42-劳动合同及劳动关系制度.doc

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4.2 劳动合同及劳动关系制度
4.2.1 劳动合同订立的规定
一、订立劳动合同应当遵守的原则
合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用
用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或其他证件。
二、劳动合同的种类
分为：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同
1、劳动合同期限
一般始于劳动合同的生效之日，终于劳动合同的终止之时
2、固定期限劳动合同
在合同中明确规定了合同效力的起始和终止时间
超过2次签订固定期限的劳动合同，在劳动者没有《劳动合同法》规定的特定情形下，且劳动者本人又没有提出订立固定期限劳动合同的，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同
3、无固定期限劳动合同
约定无确定终止时间的劳动合同，但并非无终止时间，一旦出现了法定解除情形或双方协商一致，均可解除
以下情况除劳动提出订立固定期限劳动合同的，应订立无固定期限劳动合同：
1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的
2）用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人的安慰连续工作10年且距法定年龄不足10年的
3）连续订立2次固定期限的劳动合同，在劳动者没有《劳动合同法》规定的特定情形下，续订劳动合同的
4）用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同，则视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同
三、劳动合同的基本条款
必备条款
可备条款
1.用人单位的信息
2.劳动者的信息
3.合同期限
4.工作内容和工作地点
5.工作时间和休息休假
6.劳动报酬
7.社会保险
8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护
9.其他
1.试用期
2.培训
3.保守秘密
4.补充保险和福利待遇
四、订立劳动合同应注意事项
1、建立劳动关系即应订立劳动合同
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系
未同时签订劳动合同的饿，应自用工之日起1个月内订立
建立劳动关系应订立书面劳动合同，除非
1）非全日制用工，以小时计酬为主
2）在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4h，每周工作时间累计不超过24h
不订立书面合同的一方承担法律后果
用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面合同的，向劳动者每月支付2倍的工资，用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月支付2倍的工资
2、劳动报酬和试用期
1）对劳动报酬和劳动条件约定不明确的处理
①双方重新协商 →②
②协商不成的，使用集体合同规定 →③
③没有集体合同或集体合同未规定报酬的，实行同工同酬 →④
④没有集体合同或集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定
2）试用期
①期限
合同期
试用期
不满3个月（以完成一定工作任务为期限的劳动合同）
无
3个月以上不满1年
不超过1个月
1年以上不满3年
不超过2个月
3年以上及无固定期限
不得超过6个月
提示：“不满”和“不超过”两个关键词
只能约定1次试用期，试用期不包含在劳动合同期限内。如仅约定试用期，则该期限不是试用期，而是合同期限
②试用期内的最低工资
Ⅰ 不低于本单位相同岗位最低档工资的80%
Ⅱ 不低于劳动合同约定工资的80%
Ⅲ 不低于用人单位所在地的最低工资标准
注意：Ⅰ或Ⅱ两者符合其一，但Ⅲ必须符合，及Ⅰ和Ⅲ或Ⅱ和Ⅲ
③试用期内合同解除条件的限制
除特定情况，用人单位不得解除合同，如解除需要说明理由
3、劳动合同的生效和无效
1）生效：用人单位在与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在合同文本上签字或盖章生效
双方当事人签字或盖章时间不一致的，以最后一方签字盖章时间为准。如一方没有写签字时间，则另一方写明的签字时间就是合同生效时间
2）无效或部分无效
①以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下订立的合同
②用人单位免除自己的法定责任、排除劳动权利的
③违法法律、行政法规强制规定
五、集体合同
1、一方是由工会代表的企业职工，另一方是用人单位。如尚未建立工会的，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立
劳动报酬和劳动条件条款的效力：集体合同不得低于当地最低标准，劳动者合同不得低于集体合同规定
2、合同效力
生效：劳动行政部门自收到集体合同之日起15日内未提出异议的集体合同即行生效
约束范围：对用人单位和劳动者具有约束力
维权：工会

