股权代持.doc

股权代持一、 股权代持的含义和原因1、 含义 （隐名和显明、名义和实际） 又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际股东与名义股东约定，以名义股东代实际股东履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。 实际股东 股权代持合同 名义股东 2、股权代持现象产生的原因 主要有以下三大类：（1）实际投资人的“个人需要” 保护个人信息安全，不愿暴露自己的财富；竞业禁止的需要 董事及高管不得自营或为他人经营与所任职公司同类的业务，且许多公司章程、劳动合同明确规定董事、高管不得兼职与公司业务相竞争的公司。（2）便于商业运营 如实际投资人不符合商业合作要求，名义股东代为持股，便于实际投资人规避公司可能存在的关联交易和同业竞争问题等。（3）规避法律限制的需要 如实际投资人为规避法律对投资领域、外商投资批准、投资比例、股东人数、股东公务人员身份的限制等。二、股权代持的法律效力1、最高法院在公司法司法解释（三）中规定： （1）有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。（2）实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。 （3）名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。（4）实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。2、实际股东 -股权代持协议-名义股东 （1）对内效力： 对投资权益的归属发生争议，法院支持实际出资人。（2）对外效力：面对公司，名义股东变更为实际股东视同股权转让（但须半数以上股东同意）；面对债权人，名义股东承担出资不足补充赔偿责任；面对第三人，名义股东无权处分股权的，参照适用善意取得规则（对实际股东不利）。 三、股权代持引发的风险1、实际投资人的风险（1）实际投资人与名义股东之间的合同效力 法律上，名义股东与实际出资人之间的股权代持协议的合法性已经被司法解释予以确认。 但是如果设定股权代持的目的在于以合法形式掩盖非法目的或规避法律行政法规的强制性规定，比如外资为规避市场准入而实施的股权代持、以股权代持形式实施的变相贿赂等，此类股权代持协议最终可能被认定无效。（2）名义股东滥用股东权利损害实际投资人利益如名义股东滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利，甚至擅自出让或质押股权，都会损害实际出资人的利益。（3）名义股东自身问题引发的风险 如名义股东出现不能偿还的债务时，法院和其他有权机关依法查封其代持股权，并将代持股权用于偿还名义股东的债务的风险。如名义股东离婚或死亡时，则其名下的股权作为遗产有可能涉及到继承或离婚分割的法律纠纷，实际出资人则有可能会卷入相关纠纷案件。（4）实际投资人股东资格无法恢复的风险根据公司法解释三的规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。 公司法规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；” 因此，实际投资人想要撤销代持关系，恢复股东资格可能会面临两重障碍：第一是其他股东未过半数同意；第二是其他股东要求行使优先购买权。2、名义股东面临的风险 名义股东是股权的代持人，是显名股东，名义上持有公司股权，行使股东权利，可能会面临的法律风险如下：（1）名义股东被要求履行公司出资义务 由于代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此，名义股东承担公司的出资义务。如果出现实际投资人违约不出资，那么名义股东面临着必须出资的风险。在实践中，也存在出资不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形，这种情形下名义股东不得以代持协议对抗公司或善意第三人。虽然，名义出资人可以在出资后向隐名股东追偿，但也不得不面对诉讼风险。（2）税收风险 股权代持中，当条件成熟、实际股东准备解除代持协议时，实际投资人和名义股东都将面临税收风险。 一般情况下，税务机关往往要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。国家税务总局2011年第39号文件明确向企业为个人代持的限售股征税-因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。然而39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，对于实际生活当中普遍存在的其它代持现象仍存在着双重征税的风险。3、公司面临的风险 股权代持不仅会给实际投资人、名义股东带来各种不确定的风险，同样会使相关公司面临法律风险。（1）公司在资本市场融资面临的法律障碍 在我国证券市场上，股权代持是企业绝对的红线，证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，“代持”几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。 “发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”-首次公开发行股票并上市管理办法“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。目前，上市公司的控股股东需要披露到自然人，且不允许代持。（2）面临公司注销的风险 主要是外商作为实际出资人的股权代持。根据我国相关法律法规，外商投资企业必须经相关部门批准设立。为规避这种行政审批，存在一些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。这种情况下，如果发生纠纷，根据相关审判实务，相关代持协议效力能够得到认可，但实际出资人不能直接恢复股东身份，需要先清算注销公司，再经相关部门审批设立外商投资企业。四、股权代持的风险防范名义股东与实际出资人在签订股权代持协议的同时，就应当签订名义股东向实际出资人之间的借款合同，名义出资人为保障实际出资人的借款债权将其名下股权质押给实际出资人，并办理股权质押登记。名义股东法律上持有代持股权，但该股权又被质押给实际出资人，实际出资人在法律上占有并锁定代持股权。 见图示实际股东-（股权代持协议）-名义股东 债权人 -（借款合同）-债务人 质押权人-（股权质押合同）- 质押人1、质押能够规避名义股东恶意处分股权 名义股东将代持股权质押给实际出资人后，名义股东处分代持股权的权利就受到极大的限制。 法律规定股权在质押期间，没有撤销质押之前股权无法完成转让登记，因此，通过质押代持股权的方式就能避免名义股东在代持期间恶意转让实际出资人的股权。 但名义股东与善意受让人的股权转让协议有效。名义股东因股权质押而不能过户须向善意第三人担违约责任。 2、质押能够规避其他债权人优先受偿 名义股东将代持股权质押给实际出资人后，不能排除名义股东因自身债权人强制执行名义股东的股权而查封代持股权的执行行为。但法律规定，对于已经设定质押的股权人民法院可以查封，但在执行中首先要满足质权人的优先受偿的权利。 实际出资人此时可以行使股权质押权，并且在事前就应当就名义股东以股权抵偿实际出资人债权作出协议并公证（其他股东放弃优先购买权并同意名义股东以股抵债），且名义出资人不可撤销的委托实际出资人指定的受托人办理以股抵债过户。3、实际出资人通过行使股权质押权及以股抵债成为登记股东 在名义股东不承认股权代持协议、不配合实际出资人控制公司的情况下，实际出资人只有通过诉讼起诉名义股东并在征得股东人数过半数的情况下，才能成为登记股东。 但诉讼过程漫长而且其中风险难以完全避免，所以只有在名义股东将代持股权质押给实际出资人后，并且就名义股东以股权抵偿实际出资人债权作出协议（其他股东放弃优先购买权并同意名义股东以股抵债）并公证。 且名义股东不可撤销的、委托实际出资人指定的受托人办理以股抵债过户（需要公证），实际出资人就可以不经过确权诉讼直接向有管辖权的法院申请执行或直接向工商部门申请股权过户，以避免漫长而不确定的诉讼过程。 综上，股权代持关系中存在不可避免的法律风险，只有通过股权质押的方式使实际出资人锁定由名义股东代持的股权，才能有效控制股权代持的法律风险。