融资担保合同违约情形的认定及相关权利义务的司法审查.doc

金融与法：融资担保合同违约情形的认定及相关权利义务的司法审查汪其昌2013-02-06摘要：中小企业以其顽强的市场渗透力和灵活的经营方式，成为我国经济生活中的一支活跃力量，在实现社会资源的合理配置、开展有效竞争、保持社会稳定和满足消费者需求等方面发挥了巨大作用。“融资难”一直以来是阻碍其快速发展的一大障碍。作为对中小企业融资需求的回应，融资担保公司以为其他企业融资提供专业担保服务的独立商事主体的姿态登上金融市场舞台并扮演着日益重要的角色。随之而来，发生于融资担保公司与借款企业（债务人）间的纠纷亦逐渐增多。本文简要介绍了2008年发生的A国国际贸易公司与宁波银行上海分行之间的融资担保合同违约案情以及审理结果，并对案情进行了评析。关键词：融资担保，合同违约，担保追偿权一、案情简介2008年3月7日，被告A国际贸易公司与宁波银行上海分行签订银行承兑协议，协议约定：由被告A国际贸易公司向宁波银行上海分行申请银行承兑汇票3张，总金额为人民币300万元；由原告B担保公司为汇票金额与保证金的差额部分提供保证。同日，原告B担保公司应被告A国际贸易公司要求，与宁波银行上海分行签订了保证合同，合同约定：就银行承兑协议中被告A国际贸易公司的债务中的金额150万元，由原告为被告向宁波银行上海分行提供连带责任保证担保。为了保证原告追偿权的实现，原告与被告林某、王某、陈某签署了借款担保合同，该合同明确：原告B担保公司为被告A国际贸易公司提供保证担保，被告林某、王某、陈某为被告A国际贸易公司向原告提供连带责任保证反担保。同时，合同对双方的权利义务、反担保保证期间、借款人违约责任、法院管辖地等进行了一系列的约定。此外，被告王某向原告出具了不可撤销承诺函，承诺对原告的保证提供连带责任保证反担保。上述合同签署后，宁波银行上海分行向被告A国际贸易公司出具了总金额为300万元的银行承兑汇票。2008年9月10日到期时，被告A国际贸易公司无力向宁波银行上海分行返还票款。截至2008年9月16日，被告A国际贸易公司尚欠260万元本金以及相应利息，同日，宁波银行上海分行要求原告承担保证责任，进行代偿。应宁波银行上海分行的要求，原告为被告代偿90万元。2008年9月26日，被告A国际贸易公司、林某、王某、陈某向原告B担保公司确认：原告为被告A国际贸易公司通过转账向宁波银行上海分行代偿了90万元；被告A国际贸易公司承诺在30日内向原告归还代偿款，并按照每日千分之二的利率支付资金占用费；逾期不还，除支付前述资金占用费外，还按照借款担保合同的约定承担违约责任。2009年5月1 3日，被告A国际贸易公司支付原告20万元，其中5.4万元作为资金占用费、14.6万元作为违约金；2009年8月24日，被告A国际贸易公司支付原告8万元，其中3.4万元作为违约金，剩余4.6万元作为本金归还；2010年1月10日，被告A国际贸易公司支付原告34.5万元，其中3557.25元作为远期汇票的贴现费用予以抵扣。至此，尚欠本金512557.25元。原告诉到法院，请求判令：1.被告A国际贸易公司向原告B担保公司支付代偿金本金512557.25元；2.被告向原告支付以代偿金本金512557.25元为基数，以中国人民银行同期贷款利率的4倍为计息标准，自2011年1月11日起算至实际清偿之日止的代偿费用；3.被告A国际贸易公司向原告B担保公司支付律师费10800元；4.被告林某、王某、陈某对上述第1、2、3项款项承担连带清偿责任；5.所有被告共同承担诉讼费用。二、审理结果法院经审理认为，被告A国际贸易公司与宁波银行上海分行签订的银行承兑协议、原告B担保公司与宁波银行上海分行签订的保证合同、原告B担保公司与被告林某、王某、陈某签署的借款担保合同、被告王某向原告出具的不可撤销承诺函系当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，对各方当事人具有法律约束力。关于违约金及代偿费用的争议，被告对违约金及代偿费用计算标准过高提出异议，但根据借款担保合同第7条，以及最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见原告实际主张未超过此标准，且原告已经收取违约金并向被告开具了发票，故本院予以确认。