合同解除的基础性和实务性问题.docx

律师视点26：合同解除的基础性和实务性问题16条朱皖昱贵州中创联律师事务所合同解除系列问题16条要目01. 合同法中有关合同解除权的规定02. 合同解除之目的03. 合同解除之标的04. 合同解除之效力05. 合同解除与合同终止06. 法定解除之预期违约07. 法定解除之迟延履行08. 法定解除之根本违约09. 协商解除合同10. 约定解除的条件11. 任意解除权12. 解除权的限制与消灭13. 合同解除权的行使14. 合同解除异议权的行使15. 违约方是否也可以解除合同16. 继续履行不能的合同解除阅读提示：无论合同文本起草还是合同案件处理往往都关系合同解除问题。最高法院的司法解释以及各地高院的指导性文件也时常对此有所涉及。特别是近日吉林高院民二庭还专门就这个问题作出了关于商事案件适用合同解除制度若干问题的解答。回复20150122可阅读吉林高院解答全文。考察司法实践，关于合同解除的实务之中存在着一些值得讨论的具体问题，这些问题既包括值得整理的基础性问题，也包括从裁判角度值得探讨交流的技术上的实务性问题。本文尝试着做了初步梳理，从十六个方面展开归纳分析。问题一：合同法中有关合同解除权的规定合同法除了在第九十三、九十四、九十五、九十六条对合同解除权制度作出了基本规定外，还在其他条款中明文规定了合同解除权。主要包括：上述这些条款规定情形，都是第九十四条第（五）项中的法律规定的其他情形。依据这些法律规定具体情形行使解除权时，自然也应遵循第九十六条规定。值得注意的是，除了上述明文规定的合同解除权条款外，合同法还有一些与合同解除紧密相关的条文规定，比如：第一百一十条非金钱债务违约时要求继续履行的例外情形；第二百零六条还款期限约定不明的情形；第三百七十六条领取保管物的情形；第三九十一条储存期间不明确时提取仓储物的情形等。这其中又以第一百一十条在实务中与合同解除最为紧密相关。另外，根据第三百九十五、四百二十三条之规定，仓储合同、行纪合同也可分别适用第三百七十六、四百一十条的规定。对于第三百零八条：在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。有学者认为也属于合同解除之情形。但笔者认为这一条赋予的是托运人合同变更权，而非解除权。虽然该变更权在性质上也属于形成权，但从看看合同法第八条规定：当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，再结合第五章合同的变更和转让中的规定看，不管理论观点如何，实务中至少在法律条款上还是将变更与解除进行了区分的。除了合同法之外，物权法、保险法、合伙企业法、海商法、律师法、破产法等其他法律中也有对合同解除权的特别规定，但不在本文中进行梳理讨论。此外，笔者认为，合同解除制度是重要的民事基本制度，按照立法法第八条第（八）项之规定，只能由基本法律来规定。法院或仲裁机构可以依据行政法规的效力强制性规定确定合同无效，却不能依据行政法规的规定来赋予当事人法定的合同解除权。然而，这一点似乎并没有得到立法者的足够重视。参考阅读：1、2007年5月1日施行的商业特许经营管理条例第十二条规定：特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。2、1990年5月19日施行的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十四条规定：土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。第十五条规定：出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。3、1987年7月1日同时施行的国务院授权交通部（已撤销）发布的水路货物运输实施细则、授权铁道部（已撤销）发布的铁路货物运输合同实施细则分别在第四章规定了货物运输合同的变更和解除、铁路运输合同的变更和解除。虽然2011年1月8日国务院关于废止和修改部分行政法规的决定对这两个行政法规进行的修改（修订内容只涉及第三条，未对第四章作出任何改动），这两部行政法规至今未失效。问题二：合同解除之目的从法律效果上看，韩世远教授认为合同解除在于使合同关系终了，未履行的部分不必履行，既已履行的部分依具体情形进行清算。从行使合同解除权的一方当事人立场看，合同解除目的在于解放非违约方的合同义务，剥夺违约方合同利益。