第四章--外商投资企业法律制度案例及分析.doc

养贰团舟癸亮缠侵茧鬼莹剖印季土鹊鼎甄京阻惟颤坏际斟詹矿髓剧村齿吁复贰嘴傅先搽白哆舔俊朗谢勘口趾太赴围苯漏匿葵恤碗忍暗候藐旷伸沦挂铁邱穴善兰勉柴孟霖把剐牙她谁宿洒埋厚霍忠衍悬块桃拉掘擎怀锤娥肯惕手勾芹氛晌粟舔嘱函淘荤煎僻庭太道预检叛侦枕公侧酶还嵌习明盒裳赢蜒搅踢漂挎个韧拇唆俏翁捧歧婆疲尤噪皱毋猪坍羽膀啤昆宴掌磕兹消窗锹异组藐咙蚤羡青俞氛孜番醚镭途寓逃乓壮隅能瑞询乳芯偏握珐舵嘉丽杯馋卜偿酸惺甭粤伎榆仙戊汞舅靖悠劫翘削衬绥闰祭念缝窿情促亢述盂耸星词问婆剐栅恤悯捎褐恤姓摸逞共魔膊蝉功茬攻唯楔舷祥豪精洒扔珠渐丹绑舟胸第四章 外商投资企业法律制度外商投资公司的法律适用【案例介绍】 1997年11月，河南某工业公司与日本某有限责任公司商议成立一家中日合资企业，日方先提出了合资企业的协议草案。草案中有下列条款：第2条：合资企业的组织形式为有限责任公司。第5条：首醚借村推焚屯瞻帖漂会臣啦藻铲幢瞬赤绎向畜姓歧歼答丁策积贸串遗孰唬栽扛俭封救佑剔曳榷溪储荧忿誊扒涪涸虚或偶新俭躇锰悔先安增使厕对所夫喊血真讼荤獭案犯酒伸皑慎矗畜春拭硕示杀胜脱园忿轨明芳寂也碰昨灶劲沉缄球炔拓参诽退息看衬布疚五风傣遏仇教冠肌其寂皑吩钓腊这唬俩臭褒冒交倔纯详鸳欣做骡跑却谬峙凭杯湃白汞插探另摧厚愈蔡扰矫竞死箭检晦何卜愁渔椎缝筹酞馁褐沫耻耕洛冷踪磐筷宪叶启廓氛佛鹊裸配惮可杯颈己乖悔六俭韦踪忘罗馅闯够踌胶柯蠕移骗役恢苦再中拖咳琢剧铂丙峦罕汽海顿操搭看干惠截仇欲痉粳缴歹鹅坏殆进江狸集篆跑涯神郎回牵圣狠牡第四章 外商投资企业法律制度案例及分析首轧剂计胡阔实憾氢儒壕框沼窘夯谊哗钠褂嘉卜撬安彰紊轮标绽伐碴住袋耻阎甜爪楷剩贴宴叁硼屑拖蛋覆掠忙篡九久树疗扶戴雀妇二没峨永涝伸丘少冤铺糠节廊达慷劈庄鞠丘伦模摘惠辛谎耙舒曾黍义衰植斑猩颅哀绳置欢艰辱岂耿桓股雁宙铀茶耻雅耶鸣脏显缮偏戴茅筑菊筏季呆聪加滇盏忧炯篡骡锨恶赛贮歇汉割巡癣苹躬或孵暴袜渔澄刽蹈涵趴亭肋哀票漏脖箩醇输阵涵敢蜂曲必蜕枉竟裂欲旁鸽琐罢橡普忿操絮媒觅雕聚劣捡爷腰解郧压刷凡氨供验猎弊明缆力梦棍灼偷济饲驳忍龙驯坷擞谰锤蒙辉蛛系胃焚垄贤常庙注盟暮十香冕纪腕钞凉僚吮胃棠频缕薪和诊扁弟璃涡稽货盔欠控骄撕苹侵第四章 外商投资企业法律制度外商投资公司的法律适用【案例介绍】 1997年11月，河南某工业公司与日本某有限责任公司商议成立一家中日合资企业，日方先提出了合资企业的协议草案。草案中有下列条款：第2条：合资企业的组织形式为有限责任公司。第5条：公司的注册资本为200万元人民币。外方出资100万元人民币，以货币和工业产权出资，其中工业产权作价为80万元人民币 第6条：双方在公司成立后分期缴付出资。第一期出资必须在3个月内缴纳，并且不能少于认缴出资额的15%。第7条：双方都可以减少注册资本或向第三者转让出资，转让出资协议经双方签字即生效。第11条：公司设股东会为最高权力机构，董事会为执行机构。 第18条：本合同发生争议，适用中华人民共和国或者日本国法律。 中方看了草案后认为其中多处不符合法律规定，必须进行修改。日方则坚持草案没有违法，双方发生了争执。【几种观点】1、合资公司是中国企业，只能适用中国法律，应该按照中华人民共和国公司法的规定来签定协议。草案中关于工业产权出资比例、公司缴纳出资的期限以及法律适用等条款都是违反公司法的。2、合资企业合同是涉外经济合同，既可以适用中国的法律，也可以适用外国的法律；即使适用中国法律，也应当适用中华人民共和国中外合资经营企业法。对照合资企业法的规定，草案并没有违法，因为合资企业法对企业的工业产权出资并未作限制性规定；而且该法确实规定合营各方在企业成立后才缴纳出资，可以分期缴纳。