关于代偿费用，原告代偿日为2008年9月27日，审理中，原告B担保公司变更第2项诉讼请求，代偿费用计算时间调整为从2011年1月11日起算至实际清偿之日止，此为原告主动放弃部分权利，法院对违约金及代偿费用的计算方式予以支持。关于对还款顺序的争议，2008年9月16日原告B担保公司应银行要求为被告A国际贸易公司进行代偿，2008年9月26日经被告A国际贸易公司、林某、王某确认代偿事项，自该天起算30日内被告未向原告清偿借款本息，即属违约，因此应按合同约定的还款方式，对被告A国际贸易公司陆续偿还总计62.5万元，依次减扣资金占用费违约金、代偿本金后，被告尚欠原告本金512557.25元。一审判决后，四被告提起上诉；二审判决维持原判，一审判决已发生法律效力。三、案情评析中小企业以其顽强的市场渗透力和灵活的经营方式，成为我国经济生活中的一支活跃力量，在实现社会资源的合理配置、开展有效竞争、保持社会稳定和满足消费者需求等方面发挥了巨大作用。“融资难”一直以来是阻碍其快速发展的一大障碍。作为对中小企业融资需求的回应，融资担保公司以为其他企业融资提供专业担保服务的独立商事主体的姿态登上金融市场舞台并扮演着日益重要的角色。随之而来，发生于融资担保公司与借款企业（债务人）间的纠纷亦逐渐增多。（一）融资担保案件特点该类案件一般呈现出如下特点：一是案件数量逐年递增、标的金额普遍较大。在非金融机构融资类案件保持逐年上涨的大背景下，近三年的融资担保纠纷也呈现出逐年递增趋势，且该类案件涉及的标的金额普遍较高，以2009年至2010年为例，上海浦东新区两年中受案平均标的金额高达160万元，结案平均标的金额达263万元。二是被告主体特征明显、案件争议焦点突出。被告以中小企业为主，多因资金链紧张导致发生担保代偿，代偿发生后企业一时无力偿还担保公司，故引发诉讼。此类案件中，融资担保公司往往向债务人同时主张利息、逾期利息和违约金等费用，对于逾期利息和违约金性质的界定目前仍存争议，法院如何正确处理面临困难。此外，如认定违约金过高，如何予以调整也缺乏统一意见。三是纠纷受政策影响明显、当事人调解意愿较强。该类案件集中反映出中小企业较大的融资压力，在经济形势及货币政策发生变化的情形下，企业资金链面临较大压力，容易引发纠纷，尤其是当前我国实行紧缩的货币政策，对融资担保公司的资金来源将产生一定影响。但诉讼发生后多数被告愿意积极协商还款，因此调解率较高，65%以上的融资担保案件以调解或当事人和解撤诉的方式结案。该类案件中，一般存在三个维度的法律关系：融资担保公司作为保证人会与借款人另行签订一份融资担保合同。合同文本一般由担保公司提供，条款主要涉及担保主要内容、担保费及其他费用、担保人通知贷款人放款、借款人/反担保人权利义务、保证人权利义务、代位权、违约责任、反担保条款等。由于缺乏专门的法律法规对合同文本予以规范，该类融资担保合同在“合同性质”“、违约情形认定”、“违约责任承担”等方面存在诸多值得研究的问题。融资担保公司、债权人和债务人三者关系示意图（二）融资担保合同性质根据我国担保法的规定，保证合同是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。融资担保业务中的融资担保合同与上述传统意义上的保证合同有诸多区别：（1）合同主体不同。保证合同的主体是债权人和保证人。其中对保证人的资格，担保法未予以过多的限制。融资担保合同的主体是债务人和保证人，一般还会有反担保人。保证人一般均是具有营业资格的融资担保公司。（2）合同订立目的不同。保证合同以债权人利益为出发点。融资担保合同以保证人利益为出发点。（3）合同内容不同。保证合同是典型的单务无偿合同。融资担保合同是双务有偿合同，其内容由保证人的追偿、收取相关费用的权利和债务人偿还代偿本金、支付各类费用及反担保义务构成。（4）合同责任性质不同。在保证合同中，保证人的保证责任只是一种补充责任。在融资担保合同中，融资担保公司承担责任后即享有对债务人的追偿权，债务人承担的是终局性的责任。（5）运行方式不同。