有学者将合同存在状态分为常态和病态，指出常态合同与病态合同的规范构成了合同法总则的双线索，认为合同解除旨在消灭病态的合同。实务中，合同解除更多体现对违约方的一种制裁。特别是合同订立过程中，合同解除几乎完全融入违约责任条款当中，合同中约定一方当事人享有解除合同权利的条件往往都是另一方的违约情形。而法定解除情形中的预期违约、迟延履行、根本违约等，更是与违约责任制度之中的预期违约、迟延履行、全部违约等情形基本相同。可是，合同解除与违约责任终究是两种不同的制度，二者之间存在着本质上的区别：1、合同解除的目的在于消灭合同对当事人的约束力，终止无法或不适宜继续履行的合同，根据履行情况及合同性质的不同而产生恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等法律效果；违约责任的目的则是彰显合同法第八条第一款确定的合同神圣及合同严守原则，强调合同对当事人的约束力，对违约者产生继续履行、采取补救措施、赔偿损失的法律责任。2、合同解除赋予权利人的是形成权，权利人以自己一方的意思表示就可以使法律关系发生变化；违约责任制度赋予权利人的是请求权，权利人只有通过相对人的行为（作为或不作为）方能实现权利。3、过错责任不是合同解除权产生的充分条件。没有违约情形也可能依据合同约定产生合同解除权，如将第九十三条第二款规定的解除条件约定为非违约情形；过错责任是违约责任产生的充分条件。合同法第一百零七条规定是无过错责任，除法律另有规定外，如合同法第一百八十、二百二十二条，只要存在违约情形，当事人没有过错都要承担违约责任，更不要说存在过错的情形下了。4、不可抗力致使合同目的无法实现可以产生法定合同解除权；不可抗力因素在违约责任制度中却是承担违约责任的阻却因素。以上几个区别特征并不难掌握，但或许是由于合同解除总是伴随着违约责任，二者如影随形一般。实务中，人们常常因此而忽视了合同解除的目的旨在消灭合同，解放合同义务，并非是要追究对方的违约责任。但凡是因违约引起的合同解除纠纷案件，原告在起诉状中第一条诉请，大都会请求判令解除合同，有时当事人（包括其代理律师）甚至根本不考虑案件己方的解除权是否存在、解除权是否已经消灭、合同是否已经解除等问题。那么，在不明确提出解除合同诉请的情形下，是否能单独向法院或仲裁机构提出合同解除情形下的恢复原状、违约索赔等诉请呢？答案应该是肯定的。解除权是形成权，在程序方面表现为形成之诉，亦称变更之诉，和确权之诉相近，与给付之诉的最大区别在于给付之诉可以申请强制执行。单独的确认之诉、形成之诉的裁判结果是没有可以执行的标的内容的。实务中单独的确认之诉、形成之诉并不多见，往往都是伴随着给付之诉一并提出。但这并不意味着合同解除情形下的给付之诉非要当事人明确提出解除合同的诉请才能成立。如同合同纠纷的给付之诉案件中，法院或仲裁机构在认定案件基本事实时，首先就会审查合同的性质和效力，并非一定要当事人明确提出确认合同有效或无效的确认之诉才会去裁判。实际上，案件当事人的给付之诉如果是建立在合同解除事实基础上的，其诉权行使的行为就已经包含了解除合同的意思表示，法院或仲裁机构只需在案件审理时确定该意思表示真实性即可，无需也不应该要求当事人首先提出确认之诉（确认合同已经解除）或者形成之诉（解除合同）。如果法院经审查后认定案件中的合同未解除也不应该解除的，可径行驳回当事人的诉讼请求。参考阅读：1、北京高院2014年11月15日的关于规范合同纠纷级别管辖及案件受理费问题的意见第四条规定：当事人提出返还财产、支付违约金、赔偿损失等其他诉讼请求，未提出确认合同效力、继续履行合同或者变更、解除、撤销合同诉讼请求的，应以其诉讼请求的金额作为诉讼请求标的额，据以确定级别管辖并收取案件受理费。2、吉林高院解答：15、当事人未向对方当事人发出解除合同的通知，亦未明确提出解除合同的诉讼请求，以对方违约为由直接请求合同解除的法律后果的，人民法院应如何处理？法院应当正确识别当事人的诉讼请求，当事人作出解除合同的意思表示，并非一定要提出“解除合同”的字样。当事人以对方违约为由直接起诉请求对合同解除的法律后果进行裁判，例如买卖合同的买受人以质量不合格为由请求退货并返还货款的，法院应当认定当事人提出了解除合同的诉讼请求，并将合同应否解除作为案件审理的重点。必要时，法院可以让原告明确其是否将“解除合同”作为诉讼请求。笔者认为，时刻清晰合同解除与违约责任是两种不同的制度十分重要，如此方能在实务中尽量避免犯“由果到因”的低级错误。