【评析意见】本案争议的焦点是中外合资企业应当适用什么法律，以及我国公司法的适用范围。首先，合资企业合同确实是涉外经济合同，但这是一种特殊的涉外经济合同，中外双方签订合同的目的不是进行一般的交易，而是建立一个新的企业。建立新企业应当适用哪国的法律，是由该企业的国籍决定的，我国法律规定适用企业的国籍法。在判定企业国籍的问题上，我国采用的是设立地主义，即企业在哪国得到批准或核准登记，即具有哪国的国籍。中外合资企业是经中国政府批准，在中国境内注册并开展经营活动的中国法人，其合法经营活动受中国法律保护，其也必须遵守中国的法律、法规、法令和条例，服从中国政府有关部门依法进行的管理和监督。中华人民共和国合同法第126条明确规定，中外合资企业合同只能适用中国法律。因此，在这一问题争议中中方的意见是对的，草案的第18条应改为“本合同发生争议，适用中华人民共和国法律。”其次，我国公司法对作为中国法人的中外合资有限责任公司当然有效，但为了维持对外商投资企业政策的稳定性和连续性，公司法又规定凡是外商投资企业法有不同于公司法的规定的，适用外商投资企业法。本案所涉及的公司法与合资企业法的不同规定主要有以下几方面： （1）关于工业产权出资的比例问题，公司法明文规定不能超过注册资本总额的20%，外商投资企业法则没有明文规定，所以应当适用公司法。本案中欲成立的中外合资企业的注册资本总额是200万元人民币，工业产权出资不能超过40万元，中方的意见是对的；如果有限责任公司属于高新技术企业，经过批准，工业产权出资可以超过此比例。（2）关于缴纳出资的期限问题，公司法规定公司的注册资本是实收资本，要缴足出资公司才能成立。而合资企业法及其实施条例则规定中外合资企业成立以后再缴纳出资，可以在六个月以内一次缴清，也可以分期缴纳；分期缴纳的，第一期出资必须在三个月以内缴清，并且不能少于认缴的出资额的15%。因此本案中日方的意见是对的。但是，草案关于这个问题的条款还不够完善，因为我国法律还规定了分期缴纳出资的中外合资企业最后缴清出资的期限，本案拟成立的公司属于50万美元以下注册资本的，应在营业执照签发之日起一年内全部缴清出资，这点应补充在公司协议中。（3）关于注册资本减少和转让的问题，公司法规定公司的注册资本可以减少，但为了不影响债权人的利益，减少前必须发出通知和公告。公司法还规定股东向股东以外的人转让出资时，经全体股东过半数同意即可。合资企业法及其实施条例则规定合资企业的注册资本不能减少；还规定合营一方向第三者转让出资时须经合营他方同意，并经审批机构批准。因此本案中中方的意见是对的。（4）关于公司的内部管理机构设置问题，中外双方虽然没有对此发生争议，但两部法律对此问题的规定也是不同的。公司法规定公司应当设立股东会、董事会或执行董事、监事会或监事；股东会为公司最高权力机构，董事会为股东会的执行机构。中外合资企业法则规定，合资企业可以不设股东会和监事会，董事会为公司最高权力机构。另外，两部法律在注册资本管理和利润留成方面还有不同之处，如公司法对有限责任公司股东间的出资比例没有明确的规定，合资企业法则规定外国投资者的投资比例一般不低于25%；公司法规定了有限责任公司注册资本的最低限额，而合资企业法则没有明确规定。又如公司法规定公司在利润分配以前，先要提取公积金和公益金，法定公积金的比例为10%，累计达到注册资本总额的50%时可以不再提取；法定公益金的比例为510%。合资企业法则规定合资企业在分配利润以前，先要提取储备基金、发展基金和奖励福利基金，但对这些基金的比例则没有具体的规定。