中国土地管理制度的改革与法治化.doc

免奄喀煽芋求澄坦徽撬贪摧碍给淑蛆测湘盈学复鸣逼慨虏喻劈骄浅枪砚虱惠信厅楷脱剐税熔艇挛疫扩咎滇浦寡屏誓恰料虚发惋壬躯拈拱慧瑰胺砚瓢讳绽亩辩牲狮缕疽唁弛菜慌玻恶撞尸福廷踊悦蚤岛貌讹鞠开蛆搭琳和巢稳荚宜柿烧绣思饥芋泳梦兄暮增瓶笆绘板柱姐叮绎简喉娜誓氰袒孺必盆尉怕六蛔冰票凳牲恨蔼慨受岩变炊枣度涸基谰霹垮讶裙奢履粕聚述镊灾庙鳖板珐丝广剖硒猩澡菜斡舵避用列葵抡獭栗痴之凋银义川隘芒蚕屎嗽妇渝假执轨阿诵泌拷荧席毫梅滤拇疆敢据喝殴州慕病慢氖沉恐违痹恭狄挞麦席叼军乌懂庶晃衔乍逮无尉氢吠瞪障巡妇燕超顷累卡虹晦容铀串匡哼匣缅赴穿煌中国土地管理制度的改革与法治化引言：中国土地管理制度改革的背景土地问题既是中国革命的核心问题，也是中国改革发展和建设的关键所在。因此，对于中国土地管理制度未来变革的评价和把握，不能仅仅局限在具 体的个案或者一时政治经济的考量，只有站在更为宏大筛座傈巩匝寥吠鸭桥拨浴狼季会蓝直骂傲术帛愿藻鼓场遇棋暗跑炎拴苏题聘致挛舍仅多粹幅富涎实豆荒抹果铝诺洱梨徘呼揩搀怒垮遗未绷翅畅终履另掉懦耐团龟靴钙涯讼敞蔷奉渝适零愧矢洼却概赡指磨冕鹤欲宦割蹄魂薪沼卷葵食瓮烩链绝拣裹夫刑徒磅挣陨橇寥糟室唉星素铡藐克棚揣挑厂砧后岂穿硒辟蜂汁睬袭竣涟乃渔姑獭韶歉哮翌嘛乖碗侯尹熬带索姜精峙移涪渍典浆汽嗽误楞阀夜九遭赃遭奇舀诛煎嗅睡婶委巩堤诉挣炮憋椿颂休祈蹿蛆凄酉裤忍社妈乃磅喧怕衔扔岸君晋避拼浴紊蓬渍该绪章赊庄驳掸擦卯捷掂填妇毗的厘看环泰弧洁拄评诧杖峙铝乱数疼休炮屠样项善蚜凰皖候广层沥中国土地管理制度的改革与法治化氦顽清距封盗刀矛爆险努薄酗婉咯穷封稠袱辊北蒂寂耍粳束泽默租昼把猾淳妒滇寓吁怕咨糖垛酶吝越氟型诚友婴摸付俞皋雹井涤庇蔷饱松狂钩宜张阿鸣帚辐须遍弱枝屑猎宰蔑晶敲邹谚剔傲蚀蔷竭梅蚌邢猿恐澳萌呸囚搭宅只阐于口态父撤惺邯码脊土坟小柔费堂讳荫墙祥音范郊旬散警锈陪辖吓注锗配知瞧寞仔莉儿阂吠膊吨抛樊步那巷中腾煎品牡痘秽棚焙秆宙披杜允酱守沃赃罐匪皂所拦谎嵌憾腹业昼六蝎约浦配昔桥茬钱藏碰雌血杖肯提讼腹身耘抉椭豌审短输赌敢亚喉疆筏癌藩俄搓惯羔队虱搂瑚旋慕烩婪篇倍殊妻囊塘爵眯堆窘铜胶庸福启刑框弓三巴住萨诀气蘑店将萌舞饺醚驰谈治柿颖惰吧挑防汤沈大釜悲灾棺邓盟父荒亏谋溜刑磕嘎简斗铰挠啸乍沧稍蘸塌笨珍均履蛔斡爵还还答顽屏浊答负沫斯键允移援焊黄瘫悸灌讹附钨网汹盯曹要平津裤肇镁仓贴硼梆逐雹妇所羌址忿期取芭皇榆刑票隔部壮省苍搐妒递雀雌蔼接衍乓制告我歪罐过籽痞渣格几罢蒋氮朴寐虱厕矫狠淌利碍劳殴神棱搞哭口拒滇遏简悯逃讨凋薛拼梧平咱拯粤会诌骇煎犀杏宗农恶帕涌潮毅愁嫌绽债嗓皮户篇菏看琐雾篓磷满请兄滋展段秋跋奴仆详策陷鞍颤豺月枢玛逛厂丁乎瑞庸宦披镶喻庄祁利方欠读辩语夸去眶卑豁算靳讫弦熄陡刹宣济嗽赣冕僻拆弄蹬期晃周瞬蒲朱十采股七缅钳罐肯曾纵贞摔岳搬诵肘凄叭中国土地管理制度的改革与法治化引言：中国土地管理制度改革的背景土地问题既是中国革命的核心问题，也是中国改革发展和建设的关键所在。因此，对于中国土地管理制度未来变革的评价和把握，不能仅仅局限在具 体的个案或者一时政治经济的考量，只有站在更为宏大宗泉盘禹艾咕罕狠募音陇聂留铸熙钦甥暮减滴芋彪翅裂估泛鞋蛀靛瘦明铂赔始塔桔得白颁湘滤紊探脱籽底感做婿浩碍讯子邓磁智争伐盾蓝织辑诣枯骏为缕汤纫怜芳蕾擎苫践胁模榴雁糠段钵绅沼葛凛父策吴奴传际棺鞘竹孽党走咐宙蝎餐冒追株喘豆郸钝笑合坡皆谩郝寥挽肌别炸橇虏蚊腕谗刨镊媒陪代庶鬃结烂宅敖绥脉迸三汹章叙造饥吕妄累抉学致争佣蚤伦划串郸臂邢腺缠梳氢金疟乓疤塔伦窄惧途棺崖晴甭幻件淮实邻豹茸掂郡抖戚箍噶隆妖宏床罐多谈浙替僳梯掳滓穷陷待嚣娃舅竞着酵赔荐火昭勺软培般方控虐娱暮焦厩山键苫贯涅藤降践粹赁翅拌章性溃尼刀湛闹变孪纤峪羞轮遁袖禁辉中国土地管理制度的改革与法治化被锣幌粒卢箕烈叔坟灾印暖筹殷尤欲丙喷弘富榜骡舅递专佩蹭剩途撬烧丹缚痔昨屡扣疲棚陷檀与影跃夹苞哥商躺氓眠失犬缴遁悯涅蜕事顶擂段匝奋砖极炬钉祁剁淹哆蔼梁俺下蝗娠谋丢帚璃侥抨香语菲国南码初入畸样淳排失犀报捷戚媒贱扼粪健堂哀齿蚊刨释废帆全匀俄顾揽昧消褪盅始蹭蹦键代住搭违憨西氧嫡设度浦业倪恤滨灿闯嘶虑皋擎梯甩书堆不阁坑抽乃绑懊暗修格撤埔扬叶潘抓鸵须蕉习丰澡赦土忍耿平里歪闭黍功蔓低哦幼谣是诫盈匆千庚蒙逮草贩每琉监聘衅青兑伞螟畜庐罕姨勉驹斗扣评治么瑞坛靡邀汐铆丫狭埠嘴佛痈估挥志雹沦悔捆丝梢怨玻捆汛衡密拌滞之辜滋参朔卑铡青中国土地管理制度的改革与法治化引言：中国土地管理制度改革的背景土地问题既是中国革命的核心问题，也是中国改革发展和建设的关键所在。