即原告当事人（包括代理律师）往往会习惯性地认为：因为法院或仲裁机构支持了己方提出解除合同的诉请，所以己方应该享有合同解除权；又因为己方享有合同解除权，所以法院或仲裁机构会认定对方当事人违约，应当向己方承担违约责任。问题三：合同解除之标的合同解除当以合同有效为前提，这很容易理解。但有效不等于生效，成立但尚未生效的合同是否也可以解除呢？司法解释：2010年8月16日施行的最高法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）第五条规定：外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。第六条第二款规定：转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。从最高法院司法解释规定来看，成立但尚未生效的合同也是可以解除的。由于解除合同的目的并非只是为了制裁违约方，暂不谈责任制裁，在合同成立尚未生效的情形下，由于存在先合同义务，当事人通过解除权的行使来解放该义务也是完全有必要的。当然，即便不提出解除成立但未生效的合同，当事人也还是可以根据合同法第四十二条规定请求追究另一方当事人的缔约过失责任的。解除合同是必须解除全部合同内容，还是可以只解除部分合同内容？合同是否可以部分解除，合同法总则第六章之中并没有明确，但在分则第九章买卖合同中的第一百六十四、一百六十五、一百六十六条则作出了规定。从这三个条文规范的内容看，部分被解除的合同内容并不影响其他未被解除的合同内容。这就要求合同内容本身要具有法律意义上的可分性，而可分性的判断标准是需要结合合同当事人的合同目的来判断的，如果当事人的合同目的无法从部分解除中得以保全，则该合同不能部分解除。公报案例：（2009）民提字第125号最高法院民事判决书，最高法院公报2013年第10期，裁判摘要：银行不良金融债权以资产包形式整体出售转让的，资产包内各不良金融债权的可回收比例各不相同，而资产包一旦形成，即具有不可分性。因此，资产包整体买进后，如需解除合同也必须整体解除，将资产包整体返还。银行不良金融债权的受让人在将资产包中相对优质的债权变卖获益后，又通过诉讼请求部分解除合同，将资产包中其他债权返还的，人民法院不予支持。值得一提的是，合同的部分解除与合同变更很相近，特别是在只涉及减少原有合同内容情形下的合同变更，其法律效果可以说与部分解除合同是完全一致的。或许也正是这个原因，实务中不少部分解除合同的情形，是包括在变更合同概念当中了。参考阅读：北京高院2014年11月15日的关于规范合同纠纷级别管辖及案件受理费问题的意见第二条第一款规定：当事人的诉讼请求仅为确认合同效力、继续履行合同或者变更、解除、撤销合同的，应以合同标的总额作为诉讼请求标的额，据以确定级别管辖并收取案件受理费。当事人请求确认部分合同条款的效力、继续履行部分合同义务或者变更、撤销部分合同条款的，应以诉讼请求涉及的合同标的额作为诉讼请求标的额，据以确定级别管辖并收取案件受理费。北京高院这份内部指导性文件针对部分合同内容争议的列举中虽然没有了前文提到过的“解除”情形，但绝不意味着部分解除合同的诉请并不成立，而是包括在“变更部分合同条款”的情形当中了。考察司法实践，关于合同解除的实务之中存在着一些值得讨论的具体问题，这些问题既包括值得整理的基础性问题，也包括从裁判角度值得探讨交流的技术上的实务性问题。本文尝试着做了初步梳理，从十六个方面展开归纳分析。问题四：合同解除之效力合同法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。这是合同解除效力最主要的法律规定。此外，合同法分则第二百四十九条承租人请求部分返还租赁物价值的规定中也明确融资租赁合同解除的部分效力。学界对恢复原状的理论探讨颇为热烈，笔者在本文中对此不做评述，仅从公平原则的实务角度出发，梳理一下合同性质对恢复原状请求权行使的影响。首先，合同解除对典型的继续性合同没有溯及力，不存在恢复原状的问题。如借款合同、供用电水气热力合同、租赁合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、雇佣合同、服务类合同等，此类合同中即便当事人没有约定，也存在着明显的合同整体期间（该期间不是指具体某一合同义务的履行期限）的概念特征，已履行的合同期间内容基本都有其相应的合同对价。