保证合同以担保主债为目的，不以追求任何经济利益为目的。融资担保合同是一种有偿的担保合同，是当事人之间的一种商品交换关系，以营利为目的。综上分析，融资担保合同并非担保法意义上的保证合同。融资担保合同是否能适用保证的相关规定和原理去规范呢？有学者将保证关系视为三方当事人关系的总称，此种观点还强调保证关系应该是有偿的。本文认为融资担保合同和保证合同一起组成了保证关系完整的权利义务之网。债务人为订立主债合同目标的实现而托请保证人作保证。债权人只是保证合同形式上的受益人，而债务人是真正的受益人。保证人作保的实质目的在于保证债务人订约目的的实现，即债务人不能履行时，债权人的债权得以保障，作为对价，保证人有权据此通过收取相应费用的方式获得利益。（三）融资担保合同中债务人违约情形的认定在法院受理担保追偿权纠纷中，融资担保公司提供的借款担保合同中往往将债务人未依约还本付息致保证人发生实际代偿的情形约定为债务人违约行为，并据此追究债务人违约责任。融资担保合同属新型的保证合同，无论是担保法还是合同法对该类保证合同权利义务的设置均无具体的规范可供参考。仅在担保法第31条原则性规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。从该规定来看，在以债务人和保证人为合同相对方的保证合同中“保证人承担保证责任”应当作为保证人一项主要的合同义务来理解。融资担保合同一般由担保公司事先拟定，债务人在订立合同时并不参与协商融资担保公司作为格式合同提供方，将“保证人承担保证责任”为债务人违约情形加以规制有排除己方主要合同义务加重对方合同责任的嫌疑，该条款效力有待商榷。我国合同法第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。所谓公平，即强调权利义务设置的对等性。对某一方合同主体而言，光有权利没有义务，或权利为主、义务为辅都不符合公平的要求。融资担保合同对违约情形的设定也必须贯穿公平原则。若将保证人发生实际代偿认定为债务人的违约情形，由此让债务人承担苛刻的违约责任，则完全违背了债务人订约的主要目的，纵使保证了主债权的实现，却使债务人陷入次债泥潭，对债务人而言是不公平的。与此同时，融资担保合同违约情形的认定还应站在市场经济秩序的宏观立场上以是否有利于实现合同目的效率标准加以考量，而不能以合同一方的利益为评判标准。在商事格式合同的语境下，通过对合同文本对双方权利义务设置的司法审查，追求宏观、微观视角多层次效率的最大化。融资担保合同的目的是担保债权的实现。对债务人而言，是保证自己融资订约目的的实现，并在自己履行不能时由保证人先行代为履行以暂时缓解自己履行主债务的压力。对融资担保公司而言，合同目的是获取佣金（担保费）及相关商业利益。融资担保合同中的债务人大多为有融资需求的中小企业，正是因为无法达到银行的融资门槛，才需要借助市场中介组织即融资担保公司的帮助，其经济实力相对较弱，发生由融资担保公司代偿的几率也较高，由此让债务人承担苛刻的违约责任不仅不利于中小企业的发展，也不利于融资担保公司业务的发展，对整个市场而言也是一种不经济的内耗。因此，我们认为，债务人未依借款合同还本付息致保证人发生实际代偿是融资担保公司应尽的合同义务，不宜作为债务人违约情形加以规制。当然，为了保证融资担保公司追偿权的及时实现，合同中可就债务人偿还代偿本金的时间作约定，若在合理期间内经保证人催告，债务人仍不予偿还的话可作为债务人违约情形予以规制。（四）融资担保合同中债务人法律责任的承担对于债务人的法律责任，有的融资担保合同约定，债务人除了要向保证人支付借款总额一定比例的违约金外还要承担支付资金占用费、代偿费用、赔偿金、实现权利的费用等各种名目费用；有的融资担保合同则直接约定了逾期利息、违约金、赔偿金和其他费用等。本文认为融资担保公司在履行代偿义务后，一般会给予债务人一定的偿还宽限期，因此，不论这些费用的名目如何，其性质不外乎两种，一种是宽限期内的利息；一种是超过宽限期的逾期利息和违约金。合同法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。下文就融资担保合同中几种常见的责任形式作简要分析。