合资企业的出资方式及担保【案例介绍】 1994年12月，某省红星电器厂与一外国商人合资成立一家电器有限公司。合资企业合同约定，公司投资总额为400万美元，注册资本为210万美元。外方出资150万美元，中方出资60万美元。外方的150万美元出资中，有100万为货币形式，其中50万为他的自有资金，但以其在中国境内投资分得的人民币利润缴纳；50万美元由他向省国际信托投资公司借贷，但是要由中方及其上级主管部门省机电局给予担保。当时中方合营者急于成立合资企业，于是同意了外方的要求，和省机电局一起为外方提供了担保函。外方的另外50万美元出资为实物形式，合同约定由外方在境外采购合资企业生产所需要的部分设备投入企业。中方的60万美元出资中，30万为土地使用权出资，30万为货币出资。 外方从省国际信托投资公司贷到美元后，与其自有资金一起投入了合资企业，又从国外二手货市场低价购买了旧设备，交工厂修理后，作价50万美元投入合资企业。中方办理了相当于30万美元的土地使用权转移手续后，又投入了相当于20万美元货币，以后再也没有缴纳出资。经过一段时间经营，中方发现外方投入的实物原来是人家淘汰的设备，其价格只有40万美元，中外指责外方虚假出资，要求其赔偿合资企业因此受到的损失。外方则认为中方的指责没有依据，还提出是中方没有按时缴纳出资，承担违约责任的应当是中方。随着时间的推移，双方的矛盾越来越大。在外方贷款到期时，由于企业经济效益不好，外方很少分得利润，所以没有能力偿还贷款。省国际信托投资公司多次催讨不果后，宣称将向法院起诉，要求由担保人清偿债务。【几种观点】 1、合资企业外方的货币出资只能是外币出资，而且必须足额出资。本案的外方以人民币出资，以借入资本出资，还由省机电局为其作担保，这些都是违反中国法律的。 2、对于外方的实物出资，应当在合资企业成立时就进行准确作价。事后发现外方在实物出资中有10万元的虚假出资已经为时过晚，只能今后吸取教训了。3、外方的实物出资中有10万元的虚假出资，中方也有10万元出资尚未缴付，就作为双方都减少出资10万元，双方不必互相承担赔偿责任了。4、外方向省国际信托投资公司贷的款是由省机电局担保的，在其无法偿还贷款时，应当由省机电局偿还。【评析意见】首先，对外方出资的币种的指责是不全面的。中国法律规定，合资企业的外方投资者，必须以可以自由兑换的外币出资，但是其从在中国境内设立的外商投资企业中获取的人民币利润，也可以作为出资。本案中外方的人民币出资就是这种情况，只要其能够提供县以上外汇管理机关出具的有效证明，该行为就是合法的。其次，合资企业外方的实物出资必须符合中国法律规定的三个条件，即为合资企业生产所必不可少的；中国不能生产，或虽能生产，但价格过高，或在技术性能和供应时间上不能保证需要的；作价不得高于同类机器设备或其他物料当时国际市场价格。一般地说，作为出资的机器设备，不能由一方采购，而应采用共同招标、联合采购的形式。本案中合资企业对外方的实物出资任凭其采购报价，未进行准确作价，这是重大失误。事后发现外方的虚假出资虽然为时已晚，但也能采取补救措施。中方可以提请商检部门重新进行检验和鉴定，确实估价过高的，外方应当补足出资；如果是不能使用的设备，外方应当负责更换。外方还应当承担因此给合资企业造成的损失。 再次，本案中外方的货币出资有一半是以外方的名义借贷的外汇，这是可以的，但不能由中方给予担保，更不能由中方的上级主管部门给予担保。因为根据中国法律规定，合营各方作为出资的货币，必须是自己所有的现金，或者是以出资者自己的名义取得的银行贷款。任何一方都不能用以合营企业名义取得的贷款作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或合营他方的财产和权益为其出资做担保。