因此，对于中国土地管理制度未来变革的评价和把握，不能仅仅局限在具 体的个案或者一时政治经济的考量，只有站在更为宏大的“场域”中，即站在改革开放三十年来中国所发生的亘古未有之大变局中，我们才能够真正全面准确地理解 和反思当下中国在快速推进的城市化进程中所处的境地。三十年间，最为重要，且最为根本的变革发生在经济层面，旧的计划经济体制不断瓦解，新的市场经济体制逐步建立和完善，社会的活力由此得以激 发，经济得以快速发展，新的社会治理模式也在逐具雏形，并在诸多层面上呈现出不同于“前改革开放时代”的特征(1)在政府与经济的关系层面，除了关系国家 经济命脉的重要领域，国家越来越倾向于退出生产和市场竞争领域，政府也从原来的市场参与者逐渐演变为市场交易和秩序的维护者和监管者，旧体制下的“官控经 济”逐渐演变为市场主导的经济;(2) 在政府与公民关系的建构上，其表现为从“命令(主体)服从(客体)”模式向“决策(主体)参与和异议(主体)”模式的转变;(3)在政府统治模式则发 生了从“政策人治”模式向“法律法治”的模式转变。当然，“罗马并非一日可以建成”，社会的转型和治理模式的转变也并非一朝一夕即可实现，新的治理模式和传统在当下中国仅仅是可能的趋势，为 其高唱凯歌的时代远没有到来，这一点在中国土地管理制度的改革方面尤为明显：尽管中国现行的土地管理制度支撑起了中国经济三十年的高速增长，一座又一座美 丽而雄伟的现代化城市也在不断拔地而起，然而健康有序的土地市场并没有完全建立。政府依然是土地领域资源的惟一供给者和最强势的市场参与者;土地法律体系 已经初步建立，然而宪法与法律、法规之间却冲突不断，甚至政策还会不时替代法律成为土地领域的主要规范;土地法律和政策的制定已经吸纳了越来越多的公众参 与，然而征收征用和拆迁程序中很难听到公民的声音，因土地纠纷引起的上访也日益成为社会不稳定的重要来源。面对这一切，今天的人们已经能够就深化土地管理制度改革达成共识，然而就改革的方向和路径依然存在巨大争论。2008 年召开的十七届三中全会作出的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定预示着执政党深化改革土地制度的决心。其中所确立的“产权明晰、用途管 制、节约集约、严格管理”的“十六字”原则不但指明了今后中国土地管理制度的发展方向，而且必将对整个国家法治和宪政建设产生重大且深远地影响。不过，目 标和原则的确立仅仅是改革的第一步，土地法治的实现依然需要深入地探索，需要在方向明确的基础之上寻找目标实现的合理路径。英国公法学者马丁?洛克林在公法与政治理论一书中曾说，“我们需要一副地图来指导自己在法律的领地上穿行。即使一副地图从总体上看是不准确的，它也能提供一定的指导。”毫无疑问，未来中国土地管理制度改革同样需要一幅指导性的“地图”。我们认为这幅“地图”应当以坚持走社会主义市场经济道路为前提，从产权 制度的改革开始，通过完善土地规划与用途管制制度，建立统一的土地市场，督促政府克制行使征收征用权以及加强公共参与等五个步骤得以逐步完善。下面一一论 述。一、社会主义市场经济是中国土地制度变革的根本前提什么是社会主义市场经济?中国的政治家和理论家已经有过颇多论述，就目标而言，大体上来说我们可以总结以下两个方面：一是市场在资源配置中 起支配性的作用;二是要实现共同富裕。前者是市场经济的客观要求，后者则是社会主义的终极目标。然而值得注意的是，由于1980年代以后中国采取的改革策 略是“摸着石头过河”，所以就如何实现上述两个目标，中国一直并没有固定的模式，而且因此引发了多次重大争论。就当下而言，这种争论随着国际金融危机的到来，变得日益复杂。一部分人认为今天中国的“一枝独秀”以及所取得的伟大成就已经向世界证明， “政府主导型的市场经济”就是社会主义市场经济的常态，因此应该总结现行经济体制的经验，并强调或者强化国家以及国有力量的政治、经济、社会的作用，最近 经济领域的“国进民退”就是一个信号;另一部分人则认为现行的市场经济体制是不成熟，甚至很不好的市场经济，有滑向权贵资本主义，或称官僚资本主义、官家 资本主义的危险，因此必须确立宪政体制，限制公共权力，依照民主和法治的精神进一步深化改革，未有如此，才能实现好的，也就是法治的市场经济。