于经验的匮乏，难免有许多考虑不周全的地方。在这里首先尤其要感谢我的论文指导老师尹雪英老师，尹老师虽身负教学、科研重任，仍抽出时间，不厌其烦的为我们认真修改论文，从结构到内容，无不体现了老师的良苦用心；其次要感谢法律系的所有老师，他们为了我们这一届同学的论文花了不少的时间和心血，在此道一声老师辛苦了！再次要感谢同窗四载的室友们，无论多少个挫折困难，都因为有了她们的陪伴，我才渡过了难关；最后，最要感谢的是我亲爱的母校，在这里学习和生活了四年，一草一木都铭记于心，纵有百般不舍也终将告别，临行前，我会祝愿学校里的老师们身体健康、桃李芬芳，祝愿我的母校今后培养出一批又一批的人才。我将继续前行！参考文献：1 韩瑾,柯大钢.新视角看独立董事制度及与监事会制度的融合J.经济研究导刊,2007(2).2 高明华,刘金玲.独立董事和监事会的职权冲突及制度选择J.中国社会科学院研究生院学报,2006(6).3 刘楠.我国独立董事制度现状分析及对策J.商业经济,2007(8).4 Paul S.Atkins.Council of Institutional Investors J.Corporate Governance Policies, 2005(19).5 李国运.独立董事制度和监事制度的模式与制度环境J.决策与信息，2005(3).6 李建伟.论我国上市公司监事会制度的完善及独立董事与监事会的关系J.法学,2004(2).7 Schmidt. Path Dependence, Corporate Governance and Complementarity J.International Finance, 2002, 5(3).8 刘红光.论独立董事与监事会关系之建构J.安阳师范学院学报，2007(1).9 朱伯玉，管洪彦.冲突与协调：独立董事与我国公司治理结构J.山东理工大学学报(社会科学版),2008(3).10 刘俊海.独立董事不能“花瓶化”N.人民法院报，2002-01-23.