该对价某种意义上可以解释为当事人在此期间内的“部分合同目的”，在法律上足以平衡双方当事人权益，没有必要恢复。更何况继续性合同已经履行的合同期间无法逆转，事实上也不可能恢复。其次，合同解除对非典型的继续性合同原则上没有溯及力，一般也不存在恢复原状的问题。如承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同以及居间合同等，这一类的合同没有明显的合同整体期间的概念特征，合同目的主要体现在工作成果上，但却仍有已履行的合同期间内可能所对应的“部分合同目的”痕迹（比如土石方开挖合同），除非已完成的部分工作成果根本无法对应该期间内的合同目的（如建设工程合同中已施工部分完全不合格需要拆除重建），否则也不用恢复原状。再次，合同解除对于非继续性合同有溯及力，存在恢复原状的责任。比如买卖合同和赠与合同等，此类合同合同目的完全体现在合同结果上，恢复原状当为必要。当然，法律或事实上可以恢复是恢复原状的一个重要前提。若是存在标的物所有权被善意第三人取得或标的物灭失等法律或事实上不能恢复之情形，当事人就只能选择其他补救措施或要求赔偿损失。值得注意的是合同法第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。由此，如果当事人约定了解除后的处理情形，原则上应当优先适用，这也和联合国国际货物销售合同公约等国际公约规定相符。当然，当事人约定是否公平公正，是否应当调整，实践中完全可以参照违约责任制度执行。实务中，很多合同的违约责任条款并不直接表述为合同解除后的适用情形，这些违约条款是否也能在合同解除后适用呢？笔者认为应当可以。公报案例：（2009）民一终字第23号最高法院民事判决书，最高法院公报2010年第5期，裁判摘要：合同法第九十七条规定：合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式民事责任。司法解释：2012年7月1日施行的最高法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第114条第2款的规定处理。从（2009）民一终字第23号民事判决书的裁判摘要，到最高法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条，不难看出最高法院对待合同解除后是否适用违约金条款的态度来了一个180度的大转弯。那么，在没有约定了违约金的情形下，合同法第九十七条中的赔偿损失是否也可以参照违约制度第一百一十三条“包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定呢？公报案例：1、（2005）民一终字第51号最高法院民事判决书，最高法院公报2006年第4期，判决理由部分：第三，东方公司（原审原告）主张溢价款和赔偿损失的权利应否得到保护。实华公司（原审被告）以福州市房地产管理局的通知为由，在合同约定的终止条件成就之前，单方终止房产包销合同，应当承担违约责任并赔偿东方公司因合同不能实际履行所造成的损失。在本案中，福州市房地产管理局作为房地产业的行政主管部门于2004年3月30日以书面通知的形式要求实华公司终止与东方公司的包销合同，其具体行政行为导致合同不能实际履行的后果也不能完全由实华公司承担。此外，东方公司也认可了合同在客观上已无法实际履行的事实，故在本案诉讼中未提出实际履行合同的诉讼请求。同时，在实华公司单方宣布终止合同之前，东方公司在广告投入、景观绿化等方面也未能完全按照房产包销合同的约定履行自己的义务。综合以上因素，对东方公司主张溢价款和赔偿损失的范围应当限定在房产包销合同已经履行和已经部分履行的范围之内，并参酌当事人双方的过错程度以及东方公司实际损失的程度来确定实华公司的赔偿范围。2、（2005）民二终字第143号最高法院民事判决书，最高法院公报2006年第4期，裁判摘要：我国合同法第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。据此，委托合同中，委托人单方解除委托合同给受托人造成损失的，委托人应当承担赔偿责任。但是，委托人因行使法律规定的解除权而应承担的民事责任不同于一般合同当事人在合同履行过程因故意违约而应承担的民事责任，也就是说委托人承担的赔偿范围应限于因委托合同解除而给受托人造成的直接损失，受托人要求赔偿由此可能造成的预期利益损失的，人民法院不能支持。