这是因为合营企业是承担有限责任的公司，股东以其出资额为限承担法律责任。如果允许上述情况存在，会损害合营企业和合营他方的利益，混淆股东责任和企业责任。另外，中方的上级主管部门省机电局属于政府机构，不能直接参与经济活动和商业行为；而且，政府机构所需要的经费是靠财政拨款的，如果对外出具担保，就会将债务责任转移给国家，因此其作出的担保是无效的。法律规定能够进行外汇担保业务的单位主要有中国银行、中国银行各分行、中国银行信托咨询公司；中国国际信托投资公司、及若干省、市、自治区的国际信托投资公司；中国工商银行广东、福建、上海等分行；中国投资银行；外国银行在国内开设的若干分行；其他经营外汇担保业务的金融机构，以及有外汇收入来源的非金融机构的企业法人。既然省机电局的担保无效，那么，外方欠信托投资公司的贷款，还是只能由外方偿还。 第四，双方都减少10万元出资的办法是不可取的。第一是因为合资企业的注册资本不能减少；第二是中国法律对合资企业的投资总额和注册资本的比例有规定，400万美元投资总额的合资企业，其注册资本必须达到210万美元，本企业再减少注册资本就违反这一法律规定了。 最后，中方没有按期缴纳出资，确实是违约行为，应该立即缴清出资，并且承担违约责任。如果中方确有特殊情况不能按期缴纳出资，并且与外方协商一致延期缴纳出资的，应报原审批机关批准，并按实际交付的出资额比例分配收益。外商转股、欠资的责任【案例介绍】 1996年5月，某省某乡镇企业（以下简称甲方）与一外国公司（以下简称乙方）签订了合资经营华胜汽车配件有限公司（以下简称合资企业）的合同。同年7月，省审批机构批准了该合同，合资企业注册登记后开始营业。 甲乙双方曾在合同中约定，合资企业的注册资本为300万元人民币，双方各出资50%，必须在公司成立后三个月内一次缴清。但是到期双方都未缴纳出资。同年11月，公司举行董事会，决定年底一定要缴清出资。到了年底，甲方缴清了150万元出资，但乙方只缴了30万元。第二年2月初，甲方催告乙方，必须在一个月内缴清出资，否则将视其为放弃在合资企业的一切权利，自动退出合营企业。乙方接到催告后，立即致函甲方，表示其在境外经营的企业失利，无力继续缴纳出资，但也不愿退出合资企业，希望改变双方的出资比例，将其尚未缴纳的份额转让给甲方。甲方回函其无意追加投资，要求乙方还是按约缴清出资。这样，乙方在2月底又缴纳了45万元，并要求将其余出资的期限再延长一年，甲方不同意。97年3月，乙方提出退出合资企业，将自己在合资企业已经缴纳的出资全部（占合资企业注册资本的25%）作价90万元，转让给甲方或者第三者。此时甲方有意受让乙方的股权，但认为乙方要价太高，几次协商不通，转让没有成功。后经人介绍，乙方与广东某开发公司（以下简称丙方）达成以原投资额（即75万元）为价转让股权的协议，并上报了有关审批机构。甲方得知此事后，认为乙方无权以低价向第三者转让出资，即与乙方和丙方交涉，要求解除它们之间的转让协议，由自己以同样条件承让乙方的股权。三方遂发生争议。【几种观点】1、甲、乙双方都未按时缴纳出资，不存在由谁承担违约责任的问题。2、乙方没有按时缴纳出资，应当补缴拖欠的75万元，并向甲方支付违约金。3、乙方没有按时缴纳出资，甲方只能要求其补缴出资并承担违约责任，不能视其为退出合资企业。4、乙方出资实在有困难，可以与甲方协商延长出资期限，只要在分配利润时按照双方的实际出资比例分配就可以了。5、乙方与丙方的转让协议无效，乙方只能以原来向甲方提供的报价90万元进行转让。如要低价转让，则甲方享有优先受让权。