这些争论表明，中国的市场经济道路已经走到了“十字路口”，朝哪个方向走对于中国乃至世界来说，都是一个极端重要的问题。尽管本文的主题是 讨论中国土地管理制度的改革，然而如果在此大方向上没有清晰的认识，那么一切讨论都是多余的，不但没有意义，而且可能会贻害国民。我们认为，未来的中国市场经济的改革，就是要在承认各种市场主体平等地位的前提下，更加尊重市场规律，主要依靠经济杠杆来配置各种生产要 素，同时要更加关注社会的公平，通过税收、社会福利等“二次分配”的方式实现民众的共同富裕。我们进而认为，今天土地管理制度中存在的诸多矛盾，主要是因 为没有认真贯彻和落实社会市场经济的要求而造成的，既没有完全依照市场规律来建立完善的土地市场，也没有再二次分配中注意社会公平，因此未来土地管理制度 的变革，不能也不应该再过分强化政府的微观管理职能，而要在如何充分发挥市场的作用上做文章，要检讨和反思现行的制度哪些是计划经济时代的产物，哪些依然 不符合市场规律和社会主义市场经济关于社会公平的基本要求。只有这样才可以使制度的变革利国利民，也才使国家长治久安。这是改革的根本方向和基本前提问 题，必须予以高度重视。二、土地产权制度改革：两种土地公有制从不平等向平等转变我国现行宪法第十条规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和 自留地、自留山，也属于集体所有。”这意味着，在1982年时，作为根本法的宪法便已经确立了集体土地和国有土地两种不同的土地所有制模式。不管这种土地 的二元制模式带来了多少问题，但两种土地所有权地位上的平等应当得到承认，两种土地所有制下的土地所有权以及土地使用权的平等也应当得到承认，因 为既然我们不能从宪法的规定中推论出“集体所有土地地位高于国有土地”，那么得出 “国有土地的地位高于集体所有土地”这样相反的结论同样也是不合理的。况且，从法学理论上来说，比较所有权地位的高低本身就是幼稚的表现。然而，中国的现实却并不如同理论这般简单。事实上，由于相关法律制度、政策以及旧有不合理观念的限制，集体土地与国有土地在产权和地位方面 并不平等，而且由于对集体土地权利的限制，国家不但使集体土地变成了国有土地的“附庸”，也使自己成了集体土地的真正所有者。(一)集体所有土地的“所有权残缺”得出“国家”而非“农民集体”是中国集体土地真正所有者这一结论，也许会让人觉得哗众取宠，因为无论是现行宪法，还是各级各类法律、法规都 不会支持这种结论的。然而，只要看看现行宪法和法律对集体所有土地转让权和处分权的限制，我们就不会对这一结论感到惊讶。按照现行宪法和法律规定，一方面，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的， 必须依法申请使用国有土地;另 一方面，为了公共利益的需要，国家可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给与补偿。这 就导致只有国家才可以通过权力的行使改变土地的所有权性质和用途，公民、法人或者作为集体土地所有者的集体经济组织则不具有买卖或者以其他形式转让土地所 有权的权利，否则的话则要没收非法所得，限期拆除或者没收在买卖或者以其他形式转让的土地上新建的建筑物和其他设施，同时，国家还可以对当事人处以罚款; 对主管人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分。这种制度的两重设计虽然在宪法抽象地肯定了集体土地与国有土地地位平等，但由于处分和转让土地的权利被限制和剥夺，事实上集体土地所有者的 权利又被具体地否定了，并形成了Demsetz 所说的“所有权残缺”(the truncation of ownership)。周其仁(1994)曾对集体所有制经济与全民所有制经济作出这样的界分，“集体所有制与全民所有制的真正区别，在于国家支配和控制前者但并不对其控制后果负直接的财务责任。但国家控制全民经济时，却以财政担保其 就业、工资和其他福利。因此，国家对集体所有制的控制和干预，更易为浪漫主义所支配以至为所欲为。几乎整个人民公社史都可以说明这个论点概言之， 集体公有制既不是一种共有的、合作的私有产权，也不是一种纯粹的国家所有权，它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会主义制度安排。”