走向认知科学的法学研究.doc

走向认知科学的法学研究作者：王凌皞（法学博士，浙江大学光华法学院讲师）来源：法学家2023年第5期责编：嘉懿赐稿邮箱：过去几百年间，科学确立了人类理智探索外在自然世界的最高典范。这种典范转换，超越单一学科的边界，推动着人类知识的变革。和其它人文与社会学科相比，古老的法学似乎有着更强的保守气质。法学，在其诞生之初就是职业性的知识体系，更多地包含着专家技艺与专门知识。作为职业性的实用知识，法学并非典型的人文学问，并不直接关切人的处境(human condition)；而在另一边，法学又够不上自然科学对“真”的严格标准，无法提供可客观证伪的知识。这种两边尴尬的境地，使得法学面临着身份与智识的双重焦急。学术界内部的“同行认同”与法学内部的“自我认同”，在这里构成了一对难以消解的矛盾。面对这种身份上的尴尬局面，法学家们渴望自己的工作受到知识界其他同行的认可，以捍卫自身的学术尊严。这就规定法学研究的方法论获得某种普遍科学意义上的客观性，成为科学(涉及自然科学和社会科学)大家庭中的一员。为了获得这种科学客观性，法学界一部分学者试着以社会科学的方法来探讨法律问题，强调对法律过程、现象和问题的经验研究。在中国法学界，这种回应以“法律和社会科学”运动为核心。自上世纪中国法学家用社会科学方法来研究法律问题，关注中国本土实践与经验，已经取得了丰硕的学术成果。但在矛盾的另一边，许多学者紧张对社会科学方法的拥抱会让法学付出沉重的代价。在他们看来，法学的科学化意味着法学失去学科独立性，从而蜕化为“法律的社会学”、“法律的经济学”等附属学科。传统的法理学研究者一再坚持法学是拥有独特方法的人文学问，以文本解释学和规范分析方法而获得其独立性与学术尊严。与理论家的这一主张遥相呼应的，是部门法领域“法教义学”话语的兴起，部门法学者呼吁法学研究回归法律文本自身，重新找回法学的本旨。问题的争点在于法学的性质与定位：这门学科究竟是人文学科还是社会科学?从更宏大的视角看，法学中的人文与科学之争，但是是反映了人文与科学史无前例的知识大碰撞。自上世纪50年代，人文社科领域经历了一场轰轰烈烈的“认知革命”。科学家们将研究的对象从外在的自然世界转向了人类自身，“认知科学”探究人类感知、判断、决策与行动的内在机制与物质过程。人类的心灵不再是无法被结识的黑箱，理智反思、美学感知、价值判断等诸多心灵活动失去了神秘性，传统人文学科也因此正在经历一场智识去魅。在这一大变局之下，人文与社会学科都面临着身份认同的问题，即便法学也无法置身事外。有鉴于此，有必要重新反思法学与科学(重要是认知科学)的关系，并探讨广义的认知科学在何种意义上有助于对法学问题的研讨与解答。对这个问题的回答，不仅牵涉到法学研究整体方法的转换与变迁，更关乎法学的智识尊严与学科地位。在这种知识史关切的语境下，本文一方面将梗概式地勾勒出传统法学者捍卫法学的人文性质并拒绝法学知识科学化而给出的两个主线辩护，这两个辩护分别诉诸科学知识意义无涉与价值无涉的特性。的确如传统法学者所主张的那样，科学知识与方法局限性以构成法学研究的完备基础，无法独立地提供意义与价值论辩的论据。但同时，传统法学者对科学研究在法律规约功能实现和价值合法性论证中的必要性重视不够。本文将借助法律与认知科学已有的研究进路与成果，从法律的工具价值和目的价值两个角度论证科学是法学知识必要的构成部分，以此主张一种温和科学主义式的法学研究进路，期待人文与科学“垂直整合”的法学观。一、传统法学的自我辩护法律是一种特殊的权威性文本，而法学就是围绕这类特殊文本展开的独特学问。在这一点上，法学家的工作如同神学家。