第五章代理.doc

第五章代理 代理的概念 代理是指代理人于代理权限内，以本人(被代理人)名义向第、三人(相对人)为意思表示或受领意思表不，而该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。代理的法律要件 代理作为民事法律活动.具有民事法律行为的一般要件下面是代理成立的特别要件: 1.须有第二方当事人。 2.代理的标的。代理的是民事法律行为。 提示:(1)依法或双方约定必须由本人亲自实施的民事行为不能代理，如身份行为(结婚、离婚和收养等)(2)违法行为不能代理。代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 3须依代理权。 4.须为本人计算。为被代理人的利益进行代理活动禁止利己代理、自己代理、双方代理。直接代理与间接代理 1.直接代理:民法通则中的代理就是指直接代理。 2.间接代理:受托人(代理人)以自己的名义处理委任事务，其效果间接或者直接归属于委托人(本人)的代理。所谓间接，是先由受托人承受代理效果，再转给委托人。所谓直接，是因委托人主张权利或者被披露，委托事务效果直接对其发生; 3.间接代理的效果:(1)委托人自动介入权:第下人与受托人缔约时知道委托人的，该合同亦对委托人有约束力。则委托人与第:.人之间可以直接进行委托事务。(2)委托人被动介入权:受托人因委托人的原因不能履行对第三人的义务，向第二人披露委托人时，第毛人因行使选择权选择委托人为义务人时，委托人成为债务人。委托代理与法定代理 1.委托代理:代理人根据被代理人授权而进行的代理。可以是书面形式或者口头形式。 提示:（1）因被代理人授权不明而使第三人遭受损失，应由被代理人与代理人共同承担对第 下人的赔偿责任(2)委托代理的产生常常是因为双方之间存在某种基础关系，如委托合同、劳动合同、雇佣合同等，但代理权是来自单独的授权行为，不以基础关系的有无为必要。 2.法定代理:因法律的直接规定而产生的代理:被代理人主要是民事法律行为能力欠缺之人，且代理人与被代理人之间往往存在亲属关系，法定代理属子全权代理。 一般代理与特别代理(存在于委托代理中) 1.一般代理:对代理权限无特别限制的代理。 2.特别代理:对代理权限范围有特别限制的代理。本代理与复代理 1.本代理是由本人选任代理人的代理;复代理是代理人基于复任权选任代理人的代理，又称再代理。 2.复代理之要件:(1)有本代理存在。(2)代理人有复任权。代理人夏任权须有本人授权或者事后追认，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外(民法通则第68条)。 民通意见第80条规定:由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于“紧急情况”。 3.复代理之效力:复代理人和代理人一样都是本人的代理人，其代理行为效果仍然直接归于本人。 根据民通意见第81条的规定，因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第二人可以直接要求被代理人赔偿损失;被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带贵任单独代理与共同代理 1单独代理:代理权属于一个人的代理被代理人的人数在所不问)。 2.共同代理:代理权属于两个人以上的代理。 民通意见第79条第1款:数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益时，由实施行为的委托代理人承担民事责任。代理权的发生 1.法定代理权的取得:(1)基于法律规定。(2)由指定权机关选定。(3)法院判决指定。 2.委托代理权的取得:委托代理权的取得来自被代理人的授权行为。 民法通则第65条第3款:委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。代理权的授予 1.授予代理权的范围:(I)特别代理:授权范围仅及于特定法律行为。(2)类别代理:授权范围及于某类事项。(3)概括代理:在授权范围内代理一切法律行为，又称全权代理。(4)共同代理:代理人有数人，各代理人代理事项有交叉，为共同代理，除有特别约定外，各代理人仅就自已代理行为负责，不负连带责任。 2.授予代理权的方式:民法通则第65条第1款:民事法律行为的委托代理，可以用书面形式也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 3代理权授予不明的责任:民法通则第65条第3款:委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。这里代理人的连带责任是补充性的。滥用代理权之禁止 代理人为自已计算或者为他人计算，损害被代理人利益而行使代理权。 滥用代理权不同于无权代理(越权代理):(1)滥用代理权是有权代理，是在代理权范围内。(2)滥用代理权的效果必须是被代理人受害，而代理人或者第三人受益。无权代理的效果可能对被代理人有利，也可能不利。 1.双方代理:代理人既代理本人又代理第三人为同一民事法律行为的代理。(民法通则第66条第3款:代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第气人负连带责任。 2.自己代理:代理本人(被代理人)与自己(代理人)订立合同。 3.利己代理:代理人利用地位之便，实施利于自己却不利于被代理人的代理。民法通则第18条第l款:除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。代理权的终止 1.