第三方理财业务的法律监管风险问题研究.docx

第三方理财业务的法律监管风险问题研究 周淼摘要：本文首先对我国第三方理财业务的监管法律的现状进行介绍，其次，逐步分解第三方理财业务的监管法律的各个方面得出第三方理财业务的监管法律的困境所在；最后，通过对第三方理财业务的监管法律现状和问题提出优化第三方理财业务的监管法律的对策。关键词：商业银行；理财业务；监管法律一、研究背景随着高净值客户的增加，我国正进入财富管理时代，第三方理财业务在银行利润中的占比越来越大，银行对GDP贡献方面更发挥着无可替代的作用。第三方理财业务的监管法律健全与否将直接影响我国第三方理财业务的健康稳健程度。因为电第三方理财业务的监管法律的健全与否将直接影响商业银行的系统风险和非系统风险，进而影响商业银行的经营稳健性，所以，研究第三方理财业务的监管法律问题有着无可替代的意义。二、理论基础（一）第三方理财业务的概念专业的全球理财师认证机构明确了理财业务的含义，理财业务是指商业银行作为金融交易的主体，通过收集并利用客户的资源，了解客户资金方面的问题，从而帮助客户解决问题，制定适合客户需要的理财服务。我国银监会在2005年发布了关于理财业务的一些暂行办法，其中将理财业务定性为商业银行众多业务中一种专门为客户分析财务方面的资料、合理规划客户的财务收支状况、推荐合适的咨询师、对客户的资产进行管理等内容提供一系列的服务。（二）第三方理财业务监管的理论基础1、金融抑制理论在市场经济的作用下，可以从市场机制的角度阐发和叙述对理财业务的监督和管理。当市场机制的作用得到充分发挥时，任何一个经济主体都会以有效性和最大收益作为自己采取措施的目标。同时，价格作为市场中一种主要的标志也可以起到优化资源配置的作用。以这方面切入，理财业务的监管理论可以以市场的失灵作为其基础。2、一般福利理论在美国的经济危机中，学者们钻研出了“社会福利理论”，该理论也叫做“普通福利理论”。从该理论中我们了解到，社会中没有绝对的市场，政府鉴于社会利益这一问题便需要采取措施对其进行妨碍和干预。在该理论中，最引人注意的是垄断、外界因素、信息不充分这三者。在业务交易中，银行作为主体方，始终处于一种优势地位，在交易中占据着主导地位。因而，在进行业务方面的办理时，往往会呈现出银行和客户之间信息不对称、不顺畅的情况。所以，为了切实维护客户的利益，政府需要在法律规定方面对银行的金融理财活动的监管进行完善。三、我国第三方理财业务监管法律存在的问题分析（一）业务准入监管方面存在的问题1、理财业务的法律性质不明确目前，我国对第三方理财业务相关的法律性质界定还不是很准确，有些时候并没有把握商业银行开展理财业务的法律层面的本质。我国现行的第三方理财业务管理暂行办法中，把理财业务归结为法律层面的委托代理关系。在此后的银监会相关解释中，进一步支持了这种法律方面性质的界定。但是，如果我们仔细研读上述暂行办法，会发现其第九条关于理财业务的内容，其实更加强调的是理财业务应当通过商业银行这个桥梁委托给相关第三方进行理财。严格来说，商业银行在这中间只是起着理财业务融资平台的作用，理财并不有商业银行具体负责。因此从本质上看，这并不符合真正法律意义上的委托代理关系。理财中相关受托资产其实并不像商业银行自有资产那样可以自由制定理财计划，因此，此时的理财信托产品是相对于银行自有资产的独立存在的信托资产。2、第三方理财业务市场准入标准不明确银行传统业务与创新业务来看，商业银行开展理财业务所需标准与银行储蓄等传统业务并不完全一致，即目前银行设立的标准与其开展理财业务所需标准并不一致。第三方理财业务并不与银行传统借贷业务趋同，它是金融创新下的产物，具有自身的独特性，特别是在法律关系等方面。根据第三方理财业务管理暂行办法规定，商业银行若想开展理财业务便应当建立起相应的风险管理体系和内部控制制度，并实行严格的授权管理制度。该规定显得非常的概括化，缺乏执行标准。虽然 2012 年 1 月 1 日开始实施的商业银行理财产品销售管理办法中对授权控制的范围进行了明确，但这相对于普遍偏原则性的规定来说却显得远远不够。（二）业务过程监管方面存在的问题1、监管标准不统一上面已经谈到我国目前金融监管模式是典型的多元化监管模式，在这种管理模式下，虽然一定程度上细分了金融监管的领域，但是也出现不同监管模式下监管标准不一的问题。在这种监管体制下，银证保等监管机构实际上只是对整个金融领域的成员总体运营状况进行宏观角度的监管，并不会直接触及某种具体的金融业务和理财产品的监管。同时我国开展理财业务的金融机构众多，对待商业银行适合的理财业务的监管，不一定适合其他金融机构类似业务的监管工作。从法律层面看，这其实给银证保等监管机构带来了很大监管方面的自由裁量权。我国法律对此并没有更加细致的法律条文的规定，这就造成我国目前对商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的监管多头并举的现状。对待同一家金融机构的监管，出现标准不一造成的冲突问题。2、法律法规效力过低且不够具体随着我国金融监管体系的不断完善，对现有金融机构理财业务的监管发挥着巨大的作用。以银监会为例，制定出台了第三方理财业务管理暂行办法、第三方理财业务风险管理指引以及 2012 年才开始实施的商业银行理财产品销售管理办法等先关规章制度，给商业银行开展理财业务提供制度层面的保障，在一定程度上缓解了该业务在监管中出现的冲突。但是，这些规章制度还存在很多不足之处，首先表现在侧重于规范监管，但是缺乏更强制性的法律效力。