神学家通过解释宗教经典来探究上帝的意志并将其运用于现实之中，而法学家则用独特的方式研读法律这一权威文本，通过复杂文本解释体系的构造，将抽象的法律运用到复杂的个案之中。因此，在大陆法系，特别是德国，法学又被称作“法教义学(Rechtsdogmatik)”，同神学教义学同样，法学的典型研究方法是将立法者所颁行的法典当作神圣与权威的文本，进行体系性注释与阐发。在英美法系的传统中，“法学”大体上也等同于所谓的“法律学说(doctrinal theory of law)”，法学教科书即法律学说的汇编，学生们在法学院的学习内容，也重要是从判例或制定法中归纳出来的指导性学说。由于法学围绕文本解释展开的这种特点，传统的法学研究者就主张法学在主线上是一门“人文学科”。人文学科是对广义上“文本(letter)”意义的解释：艺术家通过作品传达意义，艺术批评试图理解艺术作品的意义；文学家通过诗歌或小说传达意义，文学评论者尝试着发掘其中的意义；历史学家通过蛛丝马迹追溯历史真相，还原历史人物的行动及其逻辑。人文学科的探究对象是“意义”，而科学是在研究“物质世界”自身的规律。研究对象上的差异，导致法学与科学在方法论与旨趣上产生分野。据此，传统法学针对法律的科学化研究提出两点批评，并以此来自我辩护。传统法学的第一点自我辩护径直指出，自然科学/社会科学是意义无涉的研究，因此和法学不发生任何内在关联。这种见解有着悠久的智识和思想渊源。究其根源，可上溯至两个传统：第一个传统是欧陆社会理论中马克斯韦伯(Max Weber)的理解社会学。韦伯对同时代的社会科学研究方法提出了一个深刻的批评。他指出，社会科学的探究对象是“社会实在”，而对“社会实在”的探究，不能仅依靠社会科学家对人类社会行动的外在因果关系的观测，因果关系无法替代人类行动对于行动者自身来说的主观意义。研究者探究社会行动的逻辑与规律，必须参照行动者的主观意图和观念。第二个传统则是欧洲大陆哲学中的现象学/阐释学。这一哲学传统强调“直观体验”的重要性，同样认为对人类意义世界的外在因果关系的观测无法取代对“意义”自身的研究。胡塞尔(E.Edmund Husserl)认为人文学问是“朝向事情自身”的研究，伽达默尔(Hans-Georg Gadamer)进一步指出它们本质上是一种带着意义期待的“诠释”。不管表述如何，这两位思想家都强调人文社会科学在方法论上侧重对人类主观意义体验的探究。在大陆法系，上述两大智识传统对于法学研究影响颇大。例如，德国著名民法学家拉伦茨(Karl Larenz)便受到哲学诠释学较大的影响。而在英美法理学领域，分析法律哲学家哈特(Herbert Hart)对法律规则“内在观点”的强调，便和韦伯的理解社会学一脉相通，这表现在哈特诉诸法律主体守法或司法时的主观态度或意图内容来说明法律的规范性特点；另一位法理学家德沃金(Ronald M.Dworkin)则试图从法律人视角理解司法过程，把自己的法律理论叫做“司法现象学”，强调法律所蕴含的政治道德价值的合法性，以此拒绝法律经济学以及其它社会科学等外部说明(explanation)的霸权。无论是韦伯还是胡塞尔，都强调人类社会生活中“意义”的重要性。沿着上述思绪，法理学家们一再重申，法学研究的对象是韦伯意义上的“社会实在”，它“不是指物理学意义上的物体或物体世界，而是指事物、事情、关系的世界”。这种关系体现着实践观念，法学也因此是一种实践知识，一种带着意义(目的)期待来解决法律问题的技艺或方案。它打破传统的主客观二分法，是一种人类的自我理解和人际互相理解的实践知识。因此，从本质上来讲，法学研究也应当是一种“内在观点之法学”。