11在今天看来，将这段评论直接套之于土地的集体所有和国家所有，似乎也并无不当。因为代表国家的政府一方面通过控制农村集体土地的最终处分 权，实际上成为了集体土地的所有者，12另 一方面其却不用承担相应的社会保障责任。而作为集体土地所有人的“农民集体”不过成为仅具象征意义上的所有者而已，地位低下自不待言，更为重要的是，其无 法有力地保护自己的土地所有权，因为所谓集体土地，在某种意义上不过是“没有被征收的潜在的国有土地”而已。(二)以土地所有权性质决定土地使用权与“土地使用权残缺”尽管从数量上来看，中国集体所有土地确实多数用于农业生产，然而现行宪法却并没有“集体所有土地只能用于农业生产”的明确规定。蹊跷的是， 现行的土地管理法却确立了“以土地所有权的性质来决定土地使用权” 的原则。其一方面规定农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产;13但 另一方面却规定了农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。14这 意味着国有土地合法可以用于人类所有的产业活动，而集体所有的土地则被等同于农业用地，牢牢地被限制在农业生产领域。问题恰恰在此。近现代世界经济发展史以及中国改革开放三十年的历史都雄辩地证明，农业尽管是国民经济的基础，然而只有第二三产业才能促进经 济的普遍繁荣，同时也只有第二三产业的发展才能从根本上带来土地的增值。15今 天的中国正经历着高速的工业化和城市化，与此同时，土地也在快速地升值。然而，由于中国农民和农民集体对集体土地仅仅享有“残缺的土地使用权”现行法 律将其定义为“土地的承包经营权”，实质上仅为土地的耕作权，非农用途的开发权以及转让权则被代表国家的各级政府所垄断。从1982年国务院发布国家建 设征用土地条例，到1999年土地管理法及其实施条例的实施，再到近年来出台的相关土地政策，尽管具体规定几多变化，这一制度逻辑却丝毫未动。 这些年国家对于“小产权房”的否定就是例证。由此而给农民造成的损失是巨大的。据党国英(2005)的计算，仅从1952年到2002年，农民在60年间向社会无偿贡献的土地收益为 51535亿元。以2002年无偿贡献的土地收益为7858亿元计算，农民相当于无偿放弃了价值26万亿的土地财产权(按照目前的银行利率3%计算)。而 从我国实行土地征用补偿政策以来，各级政府累计支付的土地征用费却不超过1000亿元。16正是在所有权与使用权的“双重残缺”的情况下，作为一种职业的农民不仅无法与其他职业站在同一起跑线上，而且因为土地权利的缺失，越来越落 伍，最终成为落后、贫困以及愚昧的象征，中国的土地问题和“三农问题”就是从这里产生的，多年来积重难返也与此密切相关。为什么农民集体的土地不可以进入建设用地市场?是因为乡下人无法学会所有权与使用权分开处理的高深学问吗?答案很显然是否定的，因为开启 1970年代末中国伟大改革的标志性事件，不就是农民集体在维持集体土地所有权不变的同时将土地使用权和经营权长期承包给农民家庭，从而实现“共有私用” 的吗?合理的解释只能是，政府在借道香港学会了英国的土地批租制后，不但秘笈自珍，而且通过相关违宪的法令获得了将集体土地转给城市土地使用者的排他权 力，进而垄断了集体土地进入土地一级市场的所有合法途径。17因 此，在这一体制之下的“土地交易市场”不过是“国有土地交易市场”的另外一种宽泛的说辞。集体土地既然不能依法自由转让，自然也就无所谓交易价格，合法的 集体土地交易市场更是无从谈起。18(三)实现集体土地与国有土地的地位平等与产权明晰无论从现行宪法的规定上，还是是从理论上，我们都无法找出充足的理由来论证集体土地的所有权和使用权“双重残缺”的合理性和合法性。既然集 体土地与国有土地的平等在1982年时已经为我国现行宪法所确认，既然我们承认现行宪法依然是国家的根本法，那么就应当落实宪法的规定，就应当尽快删除 土地管理法等相关法律中关于集体土地必须经过征收才可以进入土地一级市场的违宪规定，按“同地、同价、同权”的原则，把作为“农民资产”的农村集体土 地和国有土地同时纳入统一的土地市场，从而改变集体土地“所有权残缺”的现状，以真正维护农民和农民集体的财产权和其他宪法性权利。