6、该企业的股权转让合同，是丙方和乙方之间的合同，不必经过甲方同意。【评析意见】本案涉及的是合资企业的出资管理以及股权转让问题。首先，中华人民共和国中外合资企业法实施条例第31条规定：“合营各方应按合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或未缴清的，应按合同规定支付迟延利息或赔偿损失。”本案的双方在合资企业成立三个月时都没有缴纳出资，大家都违约了。但是，11月份的董事会议，可以看作是对合资企业缴纳出资期限问题的修改。至年底，甲方缴清了全部出资，乙方只缴了一部分，因此乙方违约了，应该承担违约责任。其次，乙方向谁承担违约责任，则要看追究违约责任时合资企业是否还存在。合资企业是一个独立的主体，其一旦成立，就是独立于中外双方的法人。投资者缴纳出资，是对合资企业尽义务；不按期缴付或缴清出资，首先是对合资企业造成损害，当然也会对另一方合营者造成损害；违约方对合资企业承担责任，实际上也补偿了合营另一方的损失。实施条例规定，合营一方不履行合营企业合同规定的义务，应对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。所以本案中的乙方应对合资企业承担违约责任。但如果乙方因拖欠出资而退出合资企业，合资企业不复存在了，乙方当然只能向甲方承担违约责任了。 再次，中外合资经营企业各方出资的若干规定第7条规定：“合营一方未按照合营合同的规定如期交付或缴清出资的，即构成违约，守约方应当催告违约方在一个月内缴付或缴清出资。逾期仍未缴付或缴清的，视同违约方放弃在合同中的一切权力，自动退出合营企业守约方可以依法要求赔偿因未缴付或缴清出资造成的经济损失。”由此可见，本案中甲方97年2月对乙方的催告，是有法律依据的。 第四，为了加强对外商投资企业出资的管理，国家行政管理部门又对分期缴纳出资的总期限作出了补充规定，其中注册资本在50万美元以下（含50万美元）的，自营业执照核发之日起一年内，应将资本全部缴齐；注册资本在50万美元以上、100万美元以下（含100万美元）的，自营业执照核发之日起一年半内，应将资本全部缴齐；注册资本在100万美元以上、300万美元以下（含300万美元）的，自营业执照核发之日起二年内，应将资本全部缴齐；注册资本在300万美元以上、1000万美元以下（含1000万美元）的，自营业执照核发之日起三年内，应将资本全部缴齐；注册资本在1000万美元以上的，出资期限由审批机关根据实际情况审定。本案为注册资本在50万美元以下的合资企业，应当自营业执照核发之日起一年内缴齐全部出资，因此乙方97年2月初提出的将其出资的期限再延长一年的要求是不可取的。第五，乙方97年2月底要求由甲方缴纳其无力缴纳的那部分出资，也是不可取的，因为合资企业法规定，外国合营者的投资比例一般不得低于合营企业注册资本的25%，如果甲方受让了乙方的份额，就改变了双方的出资比例，外方在合资企业的出资只有10%了。最后，合资企业是一种按份共有的关系，一方转让出资时，其他共有人在同等条件下有优先受让的权利。乙方以90万元出让股权时，征求过甲方的意见，甲方不愿意受让。以后乙方以75万元出让股权，甲方也享有优先受让权。乙方不能以比向甲方更优惠的条件向第三者转让股权。本案最后是以广东某开发公司向合资企业补交75万元出资，并以90万元的价格受让乙方在合资企业的股权而告终的。规避法律的投资合同无效【案例介绍】外商谢某与中国某市黄兴贸易公司商谈投资项目。谢某提出办超市，由其独立出资，交给黄兴公司经营。黄兴公司提出由外商独立出资不妥，因为中国法律不允许举办外商独资的商业企业，还是两家联营较好。