更有法学家注意到晚近神经伦理学的发展，针锋相对地指出，尽管道德感和正义观可以通过神经科学给出科学解释，但这种解释是“具有边界与局限的”，它“无法告诉我们就一个具体的当下个案人类应当如何做出决定才是正义的”。简洁起见，这种主张可以被称作“意义无涉”的辩护，亦即认为：法学是以实践问题为目的、解决人类社会意义世界内容的学科；基于因果关系说明(explanation)的自然科学，无法给予“意义”内容以充足的阐释(interpretation)。除了不满自然科学的研究与意义无关，传统法学者们还对法律中科学方法的引入提出釜底抽薪式的批判。他们强调，无论是民法、刑法还是行政法，法律总是告诉我们“应当”怎么做，然而，科学研究却仅仅告诉了我们事情“事实上”是如何的。法学和科学在这里又出现了一条难以跨越的鸿沟，而这条鸿沟大到可以让传统法学者们自信地宣称科学对法律无话可说。沿用韦伯式的概念，上述第二点批评可以被概括为“价值无涉”的批评。“价值无涉”的批评，同样有着长远的智识传统，至少可回溯至苏格兰启蒙运动哲学家休谟(David Hume)。休谟初次提出了“是”与“应当”的二分法。他提出了一个令人困惑的问题，即关于“X是Y”的描述性陈述如何能导出“X应当Y”的规范性主张。这一伦理学史上的经典发问，通过欧洲大陆哲学中新康德主义的再解释之后，在二十世纪初经由英国哲学家摩尔(George Edward Moore)之手，发展为元伦理学上的“自然主义谬误”。在法学领域，“是”与“应当”的二分法为奥地利法理学家凯尔森(Hans Kelsen)所继承。凯尔森的纯粹法理学之所以可称为“纯粹”，就在于他严格地贯彻了新康德主义的教条，彻底区分了应然问题(“应当”)和实然问题(“是”)，并以此为理论前提，发展出一套以基本规范为前提的规范法学。基于事实与规范的二分法，传统法理学家锋利地指出：自然科学、社会科学式的经验研究方式仅仅解决“是”的问题，无法为“应当”提供一个合理的说明。而法学研究总是关于“应当”的问题：面对某个案件，法院应当如何根据已有的法律做出判决?面对新的社会、政治与经济形势的挑战，立法应当如何回应?对于上述这些问题，自然科学都无法给予明确的解答，“由于科学只能为我们揭示出赤裸裸的因果事实和逻辑关系，却无法为规范问题提供指引答案；科学导向的研究纵使可以指示我们可以作什么乃至某些情况下我们想要做什么，却无论如何也无法得出我们应当做什么或什么才是被允许的结论”。由此，传统法理学家进一步指出，法学界必须重视规范主义的研究进路，不能简朴地以科学式的因果说明来取而代之；法学是一个“价值导向”的学问，但“价值决不是现实，既不是物理的现实，也不是心理的现实。价值的实质在于它的有效性，而不在于它的实际的事实性。”自然科学以物理现实为研究对象，而人文社会学科则以心理现实为研究对象。如此一来，科学对法学着实无话可说。传统法学因此提出了“价值无涉”的批评来捍卫法学的自主性：法学是以价值问题为导向的学科，基于因果关系解释的科学无法回答价值取舍和选择问题。就如在前文分析中所看到的，几位传统法理学家基于“意义无涉”和“价值无涉”的两点批评，有着传统人文方法论的支撑：无论是在欧陆的理解社会学、哲学阐释学传统中，还是在英美的分析法理学范式下，科学主义似乎都遭到了法学家的严词拒绝。但事情的复杂之处在于，理论问题上简朴的比较式研究是无效的。在这个问题上，传统人文社会学科对于科学主义的批判是否成立，在很大限度上取决于现实世界中科学(重要是认知科学)影响法学研究的具体方式。出于进一步讨论的需要，有必要从知识史的角度，考察法学与科学晚近的两次遭遇，以及法律认知科学在其中扮演的重要角色.。