高院司法文件：1、山东省高级人民法院民二庭2008年3月25日作出的合同纠纷审批实践中的若干疑难问题研究第十二条规定：合同解除后，当事人能否主张可得利益损失？处理该问题的原则与违约金一致。如果因合同一方违约而导致合同解除，当事人之间未就损失赔偿达成协议的，守约一方的当事人仍可以主张可得利益损失。2、吉林高院解答第三十三条合同解除后，当事人向合同的违约方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应否支持？民法通则第一百一十五条规定：合同变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。合同法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。前述两个条文均未对损失进行任何限定，该损失仍属于违约损失性质，损失范围应适用合同法第一百一十三条的规定进行认定。因此，合同解除后，当事人可以向合同的违约方主张赔偿可得利益损失，证据充分的，人民法院应予支持。从上述两个案例看，最高法院虽然没有在判决中支持可得利益损失，理由却与合同解除本身无关，而是综合合同履行的情况作出的，似并不排斥合同解除后损失赔偿范围可包括利益损失的观点。笔者认同山东高院、吉林高院指导文件对此问题的观点，并认为合同法第九十七条对合同解除效力的“采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定过于原则。暂不谈理论学说如何，今后完全可以纳入违约责任制度当中，或者规定：合同解除后的补救措施、赔偿损失，适用第七章违约责任的有关规定。这是因为违约责任制度对补救措施、赔偿损失的规定较为完善，在立法上没有必要再因理论学说的观点而在违约责任制度之外，再单独规定一种因合同解除而发生的补救措施、赔偿损失制度。现行规定在立法技术上既不科学，且在面对“不提解除，只要求合同解除情形下的补救措施、赔偿损失请求”案件中，还要解决法律适用上重合的困惑。更何况合同法第九十七条规定本身就没有继受德国法典，理论学说对合同解除限制损害赔偿范围的解释论也已被司法解释所摒弃。问题五：此解除非彼解除这个问题主要涉及到合同解除与合同终止的区别。合同法第九十一条规定：有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（二）合同解除从上述规定不难看出，合同解除是合同权利义务终止的情形之一，合同终止是上一位阶的概念，包括了合同解除以及其他情形。但是，由于我国合同法并没有像德国、日本以及我国台湾地区等，在民法上严格区分终止和解除，将终止专门用在继续性合同的消灭上，而是在条文规定上统一用了解除的术语。因此实务中常常容易将“当一方违约时，本合同自动解除”与“当一方违约时，守约方有权解除合同”的约定内容混淆在一起。前者应适用合同法第四十五条，不涉及合同解除权行使；而后者应适用合同法第九十三条至九十六条的相关规定，关乎合同解除权的行使。此问题看似简单却又非常重要。在缔约过程中，如果当事人选择第四十五条规定的附解除条件之表述，一旦所附条件成就，合同权利义务自动终止，当事人在所附解除条件成就后无法避免合同终止的局面（想要继续履行只能再次缔约），没有是否要解除合同的选择余地。而如果按照第九十三条第二款规定解除条件，虽然守约方可以选择是否解除合同，但却存在解除权的行使和对方提出异议的问题，可以说各有利弊。结合实务经验权衡之，笔者认为，除非当事人对所附解除条件非常明确，在采用“合同解除”、“合同自动解除”的表述时应当格外慎重。毕竟这样的约定终究也还是无法从根本上避免诉争，因为对方当事人仍可提出合同未终止的确认之诉。给别人留余地，自然也是给己方留了余地，反之亦然。当然，在实务中也不是说只要合同条款表述为“合同解除”、“合同自动解除”，法院或仲裁机构就一定会适用合同法第四十五条，而不再综合合同性质、履行情况等审查认定当事人的真实意思表示。但事前明确约定终究要比事后补救省事得多。公报案例：（2007）民二终字第99号最高法院民事判决书，最高法院公报2007年第12期，裁判摘要：对于合同条文的解释须探究合同当事人内在的、真实的意思表示，而判断合同当事人真实意思表示的首要方法，是判断合同条文的字面意思表示，即文义解释方法。