案例P125、126

4.2.2 劳动合同的履行和变更
一、劳动合同的履行和变更
1、用人单位应履行向劳动者支付劳动报酬的义务
劳动报酬由货币工资、实物报酬和社会保险三部分组成
具体规定：①工资不得低于当地的最低工资标准
②工资应以货币形式按月支付，不得以实物或有价证券等形式代替货币支付
③应支付加班费
④劳动者在法定休假日、婚丧假、探亲假和依法参加社会活动期间以及非因劳动者原因停工期间，用人单位应支付工资
2、依法限制用人单位安排劳动者的加班
不得强迫或变相强迫加班，安排加班的，应支付加班费
3、劳动者有权拒绝违章指挥、冒险作业
1）对危害生命安全和身体健康的劳动条件，劳动者对用人单位有权提出批评、检举和控告
2）劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同
4、用人单位发生变动不影响劳动合同的履行
1）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，不影响劳动合同的履行
2）用人单位发生合并或分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行（不需要重新签订劳动合同）
5、劳动合同的变更
双方协商一致，可变更合同，应采用书面形式
案例 P129
二、劳动合同的解除和终止　　
劳动合同的解除分为：协商解除、法定解除、约定解除
1、 劳动者可单方解除劳动合同的规定
劳动者提前30日以书面形式通知用人，在试用期内则是提前3日通知用人单位，可解除劳动合同
1）不需要事先告知用人单位就可解除合同的情形：
①用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的
②用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的
2）劳动者可解除劳动合同的：（用人单位主观错误的）
①未按照合同约定提供劳动保护或劳动条件的
②未及时足额支付劳动报酬的
③未依法为劳动者缴纳社会保险费的
④用人单位的规章制度违反法律、行政法规的，损害劳动利益的
⑤以欺诈、胁迫手段或乘人之危订立无效合同的
⑥其他
2、 用人单位可单方解除劳动合同的规定
1） 随时解除（单位无需支付经济补偿）：
① 在试用期被证明不符合录用条件
② 严重违反用人单位规章制度
③ 严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损失的
④ 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系的，对完成本单位的工作任务造成严重影响，经用人单位提出拒不改正的
⑤ 以欺诈、胁迫手段或乘人之危订立无效合同的
⑥ 被追究刑事责任的
记忆：劳动者主管过错（1除外），注意和前面劳动者应承担的违约责任的情形相结合记忆

2） 预告解除
用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者1个月工资后，单位须支付经济补偿，单可解除合同：
①劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的其他工作
②劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作工作岗位，仍不能胜任的
③原劳动合同（劳动合同订立时）所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，未能达成变更合同
3、用人单位经济性裁员的规定
由于经营不善等经济原因，一次性辞退不部分劳动者
1）一般规定：用人单位需要裁员20人以上，或不足20人但占企业职工总数10%以上的，提前30日向工会或全体职工说明情况，裁员方案并经向劳动行政部门报告，可裁员：
① 依照企业破产法规定进行重整的
② 生产经营严重困难的
③ 企业转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁员的
④ 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济条件情况发生重大变化，致使合同无法履行的
2）裁员时，优先留用的人员：
①订立较长期限的固定合同的
②订立无固定合同的
③家庭无其他就业人员的，有需要抚养的老人或者未成年人
4、用人单位不得解除劳动合同
1）接触职业病危害罪业的劳动者未进行离岗前健康检查，或在诊断、观察期间
2）在本单位患职业病或因工伤，并被确认丧失或部分丧失劳动能力的
3）患病或负伤，在规定的医疗期内
4）女职工在孕期、产期、哺乳期的
5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的
6）法律、行政法规规定的其他情形
用人单位违反《劳动合同法》规定解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行或不能继续履行的劳动合同，用人单位应支付赔偿金，赔偿金标准为经济补偿标准的2倍
5、劳动合同的终止
1）劳动合同期满
2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的
3）劳动者死亡，或被人民法院宣告死亡或失踪的
4）用人单位宣告破产的
5）用人单位被吊销营业执照、责任关闭、撤销或用人单位决定提前解散的
其余P132
6、终止劳动合同的经济补偿
劳动合同期满，用人单位维持或提高元劳动合同约定条件续订合同，劳动者不同意的情况下个，不予支付经济补偿，除此之外，其他需要支付经济补偿
用人单位支付经济补偿的标准：
1） 按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资
2） 6个月以上不满1年，按1年计算，不满6个月的，支付半个月工资
3） 工资高于政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，按3倍支付，补偿的最高不超过12年
4） 月工资指合同解除或终止前12个月的平均工资，低于地区最低工资标准的，按最低标准计算
案例P131

4.2.3 合法用工方式与违法用工模式的规定
一、 “包工头”用工模式
1、本质是一种自然人为民事主体的非法人劳动关系（包工头与农民工签订劳动合同）
包工头承揽分包业务目前基本被禁止
二、劳务派遣
劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，由劳务派遣单位将劳动者派遣到实际用工单位工作，由派遣单位向劳动者致富户工资、社会福利及社会保险费，实际用工单位提供劳动条件并按照劳务派遣协议支付用工费用的新型用工方式
显著特征是劳动者的聘用与使用分离（聘用单位是劳务派遣单位，使用单位是用工单位）
劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施
涉及到劳务派遣单位、劳动者和用工单位三方，签订劳动合同关系（由劳务派遣单位与劳动者签订，两年以上的固定期限合同）和劳务派遣协议（由劳务派遣单位与用工单位之间签订）
劳务派遣单位依公司法的规定设立，注册资本不得少于200万元
被派遣的劳动者在无工作期间，应由劳务派遣单位按月支付当地最低工资标准
被派遣的劳动者享有与用工单位的劳动者同工同薪的权利
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣这收取费用
三、劳务分包企业
劳务分包必须有资质，劳务企业要与农民工签订劳动合同（不能是包工头个人与农民工签订合同）
施工总承包、专业承包企业直接雇佣农民工，必须签订劳动合同并办理社会保险
案例P134

