挂靠方以自己名义将部分建设工程转包-由挂靠方承担法律责任.doc

挂靠方以自己名义将部分建设工程转包，由挂靠方承担法律责任（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）案件要旨：承包方以被挂靠人的名义与建设方签订承包合同后，又以自己的名义进行施工，将部分建设工程转包的，与转包合同承包方之间形成的法律关系，合法有效，其法律责任应当由该转包合同的双方当事人承担，与被挂靠人无关。编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew）。一、案件来源乌鲁木齐市天山区人民法院（2009）天民三初字第1163号，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2011)乌中民四终字第344号 本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。二、基本案情 2008年9月，陕西公司与江苏公司约定，其挂靠于江苏公司在疆承揽工程，2008年9月22日，陕西公司以江苏公司的名义与新疆军区新泉小区经济适用房工程建设办公室(下称军区办公室)签订建设工程施工协议一份约定：军区办公室将碱泉一街2 4新泉小区土石方工程交由江苏公司施工，合同价款1 930 870元，开工日期2008年9月25日，竣工曰期2008年20月20日。同日，陕西公司(甲方)与众擎公司(乙方)签订合同书一份，约定：乙方承包甲方位于新疆军区新泉小区土石方工程，工程内容为土石挖方全部外运，甲方不指定固定垃圾站或清运地点，乙方所用清运证办理费用均包含在运输费用内，并由乙方自行办理；按场地图纸要求的垃圾、杂土、石方免爆、外运、现场测量、找平、项目班子成员、配合作业人员等场由乙方负担；工期自2008年9月25日至10月12日，每拖后一天按照工程总价的5处罚；预计工程总量40 000立方米；完成工程量的50后，甲方拨付工程进度款的20，工程竣工后，支付总合同款的70；余款在完工交验后三个月内付清。合同签订后，众擎公司遂开始施工。施工中，双方增加变更了工程量，且增加免爆工程量造价100 000元，工程于2008年10月20日左右交付。2008年12月6日，军区、江苏公司、新疆长城建筑设计研究有限公司三方签署了竣工质量验收意见表。自2008年10月8日至2009年1月16日，陕西公司陆续向众擎公司给付了工程款680 000元。2009年12月3日，众擎公司诉至法院，提出上述请求。本案在审理过现中经众擎公司的申请，乌鲁木齐市天山区人民法院委托新疆诚成工程项目管理有限公司对涉案土石方工程造价进行了审计，结论为：工程量为70 352立方米、工程造价为914 576元。陕西公司对司法鉴定书内容提出异议，并要求重新审计，但未提供证据证明司法鉴定结论依据不充分，乌鲁木齐市天山区人民法院已口头对其答复，对其重新审计申请不予准许。三、法院审理一审法院认为，陕西公司挂靠于江苏公司，以江苏公司的名义与军区签订建设工程施工合同后，将此工程转包于众擎公司，双方签订的合同书是双方真实的意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，双方应严格按约履行。众擎公司已按约提供了施工义务。经司法审计确认，众擎公司实际施工量为70 352立方米，工程造价为914 576元。新疆诚成工程项目管理有限公司做出的司法鉴定书，鉴定程序合法，鉴定依据充分，对鉴定结论法院予以认定。双方另增加免爆工程量，造价为100 000元。综上，众擎公司向陕西公司提供施工义务，确定造价为l 014 576元，陕西公司已给付工程款680 000元，现尚欠工程款334 576元，应予给付。根据合同约定，工程款应在完工交验后三个月内付清，该工程于2008年10月底完工，于2008年l2月6日验收，陕西公司应于2009年3月6日前付清工程款，其逾期付款，应偿付众擎公司利息损失32 62116元(白200 9年3月6日至2010年11月6日，按月息4875计付)。因合同约定预计工程量为40 000立方米，众擎公司实际施工量为70 352立方米，且另增加了免爆工程量，故双方在履行合同过程中工程量有变更增加内容，之后对竣工期限未另约定，众擎公司迟延20余日向陕西公司交工不属恶意违约，陕西公司按合同约定期限及违约责任主张违约金不妥，对其反诉请求，法院不予支持。关于江苏公司应否承担民事责任的问题，经查明，江苏公司与陕西公司实为挂靠施工法律关系，在挂靠施工法律关系中存在挂靠人以被挂靠人的名义进行施工、挂靠人以自己的名义进行施工之情形。本案陕西公司与众擎公司签订施工合同，属挂靠人以自己的名义进行施工，施工合同法律关系发生在陕西公司与众擎公司之间，按照合同相对性原则，合同在合同双方之间发生效力，而对合同以外的第三人不发生效力。因此，众擎公司只能依据其与挂靠人陕西公司的合同向陕西公司主张权利，而不能要求被挂靠人江苏公司承担责任。故众擎公司对江苏公司的诉讼请求，法院不予支持。原审判决：一、陕西公司给付众擎公司工程款334 576元；二、陕西公司偿付众擎公司利息32 62116元；三、驳回众擎公司对江苏公司的诉讼请求：四、驳回陕西公司的反诉请求。二审法院审理认为，陕西公司与众擎公司所签订的土石方外运合同为有效合同，在合同中，双方约定预计工程总量为4万立方米，结算方式为实测实量，并结合甲方图纸设计为准，土方单价为：土方外运每立方米13元，免爆每立方米28元，说明双方在合同中明确约定了工程单价，因工程量在签订合同时未确定，工程总价也未确定，故双方合同不属于包干价工程。在确定众擎公司实际施工的工程量后，才能得出工程总造价。因双方对已完工程量不能达成一致意见，原审法院委托鉴定部门对已完工程量即工程造价进行了司法鉴定，鉴定程序合法，鉴定根据图纸、建设方的相关资料而做出，对鉴定所采用的证据，上诉人无充分证据证明其虚假性，而且鉴定机构根据从建设方所调取的土石方工程验收图进行鉴定，符合鉴定规程，上诉人陕西公司提出鉴定机构没有实测实量，不应采用鉴定报告的上诉理由没有事实及法律依据，法院不予采信。因在施工过程中工程量增加，施工工期也应当随之顺延，陕西公司要求众擎公司承担延期交工的违约责任，没有事实及合同依据，根据合同约定，应在工程完工交验后三个月内付清工程款，因工程在2008年12月6日已验收，陕西公司应于2009年3月6日付清工程款，原审法院根据合同约定判决陕西公司支付拖欠工程款利息符合合同约定，故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。判驳回上诉，维持原判。四、与本案及类似案例相关的法规索引最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。北京建设工程与房地产专业律师团我们努力做中国最专业的建设工程与房地产专业律师联系人：唐湘凌 律师电话：186-0190-0636（北京）邮箱：lawyernew地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心