1、利息融资担保合同中，保证人的损失主要体现为保证人替债务人承担保证责任后其所负担的该笔资金的融资成本，即代偿本金发生的资金成本。融资担保公司用于代偿的资金并非自有资产，其中相当一部分也是通过市场化运作而来，因此，融资担保公司以代偿本金为基数在宽限期内收取利息是合理的。考虑其融资成本，可以允许其向债务人收取合理的利息。但实践中，宽限期内的利息约定远远高于以保证人实际代偿金额为基数自代偿日起至实际清偿日止以同期银行贷款利率4倍计算出的金额，但是对超过4倍的部分并没有相关处理规定。对此，我们认为，根据最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第6条规定及关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知的精神，融资担保合同宽限期内的利息可以参照民间借贷的相关规定按照最高不超过人民银行同期贷款利率的4倍的标准予以支持。2、逾期利息和违约金融资担保合同中违约责任部分往往约定了逾期利息或违约金条款，或者同时约定了逾期利息和违约金。由于司法实践中认为逾期利息和违约金具有同一性，为论述方便下文不再区分。就违约金的法理属性，有的把违约金看作是一种债，有的认为是一种债的担保方式，也有人把其视为违约责任的一种。违约金作为合同的条款，自然构成合同之债的一部分，而并不能认为它是相对于合同的之债而言的从债。至于把其视为债的担保方式，是因为债的本义决定了债务人要以其全部的资产承担无限的担保履行责任，所以一般认为担保都是额外的，这样来看违约金是不符合这一点的，因为它和合同之债又是不可分的。而将违约金看作是当事人承担违约责任的一种形式是比较普遍的看法。对违约金最常见的分类是将其分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金被看作是预定的损害赔偿，在功能上主要是为了弥补违约后一方所遭受的损失。惩罚性违约金旨在对债务人的违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行。我国合同法对违约金的规定基本沿袭了大陆法系的传统，强调违约金赔偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。3、清偿顺序担保公司往往在借款担保合同中约定：借款人或反担保人对担保人的付款依次按照实现权利的费用、赔偿金、违约金、资金占用费、代偿费用、代偿金的顺序予以扣减。担保人代偿后，债务人（反担保人）分批、部分偿还担保合同约定的义务时，债务的扣减顺序直接影响债务人偿还效率和利益。实践中，债务人的抗辩理由多为清偿顺序的约定属格式条款，其所还款项应当先行扣减本金，否则有违公平正义原则。债务人偿还部分是否优先用于冲抵担保本金应当在法律规定的框架下，充分尊重融资担保行业的交易习惯及合同约定。理由如下：一是从融资担保公司的性质角度，债务人和担保人双方是基于自愿发生有偿担保关系。融资担保公司是以营利为目的企业，其融资亦需要较高的成本，除了收取担保费外，其为债务人代偿后收取相关的利息也是其收入的重要来源，打破商业惯例，优先抵扣本金，不利于融资担保行业的发展。二是从担保债务产生的原因角度。担保利息及相关费用的产生均是由于债务人未按期还贷导致担保人代偿而产生，债务人对由此产生的债务有过错，其可以通过积极履行借款合同避免担保债务的产生。故此情况下，应当更多地考虑担保公司的利益。三是从法律规定角度。合同法司法解释（二）第21条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”可以看出，在合同没有约定的情况下，先行抵扣实现债权的有关费用和利息是具有法律依据的。四是从条款性质角度。清偿顺序的约定是格式非免责条款，清偿顺序的约定不涉及担保人对自身义务的免除，依法应认定为有效。注：本文中提到的非金融机构融资类案件包括融资租赁案件、融资担保案件、典当案件、小额贷款案件。作者：汪其昌出处：金融管理与研究2012年第11期单位：上海对外贸易学院金融管理学院经济类别：理论与方法库别：国内论文子库