代理权终止的共同原因:(1)代理人死亡或者法人消灭。(2)代理人丧失民事行为能力。(3)本人死亡或者法人消灭。 为保护本人的利益，民通意见第82条规定:被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效:(l)代理人不知道被代理人死亡的。(2)被代理人的继承人均予承认的。(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的。(4)在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。 2.委托代理终止的特别原因:(1)代理事项完成。(2)授权行为附有终期的，期限届满。(3)代理权撤回。(4)代理人辞去代理。 3.法定代理终止的特别原因:(1)本人取得或者恢复民事行为能力，即本人取得完全行为能力。(2)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定。(3)其他原因导致的被代理人与代理人之间的监护关系消灭:无权代理类型 无权代理是指非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。包括狭义的无权代理和表见代理。狭义的无权代理类型包括:未授权的无权代理;越权的无权代理;代理权消灭后的无权代理。狭义无权代理的效果 1.本人有追认权和拒绝权(属于形成权)。 （1）没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任未经追认的行为，由行为人承担民事责任。 （2）相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。 提示:无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。 2.相对人有催告权和撤销权(属于形成权)。撤销权只有善意相对人才有。 3行为人之无权代理行为如确是为“本人利益计算”，且符合无因管理法律要件时，在本人与行为人之间构成无因管理之债;反之，如造成本人损害的，在本人与行为人之间发生损害赔偿之债。表见代理 表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须由本人负授权之责的代理。表见代理的法律要件如下: l.以本人名义为民事法律行为。 2.行为人无代理权。 3.须有使相对人信其有代理权的表征。这是与狭义无权代理的最大区别。 4须相对人为善意。表见代理就是为了保护善意相对人的利益而规定的:，若相对人为恶意，明知行为人无代理权而与之为民事法律行为，由行为人与相对人对本人负连带赔偿责任。表见代理的效果 1发生有权代理的效果。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效(合同法第49条)。 2.相对人有撤销权。善意相对人对表见代理有选择权，既可按狭义无权代理予以撤销，也可按表见代理接受与本人的民事法律行为。第六章诉讼时效与期限诉讼时效特征l诉讼时效是指债权人怠于行使权利持续到法定期间，其公力救济权归于消灭的期限。特征如下:(1)诉讼时效属于法律事实。时效能导致权利的消灭。(z)诉讼时效属于强制期间，即法定期间。当事人违反法律规定，约定延长或缩短诉讼时效期间，预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。(3)诉讼时效的效果是期间与事实的结合。(4)诉讼时效仅适用于请求权(而除斥期间适用于形成权)。2.当事人对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持:(1)支付存款本金及利息请求权;(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权;(4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。诉讼时效与除斥期间的区别1.价值定位。前者期间届满后新法律关系得到肯定;后者期间届满后原事实状态得以维持。2.客体。前者客体是债权请求权;后者客体是形成权。3期满效果。前者胜诉权(公力救济权)消灭，实体权利不消灭;后者是实体权利消灭(如撤销权、接受遗赠权)。4.期间弹性。前者为可变期间;后者为不变期间。5.始期。前者一般自权利被侵害或者权利可行使之时起算;后者一般自权利成立时起算。享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用合同法第55条关于1年除斥期间的规定。对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。诉讼时效的法律要件1.须有请求权的存在。诉讼时效只适用于债权请求权，不适用于物权请求权。2.有怠于行使权利的事实:须权利人有过错。如果权利人不知其权利存在，或者虽知晓其权利存在，但无法行使其权利的，一般时效期间不开始。3.怠于行使权利的状态持续存在达到法定期间。诉讼时效的效力1胜诉权消灭，实体权利不消灭。2.当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。3.当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。4.当事人未按照前述规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。5.诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。