二、法律与科学交叉研究的两波浪潮太阳底下并没有多少新鲜事，人文与科学也并非历来就泾渭分明。早在古希腊，亚里士多德(Aristotle)通过对生物机能的目的论考察，主张伦理学但是是生物学的延续；到了启蒙时代，孟德斯鸠(Montesquieu)也曾以人类生物属性来解释各民族法律制度的差异。遗憾的是，工业革命前的科学尚不发达，这些跨学科研究没能获得实质性展开。科学在人文社会学术领域产生强有力的全局影响，要晚至上世纪中叶，而法学也正是在这个节点上被携裹入人文与科学交汇的智识巨变之中。20世纪中叶，经济学家哈耶克(Friedrich August Hayek)就观测到，自然科学“是那么成功，以至于它们的超凡魅力使得其他领域的学术工作者甘于亦步亦趋地模仿其教谕和语汇。就这样，狭义的科学就运用它的方法和技术开始了它对其他学科的暴政。”与经济学界的情形类似，就在差不多同一时间，在美国，法律现实主义开始主导法学院，从主线上改变了法学家理解法律的方式。法律现实主义固然有不同的流派，也有多元的方法论，但不可否认的是20世纪初期的社会科学重要是心理学家约翰华生(John Broadus Watson)的行为主义心理学对其有着主线性影响。法律现实主义学者以行为主义模型来理解法官在法庭上的决策过程。根据这种见解，裁判的过程就是法官对外在刺激的回应，而不是像法律形式主义所说的那样是严格依据法律规则做出的判断。尽管行为主义的人类决策模型由于有着内在的缺陷而导致法律现实主义作为一种方法论的逐渐式微，但法律现实主义思潮的影响力是巨大的。在法律现实主义的大潮之后，随着着外部社会科学方法论和理论模型的变迁，到了20世纪晚期，我们看到了法律与社会科学交叉学科的兴起，“法律与经济学”、“法律与社会学”、“法律与政治科学”等逐渐成为一时显学，宣告着霍姆斯(Oliver Wendell Holmes，Jr.)大法官在将近一个世纪前所作预言的实现法学界将由记录学家和经济学家执牛耳。在这个阶段，法律与社会科学的交叉，重要体现在学者以经济学、社会学和政治学的方法对司法过程、立法过程、法律政策效果等所做的社会科学考察。假如说社会科学和法学的交叉是科学主义的第一波浪潮，那么近年来兴起的法律认知科学则可被视作科学主义的第二波浪潮。第一波浪潮表现在自然科学以其研究方法影响社会科学的方法论，而后藉由社会科学间接介入法学研究。在这一阶段，法学尚保有较强的独立自主性。因此，第一波浪潮是温和保守的。然而在第二波浪潮中，景象却全然不同。随着社会科学全面否认行为主义范式，人类对自身认知与行为的结识，在上世纪50年代经历了一场轰轰烈烈的认知革命。科学研究的重心从考察外在世界转移到考察人类自身，以人类结识、判断、决策和行为为研究对象，运用实验等方法来探索人类心灵与行为的规律。认知科学全面渗透到多个学科，从心理与决策的物质过程，到社会文化与心理直觉的进化论解释，最终波及人文社科领域。在这波浪潮中，人文与社会学者试图以认知科学(认知心理学、认知语言学、脑科学、进化心理学等)上的最新进展来解答传统的问题。举例来说，行为经济学与实验经济学突破了古典经济学关于人类理性决策模型的假设，通过可控实验的方式来重构人类决策函数；生物进化论的长足进展影响到了心理学与社会学，从简朴的心理直觉到更为复杂的社会规范，都被进化心理学家看作是进化的产物；而在伦理学领域，神经元和脑科学为伦理学家揭示人类道德决策的过程，让我们从全新的角度来考察和反省康德、休谟和亚里士多德之争，揭示道德选择与情感、理智的关系。甚至在人文领域中最为保守的哲学界，学者也开始起身离开在其上沉思了几千年的太师椅(armchair philosophy)，转而投身实验室，用大众心理学验证经典议题。