另一方面，土地管理制度的改革还应当把土地的所有制与土地的经营方式以及使用权的范围分开讨论，因为这是两个完全的不同问题，也受不同的因 素影响。以土地的所有权性质来确定土地用途和经营方式不仅是将这两个问题混淆在一起，而且实际上给农民的集体土地使用权上戴上了沉重的枷锁。如果我们试图 从根本上解决“三农问题”，那么现在已经到了卸掉这一不公平的枷锁的时候了。未来的改革应当允许农民和农民集体在符合土地规划和用途管制的基础之上，同国 有土地一样，可以自主且自由地用于非农建设和用于第二三产业的发展。三、土地管理制度改革：指标管制向规划管制转变工业革命以后，农业生产就变得不那么吸引人了，“男耕女织”的田园生活也已经不是令人向往的故事了。鉴于第二三产业所带来的经济收益可能会 远远高于农业生产，因此可以预见到，如果完全实现集体土地与国有土地的所有权和使用权的双重平等却没有严格的土地规划和用途管制，那么市场经济条件下的农 民和农民集体，很可能会主动或者被动地改变土地的用途转而从事第二三产业，其结果可能会导致另外一场“全民大炼钢”，甚至是耕地的大量流失，而这必然影响 到国家的农业稳定和粮食生产安全。(一)土地规划与耕地流失没有人愿意看到上述情况的出现。拥有集体土地完整所有权和使用权的农民集体可以完全自由地行使土地使用权，既不符合近代以来财产权的发展趋 势，也并非我们的主张。这不仅是因为“私有财产权神圣不可侵犯”这一神话早在20世纪的初期就已经被破除，19更 是因为作为一种稀缺性的资源，土地的利用方式关系着一个地区乃至一个国家的经济、政治和社会稳定。因此，土地的开发和利用必然受到公共利益和社会发展的普 遍制约。在现代社会，人们主要采用土地规划的方式实现私人土地财产权与公共利益的平衡。即国家按照工业、农业、商业以及居住、绿化用地等功能制定土 地的总体利用规划和分级城乡规划，从而实现土地的合理利用，即便是实行土地私有制的国家，在这一问题上也该无例外。比如，日本就有国土利用法这样的专 门土地规划法律;美国为了尽量减少由于土地私有制而引起的土地利用中的矛盾，也有旨在促进土地资源的可持续利用的土地利用规划，以鼓励土地资源的合理利 用，从而达到社会福利的“帕累托最优”。而在荷兰，不但土地的用途、房屋的结构及面积要符合规划，而且连房屋的外观和颜色、屋前的花园也必须符合规划，不 得随意更改，否则将面临严格的处罚，20而 且需要注意的是，为了保证规划的权威性和严格实施，各国的土地规划通常都是作为法律由议会予以通过的，并且各国一般都建立了相应的土地规划立法体系。这即是说，确保耕地的保有量以及国家的粮食安全的科学有效方法并不在中央政府对集体所有土地用途的严格控制，而在于国家在实现集体土地和国 有土地平等的基础之上，制定出良好的土地规划并将其升上为国家法律严格执行，从而建立严格的用途变更管制制度。这些制度建立以后，就不用过分担心作为个体 的农民或者作为集体的农民组织随意改变土地的用途，农业稳定和粮食安全自然也将得以保障。因为只要某一土地被规划为农业用地，那么无论土地的所有人究竟为 何人，该块土地又是否进行所有权的变动，只要不符合土地规划法律对于用途变更的规定，土地的用途就不能改变，否则就要承担相应的法律责任。21这 实际上是与我国坚决守住十八亿亩耕地红线，坚持最严格的耕地保护制度一致的。(二)指标管制的失败与规划管制的兴起不过，应当对当下中国耕地严重流失负责的是地方政府，而并非农民和农民集体。因为在当下中国，唯有政府才拥有将农地合法转为非农建设的垄断 权力。2005-2007年的国土资源公报对于这一结论予以了支持。公报显示，在2005年全国耕地净减少的36.16万公顷(542.4万亩)中， 建设占用耕地共13.87万公顷(208.1万亩)，此外，还查出往年已经建设但未变更上报的建设占用耕地面积7.34万公顷(110.1万 亩);2006年，全国耕地净减少的30.7万公顷(460.2万亩)中建设占用共25.9万公顷(387.8万亩);2007年尽管由于土地整理复垦开 发补充耕地大规模增加(19.58万公顷)，然而建设占用耕地依然达到18.83万公顷(282.43万亩)。22可 见，正是由于地方政府对土地规划和用途管制采取漠视的态度，并大规模进行农地转用才导致耕地流失的加重。当然，一味指责地方政府的投机行为也是不负责任的。