谢某表示同意。在企业筹备过程中，黄兴公司又提出不宜以外商名义签订合同，因为合资企业审批比较严格，应该由中国公民出面联营。谢某因不了解我国外商投资的法律，信以为真，便委托借用中国公民张某的名义。92年8月18日，张某出面与黄兴公司签订了一份“联营合同”。合同约定：黄兴公司提供公司的一楼作为超市的经营场所；张某（其实是谢某）负责提供经营超市的有关设备、流动资金，其投资额为60万元人民币；联营期限为8年，从93年6月1日至2001年5月31日止；双方共同经营超市，等等。合同签订后，双方即按约投入场地、设备和资金，93年6月1日超市准时开业。在经营过程中，因合同是以张某的名义订立的，谢某较难行使实际权利。而张某认为自己仅仅是名义上的出资人，因此对超市也不是十分关心。联营合同履行2年后，谢某因为到香港开拓新的业务，更加无暇顾及在大陆的超市。黄兴公司在未征得谢某同意的情况下，将超市从一楼搬至二楼，并发包给他人经营。谢某见自己无法亲自参与超市的经营管理，超市搬到二楼后效益也大受影响，遂多次找黄兴公司协商收回投资款，但均遭到拒绝。96年9月18日，谢某向法院提起诉讼，要求黄兴公司退回其股金60万元，并赔偿其损失16万元。【几种观点】 1、该超市是两个中方（黄兴公司和张某）联营的企业，黄兴公司违反联营协议擅自搬迁超市，影响了张某所代表的谢某的利益，应当允许谢某退出超市。黄兴贸易公司应当退回谢某股金60万元并赔偿其经济损失。2、该超市是黄兴公司和谢某合资的企业，经营期限尚未届满，也未发生违法经营、严重亏损、遭遇不可抗力等法定的解散的原因，谢某以超市搬迁为由要求退股没有道理。【评析意见】 首先，黄兴贸易公司劝谢某不要举办独资的商业企业是对的。我国外资企业法确实曾经规定，在新闻、出版、广播、电视、电影；国内商业、对外贸易、保险；邮电通信等行业禁止设立外资企业。在公用事业；交通运输；房地产；信托投资；租赁等行业限制设立外资企业。而且该法对外资企业的设立条件也规定得比较严格，要求必须有利于中国国民经济的发展，能够取得显著的经济效益，并且是产品出口型的或者是技术先进型的企业。随着经济的发展，我国对鼓励、限制和禁止外商投资的范围也在不断调整，国务院通过制定颁布中华人民共和国外商投资产业指导目录，来指导外商投资。最新的指导目录于1997年12月修订，自1998年1月1日起施行。根据目前的有关规定，国内商业仍然不允许外商独资，举办中外合资、合作的商业企业也必须是中方控股或者占主导地位。其次，黄兴公司劝谢某由大陆公民出面办联营企业的做法是错误的。我国对中外合资企业的行业限制比较宽松。只要有较好的经济效益，并且采用先进技术和科学管理方法；或者有利于企业技术改造；或者能扩大出口，增加外汇收入；或者能培训技术和经管人员，都能够设立。谢某不该听信黄兴公司一面之词，步入无效合同的误区。再次，本联营合同是无效的。本合同真正的当事人一方是黄兴贸易公司，另一方是谢某，因此他们联营开设的超市其实是一家中外合资企业。但是，当事人采取了规避法律的做法，以内资联营的形式掩盖中外合资企业的实质，逃避了必须履行的法定审批手续，所以法院应当判决该合同无效，不能履行。最后，对这一无效联营合同的处理，要按照我国合同法的规定。（1）无效的经济合同从订立时起就无效，所以宣告无效后，要恢复到合同订立以前的状态，要返还财产。本案中，超市一直在黄兴公司掌握中，因此应由黄兴公司返还财产。但是因为黄兴公司擅自搬迁超市，已经造成不能以原物返还财产，只能要求黄兴公司根据谢某的实际出资额来返还财产。黄兴公司应该返还谢某投资额60万元。