只有在文义解释不能确定合同条文的准确含义时，才能运用其他的解释方法。问题六：法定解除之预期违约合同法第九十四条第（二）项规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。这是预期违约的法定解除。该情形区别于其他法定解除情形最主要的特征在于解除权形成时间点是在履行期限届满之前。如果是当事人一方在履行期限届满后明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，或者该明确表示及行为延续至履行期限届满后，再行使法定解除权时，笔者认为应当适用第九十四条第（四）项根本违约的规定更为适宜。值得注意的是，上述规定之外，合同法还在不安抗辩权制度中的第六十九条中规定了合同解除权：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。对于这两个法条适用上的重合问题，韩世远教授采用体系解释方法，认为第九十二条第（二）项中的“明确以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，应参照六十九条规定，解除权的发生须以“催告”为前提。司法解释：1、2005年1月1日施行的最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；2、2005年8月1日施行的最高法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条第二款规定：当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。从上述司法解释的规定看，当事人在预期违约情形下行使解除权并不受第六十九条规定的限制。笔者认为，合同法第六十九条规定的不安抗辩权行使中的合同解除，是针对后履行合同义务一方当事人存在第六十八条所规定的资产信用状况恶化等情形，而赋予先履行合同义务当事人的权利；第九十四条第（二）项规定的合同解除权，则是针对尚未到履行期限的一方合同当事人作出了不履行合同义务的行为时，赋予合同相对方法定的合同解除权。二者之间在适用上还是有所区别的：第六十八条规定的资产信用状况恶化等情形更多地反映在客观方面，不要求后履行合同义务当事人作出任何针对先履行义务人的意思表示，先履行义务人在中止履行并催告对方后，根据第六十九条规定间接取得合同解除权。而第九十四条第（二）项则更多反映在合同当事人的主观方面，要求合同一方当事人针对合同相对人作出明确的意思表示（包括以行为方式），相对人直接取得合同解除权。当然，如果合同相对人不能确定对方当事人的行为是否是针对己方的意思表示，此时笔者认为由于直接适用第九十四条第（二）项之规定的条件尚不充分，才应如韩世远教授所解释的那样，“催告”当为必要。考察司法实践，关于合同解除的实务之中存在着一些值得讨论的具体问题，这些问题既包括值得整理的基础性问题，也包括从裁判角度值得探讨交流的技术上的实务性问题。本文尝试着作了初步梳理，从十六个方面展开归纳分析。问题七：法定解除之迟延履行合同法第九十四条第（三）项规定的内容是：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。这是迟延履行的法定解除情形，也是实务之中很常见的情形。其中很容易被忽视的问题是：合同当事人出现迟延履行违约情形后，合同相对人是否必须要经过催告并经合理期限后才享有法定的合同解除权？笔者认为，第九十四条第（三）项规定的违约适用情形并不能理解为等同于合同目的落空，否则就属于该条第（四）项规定的情形了。第（三）项法定解除之情形，如果从合同常态出现的“病症”看，相比第九十六条第（一）、（二）、（四）项规定的情形而言，可以说是最轻微的，完全有可能“康复”。因此，必须经过催告并经合理期限才能取得第九十四条第（三）项规定的合同解除权。从另一方面来看，第九十四条第（三）项的规定，不仅有条件地赋予了守约方的合同解除权，在违约情形发生后至“催告并经合理期限”的条件成就前，同样赋予了违约方可通过采取补救措施补正合同履行来阻却守约方将要获得法定解除权的抗辩权。如果在适用第九十四条第（三）项规定情形下，不经催告并经合理期限就可以解除合同，无疑剥夺了法律所规定违约方可以补正合同履行的抗辩权，有悖鼓励交易的立法精神。