认知科学、行为科学等领域突飞猛进的发展，正在从整体上改写人文社会学科的理论版图。精确地说，认知科学自身就是由上述这些人文学科、社会科学与自然科学形成的交叉领域，并不存在一个独立的“认知科学”知识体系。效用计算、社会规范、道德情感或身心问题自身就属于经济学、心理学、伦理学与心灵哲学的核心主题，认知科学但是是从全新的角度去研究上述主题。这种松散但又全面的交叉学科研究方式，同样也体现在“法律认知科学”这一新兴领域当中。在法律领域，认知科学的革命性应用可被概括为三个层面，分别是“法律中的事实判断”、“法律推理过程”及“规范性立法理论”。法律中的事实判断问题，天然就是科学的领地。在证据评估这类问题上，认知科学家是最权威的专家证人。认知科学对人类大脑与神经系统的进一步研究，正在使原处黑箱中的大脑过程变得越来越清楚，从而对司法判决与立法政策导致深远的影响。得益于功能性脑成像(fMRI)等技术的成熟和发展，脑部的结构与生理过程逐渐被认知科学家揭示出来，认知科学为传统法学理论中的自由意志与罪责标准、犯罪人格、刑事责任与防止矫治、证据评估与采信标准等问题提供了革命性的新视野。在刑事责任领域，除了认知科学对“自由意志”的挑战之外，脑科学家们还发现，青少年大脑中涉及认知控制加工的结构，由于发育得相对缓慢而导致其对自身行为控制能力有限，这就规定法律重新考量青少年刑事政策。另一方面，认知科学的进展，也为对言词证据准确性的评估提供了新的视野。科学家可以通过大脑皮层活动的差异来区分真实记忆和虚假记忆，甚至读脑在技术上已经初步实现。这就为言词证据的评估提供了技术支持。对大脑活动过程与个人主观感受相关性的研究，则使得法院有也许运用认知科学技术来测度精神损害“痛苦”的强度，从而为刑法、侵权法中的“损害”或“伤害”评估带来新的视野。认知科学之于法律领域的第二点基础性奉献，在于对法律推理过程的客观揭示。得益于认知科学对法官决策黑箱的破解，有限理性决策模型和社会认知理论的兴起，使得法学家对法官、陪审员的实际推理过程有了更为直接和清楚的了解。法律推理中的许多传统理论问题获得了实证检查的也许性，这为传统的法律现实主义与法律形式主义之争给出了独辟蹊径的解答。传统的现实主义法律推理理论，预设了法官在案件判决中的认知与判断过程很大限度上受制于直觉与偏好，而并非理性选取案件与法律材料再通过深思熟虑作出审慎判断。当代认知心理学上的双系统理论，为上述见解提供了强有力的支持：快速的直觉系统以启发式判断对案件做出大体的评判，个人的偏好、情绪和政治立场通过该系统的运作影响案件的定性；慢速的反思系统在接受基本判断的前提下搜寻法律资料，并提供符合逻辑的论证来阐明并论证判决的结果。换言之，法律判断更多是“动机驱动推理(Motivated Reasoning)”。这就意味着，法官在法律推理中也许偏离理性、客观、中立、开放等法律推理中至关重要的认知规范，直觉或者不自觉地受到偏好甚至政治意识形态的影响；同时，快速直觉系统中的一系列认知偏差也会反映在最终的判决中。当然，认知科学不只为人们揭示司法过程的真相，同时也为法治抱负的实现提供智力支持。通过对司法决策中专家技艺(expertise)也就是自动化解决能力的研究，认知科学也可认为司法过程中人类决策的不完美性提供纠偏机制，从制度设计上实现法官的认知提高(cognitive enhancement)，从而实现法律形式主义意义上的法治抱负：法官在合用法律，而非以自己的善恶判断甚至偏见来决定争议双方的权利和义务。认知科学在法律领域最大的奉献，同时也是最具有颠覆性的部分，在于它还为法律价值论辩提供一个科学的“人性基础”，从而对法律政策学(legal policy)或立法理论产生深远的影响。