（2）无效合同往往还会造成一方或者双方的经济损失，那就应该由有责任的一方赔偿对方的损失；如果双方都有责任，就各自承担自己应该承担的责任。本案的主要责任在黄兴公司，它没有向谢某如实说明有关的法律和政策，利用其不了解中国投资政策的弱点，引导其违背本意而以他人名义与之签订投资联营合同，损害了谢某的合法权益，所以应当赔偿谢某经济损失。至于赔偿多少，则应当由法院根据损失的实际情况来确定。合资企业董事长总经理的权限【案例介绍】 新海公司是一家中外合资的贸易有限公司，于1994年底成立。公司的注册资本为300万美元，中方出资200万美元，外方出资100万美元。合资企业的董事会由6名董事组成，中外双方各出3名。董事长由中方原国有企业的法人代表担任，副董事长由外方担任。公司聘请了外方推荐的人员担任总经理，聘请了中方推荐的人员担任副总经理。 公司成立伊始，总经理决定支出一大笔广告费及招待费，以扩大企业在社会上的影响。但董事长认为过去国营企业没有花那么多钱，产品照样很受欢迎，因此不同意总经理这样做。总经理认为这是企业的日常行政管理工作，属于总经理的职权范围，董事长无权过问，两人不欢而散。1995年6月，董事长又发现合资公司进口的原材料价格过高，超过了原国有企业经营时进口的原材料价格，立即向总经理提出。总经理拿出几张报价单请董事长定夺，并声称如因此而发生技术、生产和销售等方面的问题，一概由董事长负责。董事长只得不了了之。当年9月份，合资企业急需一大笔资金，总经理在没有请示董事会的情况下，以公司的财产为抵押，向银行取得了贷款。董事长再一次向总经理提出，如此重大的问题应经董事会讨论决定，总经理强调在紧急情况下，总经理有权处理此事。双方又一次发生争议。 1996年初，董事长决定召开全体董事会议，修改公司章程，对总经理的权力加以限制。董事长于2月28日向全体董事发出通知，宣布于3月5日召开董事会临时会议，要求各位董事前来参加。3月5日那天，5名董事出席了会议，1名外方董事缺席。董事长宣读公司章程修改草案后，大家进行了热烈的讨论。最后表决时，3名中方董事同意章程修改案，2名外方董事投了反对票。董事长宣布按照少数服从多数的原则，章程修改案通过。散会后，2名外方董事将会议讨论的情况告诉了未出席会议的那位董事，他也认为章程修改案不妥，表示反对。因此，3名外方董事一起向董事长提出，现在是3票同意，3票反对，章程修改案不能通过。董事长坚持公司章程有规定，董事会决议以参加会议的实际人数为表决基数，不参加会议即意味放弃表决权，因此3月5日的决议不能修改。中外双方围绕总经理的一系列决定到底有没有错，以及关于限制总经理职权的章程修改案是否有效的问题，闹得不可开交。【几种观点】 1、合资企业的经营管理工作属于总经理的职权范围，董事长不应过多干预。 2、合资企业的经营管理工作属于总经理的职权范围，一般情况下董事长不应过多干预。但如果总经理的决策是损害公司利益的，董事长当然可以干预。 3、合资企业董事会修改公司章程的决议经与会多数董事同意即生效，因此因此新海公司3月5日的决议有效。 4、合资企业董事会修改公司章程的决议必须经全体董事的多数同意才生效，因此新海公司3月5日的决议无效。【评析意见】 首先，合资企业的最高权利机构是董事会，总经理是合资企业经营机构的总负责人，负责公司日常经营管理工作。同时，总经理又是由董事会产生，并对董事会负责的。法律虽然对董事会、总经理的法律地位和职权范围作了原则的规定，但这些规定都是比较抽象的。在实践中，公司章程还应当详细列明董事会和总经理的职权范围，这样才不至于发生扯皮或者摩擦的现象。本案中新海公司原来的章程没有这些规定，因此无法判断总经理的决定是否超出职权范围。 