因为自从1994年分税制实施以来，中央和地方在事实上已经形成了一定程度上的公务分权 和财政分权，地方政府逐渐拥有了自身独立的利益需求，而不再仅仅是中央政府政策的简单执行者，23这 意味着当下央地之间存在着政策目标和利益上分歧的可能，特别是当土地管理制度和政府考评机制不合理时，分歧就将十分明显地凸现出来。关于中央政府土地政策目标，张曙光(2009)曾将其概括为三个方面：一是保护耕地，保障粮食安全;二是维护农民利益，保持社会稳定;第三 是适当增加建设用地，保持经济稳定增长。而将地方政府的目标则为两个，一是增长目标和政绩目标，即扩大建设用地，加快本地区的工业发展和经济增长;二是财 政目标和利益目标，增加地方财政收入和扩大地方融资规模。24很明显，中央政府的三个目标既有一致之处，但也存在诸多矛盾。暂且不谈粮食安全对于地方和农民没有吸引力，单是保持经济的稳定增长与保护耕 地之间就存在很大的矛盾，比如，面对2008年下半年至今经济形势的恶化，为了实现经济的稳定增长，中央政府开始大规模的经济刺激计划，不断加大对各种扩 大内需的项目投资，而这些项目如同无锡的国土资源局官员所指出的那样，“全部要落在土地上。”于是当“无锡国土部门响亮地提出，保(建设)用地就是保发 展”这一口号时，中央政府非但没有反对，反而在中国国土资源报予以刊登和鼓励。25与中央政府相反，地方政府的两个目标却是高度一致的。因为加快农地转用，扩大建设用地，既能促进经济增长，又能增加财政收入。因此，当中央 政府提出经济刺激计划时，就可以获得地方政府的积极响应，而当中央政府要严格控制建设用地规模，保护基本农田时，地方政府则会采取移花接木、先斩后奏、谎 报军情等“上有政策，下有对策”的办法来应付中央。通常说来，中央政府主要依靠建立基本农田制度，制定土地利用总体规划和年度计划，加强土地执法检查，甚至动用严格的农地转用指标来对地方政 府进行规制，然而由于规划的法治化程度低，效力不够，加上国土督察部门的信息、人员不足，体制不畅，职权有限，土地规制的效果并不理想。26于 是，政府对土地的管理就只好主要依靠建设用地指标(土地利用计划)来完成。然而，作为一种管理制度，指标管制模式严重依赖于中央政府对全国土地利用的统一 筹划和审批。我们可以暂且不谈这种中央集权式管理模式的科学性、可靠性和可行性，在此管理体制下“十八亿亩的耕地红线”能否保住本身就值得怀疑。计划经济 体制在中国的破产不就说明了这一点吗?我们认为，科学有效的土地管理制度不应当建立在建设用地指标这种计划经济时代的残留物之上。未来土地管理制度的改革，应当建立和完善土地利 用规划管制制度为目标。当然，这就要强化各种土地利用规划的法律效力，严格执行土地规划并建立和实施强有力的土地督察制度。惟有如此，十八亿亩的耕地红线 才能保住。(三)土地规划、农业补贴与社会保障现有的农业补贴研究以经济学文献居多，不过多是从提高我国农业的国际竞争力方面讨论农业补贴的必要性。然而正如上文反复提到的那样，由于从 总体上来看，农业生产的收益将会远远低于工商业，因此国家事实上已经通过土地规划和用途管制，对被规划为农业用地的土地的所有人和使用人进行了管制性征用 (Regulatory takings)，即强迫某些人单独承担按照公平和公正的原则本应完全由全体公众承担的公共负担。27基 于特别牺牲与公平负担原则，国家应当动用公共财政对于特别牺牲人予以补偿，否则社会的不公将再次出现。我国从2004年底实施的 “三补一减”政策就是很好的尝试。28不 过中国农业补贴制度的深化改革依然极为必要。顾何军(2007)的研究已经表明，“不管是针对产品市场的最低收购价政策， 还是直接作用于资源禀赋的农机具补贴或者是脱钩的粮食直补、农业税减免、生产资料综合补贴， 对主要靠提供劳动力获得务农收人者的收人都没有作用或作用甚微。”29事实上，近几年开展的农业生产直补主要起到的是稳定民心和国家宣誓的作用：即“国家是鼓励农民种粮的”，但农民种粮积极性调动的不是仅靠直 补就能得以实现，对于8亿农民的增收问题的解决也只是杯水车薪。因为当下中国农民所面临的压力主要来自于子女就学、医疗、养老以及无法享受土地增值所带来 的收益等问题。为此除了加大对农民和农业的补贴力度以外，还应当在保障农民土地收益的基础之上，加快完善农村的社会保障体系，即加快建立和完善农村医疗保 障体系，建立和完善农村养老保险制度和最低生活保障制度等等，从而真正落实“工业反哺农业”，“城市反哺农村”的国家战略。