认知心理学和行为经济学、神经元经济学让法律人对“合作与处罚”、“效用与快乐”等立法的目的与手段有了更为细致和精确的了解。行为经济学上对于“第二方处罚”和“第三方处罚”的研究，使法学家更为深刻地理解自发的私人执法(private legal enforcement)与制度化的正式执法(formal legal enforcement)的差异，为立法目的实现的可预测性提供了切实的科学保障，也为法律人彻底反思“公平”、“正义”等立法核心价值提供科学支持。另一方面，认知科学家对“效用”与“快乐”背后生理过程的研究，也促使人们去反思传统的“理性人”假设。认知心理学家提出，人的理性是有边界的受限理性(bounded rationality)，自身受制于各种启发性思考所导致的偏差影响。在另一边，认知心理学上“快乐心理学(hedonic psychology)”的长足发展，也开始让法学家质疑传统的功利主义式“效用假设”与“成本-收益分析”的有效性。这些进展为立法理论或者法律政策学提供了全新的视野。在认知革命引出的这第二波浪潮中，法律领域的基本问题(司法、立法、事实判断)都与认知科学产生了紧密的联系。法律认知科学的最新发展，突破了“法律经济学”、“法律社会学”等法律社会科学研究所体现的间接“模仿”式交叉学科模式。认知科学作为自然科学的一个重要分支，直接介入对法律领域主线性问题的研讨。从全局来看，第一波浪潮是社会科学与法学的横向联合，堪称“连横”的交叉学科研究；而在第二波浪潮中，自然科学、社会科学以纵向整合的方式进入法律领域，将科学解释直接用于对法律领域实证问题的解答，这不妨称作“合纵”。在这个知识大融合的背景下，法学家有必要重新反思传统法学为其自身独立性辩护的前述那两点理由。从宏观角度看，传统法学对法律认知科学的批评在主线上出现了两个误差(分别相应法律的工具价值和目的价值)，似乎忽视了认知科学在法律研究中的意义：(1)意义无涉的批评，忽视了法律规则的规约性特性。法律不仅表达人类的主线价值，同时更是一种实现价值的社会治理工具。作为治理工具，法律不得不追求“目的手段”有效性，而这必须依赖认知科学对法律影响个体决策过程的科学研究。(2)价值无涉的批评，则未能意识到法律在法律价值论证亦即法律的目的价值中所占据的基础性地位。任何对人类法律价值的说明，一方面都必须建立在对人类主线生活与生存方式的认知之上，而这再一次依赖认知科学所提供的科学人性论来为法律基本价值奠基。三、认知科学与法律的工具价值一方面考虑传统法学拒绝认知科学的第一点自我辩护，也就是意义无涉辩护。这一辩护固然意识到法律实践富含社会文化内涵这一点，但同时也忽略了法律是规约性行为准则这个最基本的事实：法律不仅主张保护人们的基本权利与自由、捍卫司法正义与公平、促进社会协作并增进福利，同时也试图真正影响并改变人们的行为以实现这些宏伟目的。法律是一种面向实践问题的社会治理方案。然而，令人失望的是，“在法律史上绝大部分时间里，无数的法案通过，无数的判决作出，学者们以宗教般的虔诚高谈阔论着法律议题，但他们对人类如何做出决策的假设却停留在妇孺皆知的平庸见解之上。”一旦将法律的规约性目的看作法学不可回避的任务，法学就难免和科学狭路相逢。对于法律究竟如何影响人们的行为，人文与社会学科学者们存在许多分歧。在伦理学那里，人有依照道德规则理性筹划和行动的能力；到了经济学家眼中，人却无时无刻自利而不利他；某些极端的政治学说甚至将暴力与斗争视作人类政治生活的本相。“人”本来只有一个，不同的学科却赋予人以迥异的形象，导致人文社科领域知识的严重碎片化伦理学、经济学、政治学预设着不同的人性观。