（三）业务退出监管方面存在的问题客户通过商业银行进行具体的理财业务时，如果出现商业银行破产清算的情况，怎么保障客户委托资产能够得到及时的清偿，是一件非常重要的事情。由于我国大型商业银行多属于国有控股的银行，产生破产的几率很小，但也不能轻视这一问题。做好商业银行破产清算，必须要重视对普通客户理财产品的排位问题，即把客户委托资产的清算放在什么位置。但是，我国现有的破产法和商业银行法中，出现对此类问题忽视的现象，没有相关法律法规进行具体的规定。在银监会制定的诸多监管条例中，也没有对此坐车专门的说明。这就造成万一发生商业银行破产，理财产品缺乏清算标准和依据。造成一般由商业银行自己确定清算的排位顺序，缺乏对理财产品利益维护的有效监管。 四、第三方理财产品监管法律建议及对策（一）完善我国第三方理财业务准入监管制度1、准确界定第三方理财业务的法律性质前文所说的是一些具体的、细化的业务类型，而对于一些综合型的理财业务来说，由于其包含的内容很多，所以需要对其进行必要的详细分析，以达到准确了解、定位其性质的目的。依照第三方理财业务管理暂行管理办法的相关规定和生活中商业银行与客户通过签订的合同这一媒介的贸易往来的现实，可以以签订的合同为依托，根据合同之间性质、类别的不同对其进行准确区分。通过对第三方理财业务管理暂行办法等一系列办法和通知了解的基础上，再根据银行交易过程中的实际情况对各种规定进行明确划分；反过来，金融范畴内的相干法令法规的制定者要根据实际的社会需求对相干法令进行对应的改良，只有这样才能进一步改良和完善第三方理财业务的法律性质。2、加强对第三方理财业务市场准人的监管为了使监管的效果达到一种高标准，可以安排针对监管的不同内容安排不同的人员对其进行监管（例如，对于理财业务的成本收益可以安排专门人员对其进行测算；对风险的评估也可以专业的人员对其进行监测等等）由于监管人员通过培训，其自身的专业能力逐步增强，因此并不用使这些人员的监管范围仅仅局限在某一类理财业务中，这些人员同时还可以监管的范围扩大到其它的金融衍生产品。这样便能够防止监管机构变得臃肿和人员无限度地扩大。对于需要严格审批的便进行严格监管，对于不需要审批的，也要保持一种严格谨慎的态度。3、完善对第三方理财业务从业人员的管理和监管鉴于当前第三方理财业务从业人员在监管方面存在的一系列问题，我们应该采取相应的措施对该领域从业人员进行专业化培训和建设。2004年，中国金融理财委员会于这一年成立，该委员会应该以专业的角度将理财师的资格和理财的教育放在同等重要的位置来共同建设和完善。同时还要将政府监管和行业自律结合起来，相互配合发挥作用。政府应当出台一些专门的法律法规以约束从业人员的行为，对于资格认证、教育培训、职业准则等方面应该依靠行业自律的管理。（二）完善我国第三方理财业务过程监管制度1、建立统一的监管标准在现存的监管体制框架下，统筹银监会、证监会、保监会以及中国人民银行等各方面的力量，进行合理协商，建立一种综合考量银行、保险、证券等理财业务的统一的监管标准，实行联合管理，完善监管体制机制，提升对其的综合管理能力，并逐步完善关于理财业务的外部框架和结构。通过协调和沟通出台理财业务的相关管理规范，将重点放在那些与多个行业有联系的、跨市场的理财业务，明确其监管标准。为了及时提防金融风险，必须成立“防火墙”营业机制。2、正确识别业务性质分类监管关于理财的暂行办法中明确规定了理财业务的分类和对其进行的阐发，理财业务由于类别的不同而使其各自具有不同的特性。从合同法第三百五十九条第二、三款的规定来看，当客户通过咨询理财服务之后做出的决定但是造成损失的，其结果由客户自己承担，除非另有规定。非保本浮动收益理财策划，商业银行作为主体其实不包管客户本金的安全性，也不包管本金收益的稳定性。对这种理财策划的资金要交由第三方机构管理，此外，因为这类理财策划具备较高的风险性，以信任法律关系对其进行监督和管理可以最大限度地庇护处于弱势地位客户的权益。（三）完善第三方理财业务退出监管制度在第三方理财业务的最后阶段，也许会很完善地结束整个交易，也许会因银行的破产等外部因素的出现而中途结束交易。那么按照后者出现的情况来说，如何保护客户的合法权益便成为了亟待解决的问题。针对此问题，一方面可以补充银行法、破产法等相关法律，协调这些法律使其达到一种统一的标准。例如：对于商业银行的破产清算的顺位问题，可以在破产法中增加相关内容，同时也要完善相关文件。（作者单位：中国人民银行西宁中心支行）参考文献：1Anonymous. Banking， Financial Services； Cloud Finance and Law Forum features Investor PitchesJ. Computers， Networks & Communications，2011，：.2Holbrook， Thomas M，Clouse， Clayton，Weinschenk， Aaron C. Bringing the President Back In： The Collapse of Lehman Brothers and the Evolution of Retrospective Voting in the 2008 Presidential ElectionJ. Political Research Quarterly，2012，652：.3张磊. 银信理财合作业务监管法律制度研究D.吉林大学，2013.4陈恪. 商业银行理财产品市场竞争行为研究D.西南财经大学，2011.5段海涛. 我国银行监管的市场约束研究D.华东师范大学，20 -全文完-