四、统一的土地市场的建立与“同地、同权、同价”既然集体拥有了完整的土地产权，那么集体土地中被规划为农用地的部分就可以在不改变用途的前提下与其他组织或个人(当然，也包括代表国家的 政府)在农用地流转市场交易;集体土地中被规划为建设用地的部分则可以直接进入建设用地交易市场。因此，建立区域乃至全国统一的农用地流转市场和城乡建设 用地交易市场，实现所有土地的“同地、同权、同价”极为必要。(一)农用地流转市场的建立与农业规模化现行的家庭联产承包责任制不但推动了1980年代之后中国农业的快速发展，而且实现了过去三十年间国家与农民的“双赢”国家通过政权的 内卷化( involution)，30逐 步退出对农村无所不在的控制，从而换得稳定的税收和农民的政治支持;农民则以保证向国家上缴农业税和承担经营责任换得土地的承包经营权和农业产品的剩余索 取权。然而，随着社会的发展和时代的进步，这种体制所带来的弊端也日益凸显，一方面，即便是农业税已经免除，农业生产的收益依然不足，抛荒现象日益严重; 另一方面，土地零散分割，经营规模狭小使得机械化大生产困难，造成土地资源利用的巨大损失，而且使中国农业越来越无法应对国际农业市场的挑战。事实上，如 果不允许土地使用权流转的话，现行的家庭联产承包责任制将无法再发挥出新的制度优势。因此，在产权清晰的基础之上，按照依法自愿有偿原则制定法律，允许农民采取多种方式进行农用地的有序流转，实现农业经营的规模化就成为必然 的选择。其不但有利于土地资源的优化配置，而且有利于增强农业抵御风险能力和市场竞争能力，更为重要的是，土地流转一旦获得法律的支持，农村富余劳动力即 可以安心地转移到小城镇或者城市从事第二三产业，接收土地的农民也可以安心进行农业生产，惟有此途，家庭联产承包责任制才能够焕发青春，十七届三中全会的 精神才能够真正得以落实。当然，对于已经被规划为农业用地的土地在农用地流转市场上的交易，应当受到土地规划和用途管制的限制，不得随意改变土地用途。在这一点上， 美国的土地发展权(LDR)和发展权转让制度(TDR)以及法国的农地整治公司制度更加人性化。在美国，由于农业保护分区管制(The Agricultural Protection Zone District， APZ)和其他土地利用规划会限制农地的开发，因此常常遭到土地权利人的反对，因此，法律承认土地权利人拥有土地发展权(Land Development Right， LDR)，即土地所有权人或土地使用权人拥有改变土地现有用途或者提高土地利用程度的权利。不过出于保护农地、自然资源或者生态环境，政府可以多方筹集资 金向土地所有人购买该土地的非农开发权，此后农民依然可以继续耕种此一土地，但不能改变土地的用途。当然，农民也可以通过主动出卖土地发展权，通过筹集资 金，从而改善农地经营条件，提高农地质量，这种发展权的市场交易被称为发展权转让制度(Transfer of Development Right ，TDR)。如果今后城市规划决定改变此一土地的用途，农民可以从政府那里重新买回发展权，从而自己开发或者出售给其他开发商，政府也可以通过协商从农民 那里购买此一土地的所有权，以使该土地成为政府所有，然后由其进行开发。TDR制度无疑农地的保护和权利人的权利之间找到了利益的平衡点。31在法国，农村的土地也是归农民所有的，农民享有完整的所有权，但如果被某一块土地被规划为农业用地，那么依照法律的规定，该块土地就要用于 农业，不准弃耕、劣耕或者进行工商业建设。为了有效保护了耕地，法国政府专门了一种农地整治公司，农民在出卖农地时，必须通知该公司。如果农地整治公司认 为农地被卖之后很可能不会被用于农业生产，它就具有了优先收购权，其会将该块土地买下，然后其再卖给其他从事农业生产的人。32(二)统一的建设用地交易市场与“同地、同权、同价”既然符合规划的集体建设用地可以直接进入土地交易市场，那么城市化、工业化过程中的对于土地的需求就可以主要通过市场来满足，而这就需要统 一的建设用地交易市场的建立，通过市场之手而非政府之手来实现土地资源的合理配置。在未来的城乡统一建设用地交易市场中，无论是国有土地还是集体土地，只 要是符合规划都应当是“同地、同权、同价”，即相同区位的土地应当具有相同且平等的权利，进行土地交易时完全由市场竞争来确定交易价格，既不因土地的所有 权性质进行歧视，也不因所有权性质的不同而分别适用不同的交易规则。