4.2.4 劳动保护的规定
一、劳动者的工作时间和休息休息
1、工作时间
每日工作不超过8h，每周工作40h，每周至少休息1日
2、休息休假
劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假
项目
内容
加班时间
加班一般每日不超过1h
特殊原因，每日不超过3h，每月不超过36h
特殊情况不受上述时间限制
加班待遇
一般加班支付不低于工资的150%的工资报酬
休息日加班又不能补休的，支付不低于200%的工资报酬
法定休假日加班，支付不低于工资的300%的工资报酬
案例P137
二、劳动者的工资P138
三、劳动安全卫生制度
新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用（三同时制度）
从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格
四、女职工和未成年工的特殊保护
1、女职工的特殊保护
1）禁止从事矿山井下、第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动
2）不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和三级体力劳动强度的劳动
3）不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三极体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动，对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动
4）女职工生育享受98天的产假，劳动法规定不少于90天，《女职工劳动保护特别规定》为98天
5）不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第3级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动
2、未成年工的特殊保护
指年满16周岁未满18周岁的劳动者
1）不得安排其从事矿山井下、有毒有害、第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动
2）用人单位应当对未成年工定期进行健康检查
用人单位非法招用未满16周岁的未成年人的，责令改正，处以罚款，情节严重的，吊销营业执照
五、劳动者的社会保险与福利
项目
内容
基本养老保险
用人单位和个人共同缴纳
达到法定退休年龄时累计缴费满15年，
基本医疗保险
用人单位和个人共同缴纳
达到法定退休年龄时累计达到国家规定的，退休后不再缴纳可享受基本医疗保险
工伤保险
用人单位缴纳，个人不缴纳
失业保险
用人单位和个人共同缴纳
生育保险
用人单位缴纳，个人不缴纳
1）失业保险金的领取条件：
①失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满1年
②非因本人意愿中断就业的
③已经进行失业登记，并有求职要求的
2）领取失业金的期限与规定
①累计缴费1~5年，领取最长12个月
②累计缴费5~10年，领取最长18个月
③累计缴费10年以上，领取最长24个月
④重新就业后，再次失业，缴费时间重新计算；领取期限与前次应领而未领的期限合并计算，最长不超过24个月
3）停止享受失业保险待遇的规定
①重新就业的
②应征服兵役的
③移居境外的
④享受基本养老保险待遇
⑤不正当理由，拒不接受政府机构介绍的适当工作或培训的

4.2.5 劳动争议的解决
一、劳动争议的范围
用人单位和劳动者之间长生的争议
二、劳动争议的解决方式
协商、调解、仲裁、诉讼，调解原则适用于仲裁和诉讼程序
1、调解
调解主体是用人单位内部的劳动争议调解委员会
劳动争议调解委员会由职工代表、用人代表和工会代表组成，调解委员会主任由工会代表担任

2、仲裁
通过劳动争议仲裁委员会进行裁决
劳动争议仲裁机构由劳动行政部门、同级工会代表、用人单位代表三方组成，主任由劳动行政部门代表担任
劳动争议申请仲裁的时效是一年，从当事人知道或应该知道其权利被侵害之日起计算；劳动关系存续期间应拖欠报酬发生争议的，申请仲裁时效不受限制；劳动关系终止，应当自劳动关系终止之日起一年提出
当当事人一方向对方当事人主张权利、向有关部门请求权利救助、对方当事人同意履行义务劳动争议仲裁时效的中断，诉讼时效期间重新计算
因不可抗力或其他正当理由不能再时效内提起仲裁，时效可以从该原因消失时继续计算
3、诉讼
对仲裁不服的，自收到仲裁裁决书15日内向人民法院提出诉讼，逾期不起诉的，仲裁即发生法律效力。当事人不履行的，另一方可向人民法院申请强制执行
三、集体合同争议的解决
当地人民政府劳动行政部门协调，协商不成，申请仲裁，仲裁不成，自收到仲裁裁决书15日内向人民法院提出诉讼
案例P143

4.2.6 违法行为应承担的法律责任
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