在法学语境中，这种知识碎片化也间接体现在学者对法律影响人类决策方式的见解分歧上。法律经济学式的“工具理性”模式主张，物质性利益计算主导人类决策，法律通过奖惩来塑造人类行为。这种模式认为法律是通过影响人们对结果的利益评估来影响人们行动。它假设人具有完备的理性，并且以自利作为基本行动准则。“规范理论”模式主张，主体内化的道德判断主导决策，人们对法律的回应，体现他们内化的道德规则与社会规范。经典的自然法理论就秉持这种规范理论的见解，自然法理论家认为体现道德内容的法律才具有法律的效力，才干真正影响人们的行为。“构成认知”模式则主张社会脚本决定人类行为，法律通过影响社会脚本来影响行为。大量的法律人类学与法律社会学研究都佐证了这一点，实际中有效影响人们决策的规则不管是否冠以法律之名总是深深根植于其所在社会的基本观念与生活方式，社会脚本的线索决定了哪些法律规则真正影响人们的生活。在前述这三种法律主体决策模型设想中，有两个主线性的问题需要回答：一方面是外生文化情境与内生先天倾向之争人们遵守法律，究竟是由于社会文化的影响，还是出于固有的生理心理结构?另一方面是结果论式的自利动机与道义论式的道德(公平)动机之争人们遵守法律，是否纯粹出于胆怯受到处罚，还是由于认为法律自身值得被遵守?认知科学为这两个主线问题提供了解答，同时也给出一个整体融贯的法律主体决策模型。在传统观点中，文化的与自然的似乎是截然不同的两个领域，人们还假设对人类行为的影响更多地是来自后天的文化影响，而非先天的生物学特性。法律是一种典型的韦伯式的文化与观念意义上的社会实在，法律对人们的影响也应当是一种文化影响。法律既看不到又摸不着，尽管法律的内容可以通过油墨印刷在纸张上，但自然世界没有一种实体可以与“规范”相相应。不仅无法被理解成某种实体，它也不能被简朴解释为行为的规律性，有规律的行为未必涉及规范。出于这一理由，传统的法学家们未能从外部社会科学的角度来研究法律现象，他们主张法律实践自身是一项“解释性”或者“论辩性”的事业，只有带着参与者的视角，才干更好地理解这个事业。然而，即使像法律这样看不到摸不着的神秘的“文化”存在，其背后也必然有一定的心理、生理机制来匹配与支持。当代的认知科学研究发现，涉及法律在内的社会规范自身是人类社会复杂协作机制的产物，其内容在过去几百万年间已通过人类进化以内生(hardwired)的方式体现在大脑与神经系统的结构与机制中，法律但是是重新表达并精细改写了这些社会规范。不同社会的文化、习俗与观念之间的差异，固然会导致人们实际遵守的法律在内容上不尽相同，但这种差异不应被夸大。在跨文化与跨种族的道德心理学研究中，学者通过“电车难题”的各种变形发现，人类作为一种生物有着普遍共享的道德与法律直觉。这些法律与道德直觉以先天方式内嵌在心智系统中，后天的社会化但是是这些先天能力的实现过程。从这一角度看，自然法也有认知科学的基础。所谓“天理人情”在法律中的规范性力量，正源于这种先天的道德与法律直觉。自然法学家自己也认可，“无论自然法理论如何为自己定位，假如没有描述、分析性的社会科学协助，进而缺少对人类实践也许性及其实现机会、内在倾向与潜在能力的社会科学知识全面而深刻的把握，那么自然法的事业将寸步难行。”晚近道德心理学的进展也表白，自然法不仅是文化现象，同时也是生物现象，人们先天就拥有内生的基本规范知识，正是这种先天的知识保证了自然法的客观性。换言之，人的先天心理直觉与后天的社会线索之间并非截然两分，而是互相作用的关系；生理过程与文化现象互相伴生，是能力和表达的差异。在不同的社会与文化设定中，社会规范的内容也许会有细节上的不同，但这种文化差异以一致的内生道德与法律直觉为前提。