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以高息借款形式变相受贿行为研究

◎罗琳 吴玉莲
随着社会的发展，商业贿赂中犯罪主体受贿的手段不断翻新，呈现出更加智能化和隐蔽化的特点。实践中，有很多披着民间借贷外衣的受贿犯罪，需要我们准确加以界定。如国家工作人员以及公司、企业或其他单位的工作人员以借款给他人使用，同时收取高额利息的合法形式，去掩盖其收受贿赂的犯罪本质，使民间借贷行为与犯罪行为交织，给受贿犯罪案件的侦破和处理带来困扰。
一、“高息借款”行为概述
（一）行为特征
国家工作人员以“高息借款”形式变相受贿行为一般具备以下显著特征：
1、符合民间借贷的外在形式。
2、借贷关系与国家工作人员的职务行为相关联。“高息借款”行为，出借方是国家工作人员，并具有一定的公权力，而借款方对这种公权力有依赖，这是区别于普通借贷行为的本质特征。该特征决定了此类借贷行为是否应该适用刑事法律来认定和处理。
3、借贷行为中的回报率极高。在此类借贷行为中，双方约定的利息均高于银行同期贷款利息，也高于当地同期同类企业拆借资金的利息，且超出的幅度比较大。如原苏州市某区地方税务局第一税务分局的局长马某受贿案，马某与当地房地产公司法定代表人平某协商后，双方约定平某向马某借款180万元，并按照年利率20%、30%向马某支付利息款，达到给马某送钱的目的。两年内平某共支付利息款90万元，而同期银行贷款年利率为6.75%。除了明确约定利息，很多变相受贿行为中无利息约定，但回报率极高。如某[来自Www.lW]市建设局局长张某，2004年借款100万元给当地某路桥建设公司董事长徐某，2005年徐某给张某利息40万元。2005年张某又借200万元给徐某，徐某连续4年共计给张某利息370万元。
4、收受贿赂的方式具有较强的隐蔽性。其主要受贿行为采取民间借贷收取高息的方式，以掩人耳目，隐蔽性很强。
（二）危害性分析
1、收受的犯罪金额巨大。此类行为往往高发于房产、建筑等高收益行业，大多直接通过银行汇款形式进行资金往来。
2、对国家和社会利益的损害更大。此类行为中，开发商、承包商等人通过与掌管国家资源配置权、项目审批权、行政处罚权等诸多权力的政府官[来自Www.L]员进行权钱交易，严重破坏国家经济秩序和社会利益。
3、案件侦破和查处难度更大。因披着合法借贷的外衣，所以形式上并无违法之处，相关的书证、证人证言等往往是作为证明犯罪嫌疑人无罪的证据而存在，而借贷双方之前已就行为形成攻守同盟，口供上也难以突破，增加了案件侦破和查处的难度。
4、行为性质具有模糊性，易造成较大分歧。一方面表现为受贿犯罪，因为国家工作人员收取的高息明显不符合正常的经济原理，是依赖于职务行为才获得，行为完全符合受贿罪的犯罪构成要件。而另一方面又表现为合法的民事行为，因为双方自愿平等，有合同约定证实，并不违反法律的禁止性规定，使得行为性质在合法与犯罪之间有模糊性。
5、与其他变相受贿行为相比，司法认定显得更为困难。针对受贿犯罪呈现多样化的趋势，2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称两高《意见》）。但对这种“高息借款”的变相受贿行为没有涉及，在我国关于受贿罪的司法解释中均无相关规定。司法实践中，认定此类行为时显得于法无据，易给腐败分子以可乘之机。
二、“高息借款”行为在司法实践中的认定难点
（一）是否能作为受贿犯罪处理
司法实践中，因缺少法条依托和相关司法解释，对此类行为的认定存在分歧。
一种观点认为，此类行为不构成犯罪。其理由是：国家工作人员也有实施民间借贷行为的权利，民间借贷属于民事行为，受到民法和合同法的约束和保护。根据《合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借贷合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。同时根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。”可见，民间借贷的本金受到保护，不超过银行同类贷款利率4倍的利息同样受到法律保护，只是超出部分不受法律保护。但是，法律并没有禁止当事人自愿给付高额利息。
另一种观点认为，此类行为是以民间借贷的合法形式掩盖受贿犯罪的本质，应当认定为受贿罪。
笔者同意这种观点，理由如下：
一是借贷行为完全符合受贿罪的犯罪构成要件。行为的表象呈现出的确实是民间借贷，但此类行为的共同点和关键点是，借贷行为与国家工作人员的职务行为密不可分。在当事人双方的借贷关系之外，还存在借钱方对出借方职务行为的依赖关系。出借方往往利用自己的职务便利为借钱方谋取利益，借钱方以高息为名行受贿之实，权钱交易在双方当事人之间心照不宣的进行，既损害了国家和社会利益，又侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，也符合受贿罪客观方面“利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为”的规定。
二是此类行为的社会危害性及特征已超出民间借贷行为的范畴。这种借贷已脱离了正常民间借贷的前提和目的，往往具有借钱方借钱的非必要性、支付高息的非自愿性、形式平等而实质不平等的特点。借贷的前提不是借款方需要资金周转或急用，而是以高息形式给予出借方贿赂，以掩盖犯罪本质，逃避法律追究。这种高额的利息支出，违背了一般借款方“借钱生钱”的生意原则，不符合常情和常理，因此，不能简单以民事法律来调整，而应由刑事法律来定性。