事实上，不仅是第九十四条第（三）项规定了“催告并经合理期限”的条件，合同法分则第二百二十七、二百四十八、二百五十九条中同样规定了在“催告并经合理期限”为守约方享有合同解除权的条件。那么，第九十四条第（三）项规定的催告履行的“合理期限”，在实务中又该如何具体界定呢？司法解释：2005年5月1日施行的最高法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十五条规定：技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，另一方依据合同法第九十四条第三项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，人民法院应当认定该履行期限为合同法第九十四条第三项规定的合理期限。从司法解释的规定看，如果当事人在合同中对催告履行的合理期限有约定，可以该期限为准，但当事人的约定合理期限不应短于法律明确规定的期限。由于实践中的合同类型及履行状况纷繁复杂，法律不可能对所有的合同都规定催告履行的合理期限，在没有法律明确规定的情况下，人民法院或仲裁机构应本着公平原则对当事人在合同中约定的催告履行的合理期限进行审查并作出裁量。这里，还有一个问题不容忽视：在实务中起草合同，对于延迟履行的合同解除情形往往约定为：“乙方逾期付款（或逾期供货等）超过30日的，甲方有权解除合同”。从文义上分析，此处的30日期间未届满，甲方尚不享有合同解除权，很像是第94条第（三）项规定的催告履行的合理期间。然而，该约定却没有约定守约方的催告，其期间计算也不是以催告时开始起算的对约定解除涵盖了法定解除的情形，笔者认为所涵盖的法定解除情形应该是第九十四条第（四）项规定，即双方当事人约定迟延履行达到或超过一定期限，将视为违约方根本违约，而不应理解为是对迟延履行法定解除的涵盖。至于约定解除与法定解除之间的关系等问题，笔者将在问题十中再重点进行梳理。问题八：法定解除之根本违约合同法第九十四条第（四）项的规定是：当事人一方迟延履行主要债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的。这是根本违约的法定解除情形。根本违约是实务中适用最多的法定解除情形，主要是因为按照这一规定，只要存在违约行为导致不能实现合同目的的情形，就可以适用该条规定享有法定的合同解除权。由于其适用范围宽泛，成为因违约行为发生法定解除权的兜底条款，几乎可以涵盖第九十四条第（二）、（三）项等情形。迟延履行的违约行为对于定期合同（如中秋节前月饼的买卖合同）而言，会直接导致无法实现合同目的。此情形下，由于违约方无法采取补救措施给予合同履行有效的补正，因而再要求守约方催告其合理的履行期限显然没有必要。基于同理，其他违约行为若造成合同目的不能实现，也可即时依据第九十四条第（四）项之规定获得法定的合同解除权。值得注意的是，一般情形下，除合作、合伙性质的合同外，合同当事人会有着各自不同的合同目的。如：买卖合同，卖方的合同目的通常表现为通过标的物所有权的转让取得合同对价，而买方的合同目的通常表现为通过支付合同对价取得标的物的所有权。那么适用第九十四条第（四）项规定时，不能实现的合同目的应指守约方的合同目的，而非违约方的合同目的。这里有必要进一步指出的是，从合同签订到合同履行，从一方出现违约再到合同形成诉争，合同当事人的主观想法可能会受市场行情、个人需求等其他因素的影响而发生变化，甚至不排除个别当事人趁对方当事人有违约行为之际，企图通过约定违约责任的承担来获取比实现原有合同目的还可观的经济利益。如果将这种主观想法都视为合同目的则显然有悖于诚实信用原则，不应当得到支持。因此，笔者认为，第九十四条第（四）项中的“合同目的”应当是守约方签订合同时就固定了的行为目的，且该合同目的是通过缔约行为以一般正常思维就能直接归纳出来的主观目的，除非合同中有明确约定或者对方当事人在缔约时是明知的其他缔约目的。此外，笔者认为实务中对第九十四条第（四）项的适用上还应注意两点：一是在有偿合同中，一方当事人的合同目的将体现为获得合同价款。而金钱支付的迟延履行通常情况下不宜直接视为合同目的落空，即便是在定期合同中，对履行期格外严格要求的一般也不是获得价款一方当事人。因此，第九十四条第（四）项一般情形下不宜适用于旨在获得合同价款一方当事人，该类当事人面对另一方当事人迟延支付价款时，应适用第九十三条第（三）项之规定，经催告在合理期限后才能享有法定解除权。