诉讼时效期间1.一般诉讼时效期间为2年。2.短期诉讼时效期间为1年，包括:(1)身体受到伤害要求赔偿的。(2)出售质量不合格的商品未声明的。(3)延付或者拒付租金的。(4)寄存财物被丢失或者损毁的。特别法规定:在(1)中，如果身体伤害是因环境污染造成的，则诉讼时效期间为3年。在(2)中，因产品缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年。3.最长诉讼时效期间:从权利被侵害之日起20年，特殊情况下，法院还可延长。4.特殊诉讼时效期间:由特别法规定。例如:涉外合同诉讼期间是4年。海商法规定，就海上货物运输向承运人要求赔偿，时效是1年。诉讼时效期间的起算1.从已知或者应知权利被侵犯开始。2从权利被侵害之时起算。适用于最长诉讼时效期间。3返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。4.管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。诉讼时效的中止 1.在诉讼时效期间的最后6个月内，因法定事由而使权利人不能行使请求权的，诉讼时效期间的计算暂时停止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。 2.诉讼时效中止不适用于最长诉讼时效期间。 3。发生中止的法定事由:(1)不可抗力。(2)法定代理人未确定或者丧失民事行为能力。(3)权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力(4)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人(5)权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利.(6)其他导致权利人不能主张权利的客观情形， 4.中止时效的发生期间:中止的事由必须发生在诉讼时效期间的最后6个月内;或者事由虽已发生于6个月前但持续到最后6个月内。 5.诉讼时效中止的法律效果:(1)事由发生前已经过的时效期间仍为有效(2)从中止开始法定事由持续的期间为时效中止期间。(3)法定事由消除后，时效期间继续进行。(4)法定事由消除后剩下的时间不足6个月的，根据通说应补足6个月。诉讼时效中断的事由 1.权利人的请求，即权利人向义务人请求其履行义务的意思表示。权利人向主债务的保证人、债务人的代理人及财产代管人请求的，也发生请求的效果。 2.义务人的同意，即义务人向权利人或权利人的代理人表示同意履行义务的意思。义务人的代理人在授权范围内为同意表示的，发生同意的效果。保证人同意履行义务的意思，对主债务人不发生同意的效果。 3.提起诉讼或者仲裁。法院在出现下列事项之一时，应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力:(1)申请仲裁;(2)申请支付令;(3)申请破产、申报破产债权;(4)为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡;(5)申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施;(6)申请强制执行;(7)申请追加当事人或者被通知参加诉讼; (8)在诉讼中主张抵销;(9)其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。 起诉后又撤诉的，也发生诉讼时效中断的效果。 4.在出现下列情形时，也发生诉讼时效的中断:(1)权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关飞事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断;(2)权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。该等机关决定不立案撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算;刑事案件进人审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。诉讼时效中断的法律效果 己经过的时效归于无效;中断事由存续期间时效不进行;中断事由终止时，重新计算时效期间。重新计算的起始时间（中断事由终止时间） 1因请求或同意中断时效的，应以通知到达相对人时为事由终止。 2.因提起诉讼或者仲裁中断时效的，应于诉讼终结或法院作出裁判时为事由终止.权利人申请执行程序的，应以执行程序完毕之时为事由终止。 3.因调解中断时效的，调解失败的，以失败之时为事由终止;调解成功而达成合同的，以合同所定履行期限届满之日为事由终止。 诉讼时效可多次中断；诉讼时效中断不适用于最长诉讼时效。诉讼时效的延长 由于特殊情况，法院对已经完成的诉讼时效期间给介的延展。特殊情况是指权利人由于客观的障碍在法定的诉讼时效期间不能行使请求权， 诉讼时效期间延长适用于所有的诉讼时效类型。期限1.期限属于事件，包括约定期限、法定期限、指定期限。2.期间的计算方法:包括自然计算法和历法计算法，一般采用历法计算法，即年一律为365天，月一律为30天。3期间的始期:(1)以小时计算期间的，从规定时开始计算。(2)以年、月、日计算期间的，从开始日下一天计算。(3)人的年龄，自出生之时起计算，包括出生之日。4.期间的终期:(I)期间最后一天是节假日的，以节假日后的第一日为期间的最后一天。(2)期间最后一天的截止时间为24时，有业务活动时间的，截止到业务活动的停止时间。