（二）受贿的具体数额应如何认定
在认定国家工作人员“高息借款”的行为构成了受贿罪的前提下，如何来认定具体的受贿数额，也存在分歧意见。
一种观点认为，应扣除国家法律保护的利息或投资所得。理由是：根据两高《意见》第四条的规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形的，以‘收益’额计算，后一情形的，以‘收益’额与出资应得收益额的差额计算。”此类“高息借款”行为便属于后一情形，因此应计算差额。但具体计算方式又有以下意见：
一是应扣除银行同期贷款利息后认定受贿数额。二是应扣除一般投资人同期获得利润后认定受贿数额。三是应扣除国家法律保护的最高额度的利息，即银行同期贷款利率的4倍后认定受贿数额。
另一种观点认为，不应作任何扣除，应全额认定受贿数额。笔者同意这种意见，理由如下：
一是两高《意见》第四条中的“差额计算法”值得商榷。采取“收益额”与“出资应得收益额”的差额计算方式，使该规定自相矛盾。一方面，《意见》明确了国家工作人员出资后获取的收益，明显高于应得收益的行为，是受贿行为。既然是受贿，则行为本质不是委托理财，理财只是掩盖犯罪的手段，所有的收益都是基于受贿所得，应当全额认定为受贿数额。另一方面，《意见》认定受贿数额时又扣除了“出资应得收益额”，意味着认可了委托理财的真实性，并保护了合法投资产生的收益。笔者认为，界定此类行为的性质到底是受贿还是委托理财，不应模棱两可。既然认定是受贿，根据主客观相一致的原则，也就是认定行为人主观上就是收受贿赂的故意，投资只是幌子。既然不是真实投资，而是要受法律制裁的行为，又如何能保护这种“投资”所得呢？此外，差额计算方式操作性不强，司法实践中，对“出资应得收益”的标准不好把握。因此，“差额计算法”值得商榷，有待进一步修正。
同理，“高息借款”的受贿行为中，若判决扣除利息，会让判决不可避免的存在矛盾。因为，扣除利息意味着双方的借贷合同和利率约定都合法，属于我国《民法通则》和《合同法》调整的范围，银行同期贷款利息也好，同期贷款利息的4倍也好，都可以受到法律保护。但判决又认定其行为是犯罪行为，本质不是借贷，而是行贿与受贿，矛盾不言而喻。笔者认为，对于犯罪数额，在认定行为已构成犯罪的前提下，就应将全部利益认定为犯罪数额，否定其借贷行为的合法性。
二是采取扣除制，会带来认定上的诸多弊端。
1、可能造成对同一行为处理上的矛盾。如前面提到的原苏州市某区地方税务局第一税务分局的局长马某受贿案，若按照扣除银行同期利率4倍的计算方式，因银行同期贷款年利率是6.75%，马某与平某第一年20%利率约定完全合法，第二年30%的利率也仅高出3%，折算数额54万元。而两年合计的利率50%还低于了两年银行同期贷款利率的4倍-54%，这显然会造成处理上的矛盾及困难。
2、各地采取的扣除比率不一致，损害司法权威。
3、有罪行为可能被规避为无罪。若判决采取扣除4倍利息的方式认定受贿数额，那么如果借贷双方约定采取“利滚利”的方式计息的话，很多受贿行为都可以被规避为无罪。
三是法院判决采取扣除制，会导致腐败成风。扣除4倍银行同期贷款利息的判决，会形成错误的行为导向，会导致腐败蔚然成风。若不管借贷行为中是否有职务行为交织，4倍以内的银行贷款利息均属合法，那么所有的受贿行为完全可以采取向银行贷款，然后借给他人，大肆“赚取”3倍以内的银行同期贷款利息的形式来规避法律，这样的后果是不堪设想的，这也说明扣除制存在着明显弊端。
（三）借贷的本金是否应没收
对于此类受贿行为中的借贷本金，能否予以没收，存在分歧：
一种观点认为，司法机关在没收供犯罪所使用的本人财物时，没收的结果应与犯罪情节的可责程度相当。“高息借款”的受贿行为中，利息作为受贿数额予以认定后，法院判决都会将利息作为违法所得予以追缴。而本金相对于利息，金额更大，且本金多系家庭共有财产，若一律没收的话，可能导致处罚过重，也会损害家庭共有人的利益。实践中，对此类本金一般未予以没收。
另一种观点认为，我国《刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”，借贷本金即为“供犯罪所用的本人财物”，依法应当没收。另参照1998年施行的最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以没收，上缴国库”的规定，对本金也应依法没收。笔者倾向于第二种观点。
三、处理此类案件应注意的问题
对国家工作人员“高息借款”变相受贿的行为应认定为犯罪，但在具体个案中，应注意审查和把握以下几个关键点：
1、国家工作人员是否有利用职务上的便利，为借款方谋取利益的行为。
2、借贷的必要性和借贷手续。
3、给付高息的主观意图。
4、支付高息是否符合经济原理和常情。
5、有无给国家和社会利益造成损害。
6、关于非国家工作人员“高息借款”行为的认定。实践中，公司、企业或其他单位的非国家工作人员，利用自己的职务便利借款给他人，为他人谋取利益并收取高息的行为同样存在，此类行为应构成非国家工作人员受贿罪，分析原理同上，在此不再赘述。
（作者单位：罗琳，华中科技大学法学院；吴玉莲，湖北省人民检察院汉江分院）

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