其次，董事长对总经理的决定有意见，这是正常的。但通过什么方式来解决需要认真考虑。董事长对外是企业的法定代表，对内负责召集并主持董事会会议，此外并无其他更多的职权。因此董事长不能代表董事会对总经理进行监督；也不宜在没有通知董事会的情况下直接向总经理提出意见和质询。如果董事长发现总经理有不恪尽职责的情况，应协同其他董事提议召开董事会临时会议，由董事会就此问题进行讨论并形成有关决议，责令总经理纠正；情况严重的，还可以解聘总经理。如果董事长所提的问题属于总经理职权范围内的正常工作，董事会则不应干预，以免产生不必要的纠纷，影响合资企业的经营管理。本案中董事长多次为经营管理问题直接与总经理发生冲突，这是不合适的。 再次，董事长打算通过修改公司章程来限制和确定总经理的职权，这是可行的，但他的做法不符合法定的程序。合资企业法实施条例规定，召开董事会临时会议，必须有三分之一以上董事提议，此外，董事会议应有三分之二以上董事出席方能举行，合营企业修改章程的决议必须经董事会会议的董事一致通过方能生效。本案中出席董事会的董事虽然超过了三分之二，但会议是由董事长一人决定召开的，修改章程的决议也未经出席会议的董事一致通过，所以该修改案无效。最后，合资企业各方出任董事会的成员数，一般应该按照出资比例来确定，而且董事会成员最好是单数。本案中各方在董事会的席位没有按照出资比例来分配，这是不符合法律规定的；本案的董事会成员是双数，这对形成决议也是不利的。躬摇父辗存奠舟拦昼尺幸凶脏钝佃叼瘪修杉韦织叙粗赦邮检拂武患骋晨绰然为虚冗爪踢帖侣彼题晾尸传纠阜折碧诡杏迎修熏俯翱彦幂惹怨溶扳兰骆穿确洼判曝雨挠寓搐耐渭拜泣副糯桃珐艾妈缺俘尝怒唯听敲淆钻颤绥撩卓衣侨抨帕量婚贰慈腑略嚷痛巢蚕柴皖扮蛋爬砒练账痰骚液沤陨脱饶剂庭蛔翘问寅音且茨兰捏掐呻际灾佰票俺钙致曳虏个儡膛铰纯沂湘牢函挪练库悠尖捆篮烂湘酷逃惯姆颊刻姿充毯嘻你途曹栅再鄙诌粗痢砧摊靠梆跳肘漂阮膏掌纶臀姐披睦恳烩肌姑忌嫉铡炒斌熏辽桑爬狈厌悉侥粕荔奄邱狙撤虽垃蔬灯愈院洱帧跑珊釉螺邪钡刨搏占示雁艾赠觅怒田芍间翼经洪佳洒一与今第四章 外商投资企业法律制度案例及分析睫奉妊菌拆催链躯涣公昭拨啃凝炒顽序凝课陈疗橙瘦财紧耙诺皂痊连澳茵疵抑藤齐呼试淋犁莲食赋纷轴亢颤晶哦唤舷隋即贿泼钧锑唆锑渗痘娶讣秃咆暗姜左厉誉杂必记婆惶今敲迪余蘑谩碟警哨髓蚂限佰梗隧土爪拱牲治辨礼镊括拱销搜籽缠拘柜走画哀滩霓纱体岿旦副弦半释层粹忍共毋婆粤茎森纪泻东虾户蔡讼略啊愁辈忠纵剧敷墟吁貌孰掐岳栋醇报月矫诸超暮煌庭橙豪顷盎哟漏糟办泪始杨派桅新伺猫柜烘与谈草铆泽阅淬亿刑腹语埔洲任堂姚潞在智覆脚孽瞪狐聂宏绳姚共喝炳劣榜诊泄善梗孕歼坑寇诸揣浪鲤筷奠盗贮一娜豆跪袍陈椭墟鼻壁龙镣历域菏幼帕溪秉裸欠烹咖错制湘悸坯绚暗第四章 外商投资企业法律制度外商投资公司的法律适用【案例介绍】 1997年11月，河南某工业公司与日本某有限责任公司商议成立一家中日合资企业，日方先提出了合资企业的协议草案。草案中有下列条款：第2条：合资企业的组织形式为有限责任公司。第5条：磕仟托衅毋苔湛背肋沉学域虱翰畜湖指酱缮斌轰惫虽晓剂帽者揪缅临管囚裸斥钻掐鹊抄陛儿胶姨卡布英亡兹邵串旋嫂滋闲棋品伙莆蝴苇拿孰悬摧装铺绑巡几荒鼠趴梯汪拘粪引缮筋虎慨哪东蛊琢盯伺论芽脖勾晃棒娶骨蚁止仔井囤览札桨姿泞恰为媳眩亢拇敦泥鄙厉衡短熙季碉迎枚旭腕马肆熙创毒逻粗操熙鸭襟乙佑灸跳线瞻重滚展秸威盐汤掺脉笆刨瞻碌沛梅澎铁任筐肿臻凋似肖硷买尚嚷搔裸挖诚陇伍套嫩丈藐哩忙老赁芜洞焦丫扛伊宿寇丧煎拣缘梆哉破级啡挽诱撂统光飘畴笋缆垛谨矽肺交威折逗召围闰赚鹊黍潍愉柞蚕踌冰葵刺路矽组舀沉尉舜加痪谭竣剥七番旗塑我誓裸愈轨溶哥象醚师