二是即便不考虑市场风险的因素，合同当事人缔约目的从一份合同中不应直接体现出盈利性（因为根据权利义务相对应的原则，一方盈利了很可能意味着另一方吃亏了，这不符合当事人在合同中各自所追求其合同目的的现实）。因此，笔者认为在实务案件中，如果合同一方当事人仅以己方盈利目的落空为由来主张适用第九十四条第（四）项，一般情形不应得到支持。公报案例：（2009）民提字第125号最高法院民事判决书，最高法院公报2010年第5期，裁判摘要：不良金融资产转让协议之目的是公平合规的完成债权及实物资产的顺利转让，在未对受让人是否能够清收债权及清收债权的比例作出承诺和规范的情况下，受让人以合同预期盈利目的不能实现为由提出解除合同的诉讼请求，人民法院不予支持。最后，不得不提的是，对“合同目的落空”的认定虽然允许当事人在合同中自行约定，但实务中合同中却很少会以“合同目的落空”、“不能实现合同目的”等文字来直接表述合同解除权设置的原因。更多情况还是在合同中明确一个违约持续的期限，当期限届满后解除权的条件成就。此情形一般应尊重当事人选择。但是，如果当合同约定的期限较短甚至没有约定期限就直接约定合同解除权，笔者认为，法院或仲裁机构审查这类合同纠纷案件，还是应当本着公平原则、诚信原则，综合合同的性质、履行情况作出认定。司法完全不干涉当事人的意思自治，和毫不尊重当事人的合同约定内容一样，作出的裁判结果容易发生有失公正的情形。问题九：协商解除合同合同法第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。那么，协商解除合同是否要求当事人对解除后的法律后果达成一致呢？这个问题看起来很无稽，或许正因为如此，使得这个问题在学术讨论的研究效果与实务的处理结果之间往往大相径庭。学术讨论中，协商解除往往区别于单方解除被认定为一种合同当事人之间新的契约而被一笔带过。而实务中，只要原被告双方在诉争中表示都不愿意继续履行合同，无论双方是否对解除后的法律后果是否达成一致，也无论提出解除合同一方当事人是否享有解除权，有时甚至不管当事人是否在诉讼中提出解除合同的诉请，法院都有可能会在裁判文书中确认合同解除不再履行。最高法院案例：1、（2013）民一终字第71号最高法院民事判决书，中国裁判文书网，判决理由：（二）关于仙游国土局（原审被告）解除出让合同的行为是否有效及焰豪公司（原审原告）主张解除出让合同的诉讼请求能否获得支持问题。从上述第一个争议焦点的分析已经得出，焰豪公司与仙游国土局在合同履行过程中均有违约行为，且过错基本相当。而仙游国土局在自己构成违约的情况下，其无权行使单方合同解除权，故仙游国土局以焰豪公司构成根本违约为由，于2011年向焰豪公司发出关于解除出让合同的通知，不能发生单方解除合同的法律后果，一审法院确认仙游国土局解除出让合同的行为有效，认定事实及适用法律不当，本院予以纠正。鉴于焰豪公司与仙游国土局均有意解除出让合同，双方当事人在解除案涉出让合同的意思表示上已经形成了合意，据此，焰豪公司在本案诉讼中关于解除出让合同的诉请，本院予以支持。2、（2013）民四终字第16号最高法院民事判决书，中国裁判文书网，判决理由：一、关于香港龙采公司（一审原告）与香港豪德公司（一审被告）签订的合作合同是否解除香港龙采公司与香港豪德公司因股权转让等问题产生矛盾，香港龙采公司在投入合作建设资金3950万元后，停止向项目投资。在此情况下，经双方协商，香港豪德公司于2005年6月10日至11月18日期间，分27笔退还香港龙采公司投资款3450万元，香港龙采公司接受了退款。双方协商以及退款、收款行为表明双方同意解除合作合同，而不是香港豪德公司单方解除合同，故不适用合同法第九十六条关于行使解除权一方应当通知另一方的规定，而应适用合同法第九十三条关于“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，认定合作合同解除。难道真的是理论与实践的偏离？笔者认为，理论研究对第九十三条第一款的诠释本身没有什么问题，问题在于如果合同当事人双方真的依据第九十三条第一款之规定通过协商解除合同，并且对解除后的结算和清理事项达成了一致，又怎么可能再通过起诉要求解除合同呢？即便是一方违背解除合同协议约定或反悔，也是对其达成的协商解除新契约的违反。因此，理论对第九十三条第一款的研究在司法实践中几乎可以说是没有任何“用武之地”。法院和仲裁机构在司法实践中，面对着大量双方当事人都不愿意继续履行合同，但对解除后的结算和清理事项又无法达