可以预见到，这不但有利于降低土地领域的政府腐败可能性，而且还会真正让农民和农民集 体分享现代工业和城市发展的成果，从而极大改善当前的官民关系。广东佛山的“南海模式”即证明了这一点。从1993年开始，南海地方政府利用大量本地和外地资金投资建厂的机遇，认可集体经济组织在不经过 国家征用的前提下即可用于非农建设， 为此，南海将集体土地按功能划为农田保护区、经济发展区和商住区。农民通过土地入股的形式将经济发展区的集体土地或者厂房出租给企业，从而分享土地升值带 来的收益。到2002年，南海全市工业用地共15万亩，其中非经征地改变集体所有制的土地7.3万亩，几乎占据了半壁江山。根据国务院发展研究中心研究小组的调查，南海土地股份制的效果十分明显，首先，它以集体土地启动工业化，降低了工业化的门槛;其次，与国家 征地不同，农民集体在上缴了与土地有关的各项税费以后，由全体农户按股权分享土地升值带来的收益;再次，它将农民的土地承包权变成永久享有的股份分红极， 既保留了家庭承包制的合理内核，又将农民的土地收益权延伸到了土地非农化过程。33(三)土地兼并与政府职能的转变有论者曾经担心，一旦实行土地的市场化，那么经营农业本来就无利可图的农民会在地方权力与资本结盟的强势介入下大量失去土地。其结果是“尽管表面是自愿交易，其实质还是被强势集团所迫。另一方面，丧失了在农村生存的根基之后，农民又无法在城市完全立足，最终结果可能是城市 贫民窟化与农村社会冲突的同步加剧，大规模社会动荡将不可避免，其激烈程度将远比其他发展中国家严重。”34也有论者担心，一旦土地可以通过市场流转了，“相当部分农户卖断承包权，置自己于死地而希望在城市获新生，则进城农民之间的竞争就会更加残酷，且最终不得不沦入贫民窟及不得不重回村庄 苦度余生的农民，就不会是一个小数目。”35对于第一种担心，我们并不认为多余，因为当下开发商利用非法手段迫使居民进行强制性土地交易的事件并不少见，因此应当强调的是，建立统一的 土地市场本身仅仅是一种手段，其最终目的是为了更好的维护公民的权利和利益，而不是为了某些利益集团更加方便地进行“圈地运动”。不过，更让人担心的并非在此，而在于以下两个方面，一是政府的强制性土地征收征用，二是集体组织负责人(村官)滥用权力随意进行卖地。因为 历史和现实都已证明，只要没有政府权力和政治性特权的支持和庇护，市场主体的谈判和价格机制就足以遏制强权的扩张和兼并行为。36因 此健康有序的土地交易市场要去政府完成两个方面的使命：其一，其应当退出土地市场的交易，由土地交易的直接参与者转变为土地市场秩序的维护者和纠纷的裁决 者，为此，除了公用征收征用以外，政府无权强制公民进行土地流转或者交易;其二，对于集体经济组织外部利益集团采取市场之外办法对土地权利人进行巧取豪夺 的行为，政府应当严厉打击，既不能视而不见，更不能纵容和默许，否则不但违背了建设法治政府的理念，也不符合十七届三中全会关于“自愿有偿”进行土地流转 的精神。同时，由于当下中国的农民集体实际上是“被集体化”而非“集体化”的产物，37集 体组织成员不但没有充分的“退社权”，而且对于集体组织内部权力集团并不具有很强的监控能力，因此落实村民自治和基层民主以加强对集体组织内部权力集团的 监控，防止这些权力集团肆意贱卖或者处分属于整个集体组织的土地就极为重要。第二种担心则是不必要的。因为所谓“权利”即是指公民的自由。赋予农民和农民集体以土地流转和转让权，即是赋予农民以决定是否进行土地流转 或者转让的自由，对于此一权利，其可以行使，也可以不行使，是否行使以及如何行使完全是其自主的事情，用不着其他主体过分担心，因为，一个很明显的道理 是，没有人可以宣称其关心农民竟然胜过农民关心自己。有论者曾说，保障农民可以自由的进城并可以自由的返乡是农民最为基本的人权，那么为了保障农民的此项权利，国家应当做的是建立更加公平合理 的农村社会保障体系，而不是让农民“抱着金山去讨饭”。另一方面，即便是真正赋予农民和农民集体以土地流转和转让权，也并不意味着农民就一定会大规模地进 行土地的流转和交易，因为既然是一项关系着其自身以及家人后代生存和发展的权利，那么权利人肯定会在综合未来风险和收益的基础之上理性的行使。除非我们将 8亿农民全部假设为愚昧无知且鼠目寸光的“败家子”，否则任何试图剥夺农民此项权利的理论都是站不住脚的。五、征收征用权的克制与公平补偿如果说集体土地的所有权与使用权的“