只有在确切理解人类的内生道德直觉与行为趋向的基础上，法学家才干更为深刻地结识法律规范影响法律主体的方式，并更好地运用法律来规制人们的行为。认知科学的研究还发现，自利动机与道德(公平)动机都在人们遵守法律的过程中扮演着重要的角色。一系列的实验经济学行为表白，人们在自利偏好之外尚有很强的公平偏好，在追求个人收益最大化的同时，也会追求分派结果的公平性，有时甚至会为了公平的结果而宁肯自己受损。脑科学的研究也支持这一结论。认知科学家发现，相对于不公平建议，公平建议激活了腹侧纹状体、杏仁核、腹内侧前额叶、眶额叶、黑质附近的中脑区等奖赏加工区。这在理论与实践上具有重大的意义，它证明公平分派能诱发被试正面的快乐反映，且公平感很大限度上是内生的一种情绪性反映。这种普遍的公平感在法律上是重要的；法律的存在，很大限度上正是取决于人类的先天公平感。在法律无所不在的现代社会，人们难以想象所有法律的执行都依赖于正式执法机制，完全依赖自利动机和正式制度化力量实行法律，将会给社会施加不可想象的巨大经济承担。而一个契合公平加工决策模型的法律体系，可以运用人们的这种不公平厌恶倾向来高效率地实行私人的法律执行，从而减少正式制度化司法与执法的成本，维持法律治理的有效性，并实现法律追求的价值目的。就此而言，法律与认知科学之间的关系，一方面是一种目的与手段之间的合理关系。再高远的意义与价值，假如离开了切实有效的实现手段与方式，都是纸上谈兵。法律一旦转化为制度实践，就必须建立在有效的认知行为科学基础之上，法学必须保证人类的心理与生理特性可以支持和匹配法律规范的内容。这种必要性在立法与司法上都有所体现。在立法领域，认知科学探讨法律影响法律主体之行为与决策的方式，及评估制度变迁的实际效果。传统的法理学家那种将法学完全等同于“法教义学”或“对法律文本的意义解读”的见解，忽视了这种目的与手段之间的必然联系。法学跟神学的最大区别在于，神学家不能取代神的位置，神制定律法，神学家解释律法的意义，而法学家却不仅要解释法律，还参与立法的过程。当法学院的专家作为立法征询委员会专家给出立法意见时，他不能仅仅依靠被动的解释学技艺来设计良法，法学家还必须对什么是好的立法政策提供独到的见解。理解法律事实上是怎么运营的，或者说法律在如何的社会约束条件下将会如何运营，都需要一个认知科学的基础。即使退一步认可法学家的主线任务不是立法政策学而是法律解释学，法教义学自身也需要面对文本不拟定性的挑战。对于文本的不拟定性，当代法理学已有诸多讨论：法律文本解释总是不可避免地面对着文意模糊歧义、规则冲突、指示不明确等不拟定性的影响。仅仅在规范层面上与抱负状态下的学理探讨，不能解决多种解释的取舍问题。例如，当文义解释、客观目的解释、体系解释和主观目的解释都指向不同的规范性主张时，法学家如何拟定哪一种解释是“最佳”的解释?特别是，当这里的“最佳”指的是“现实中可行”或“手段与目的之间的合理关系”时，法学家必须再一次求助于社会科学甚至认知科学，去了解现实中的法律是如何运作。四、认知科学与法律的目的价值假如说“意义无涉”的辩护无视了法律的规约性特性与实践侧面，那么，“价值无涉”的辩护是否可以成立?对人类基本决策方式与行为机制的研究，是否真的无助于我们为法律设定规范性的价值目的?传统法学家们低估了认知科学在这个问题上的也许奉献。为了让问题清楚地呈现，不妨从法律领域最简朴的价值主张开始：为什么在所有文明社会的法律当中都存在严禁人们互相伤害和侵犯财产的规则?这是由于人类生命的脆弱，人类没有厚厚的甲壳免于受到互相伤害，也无法从空气中直接获取养分以维持生命。在这里，人类形态与生理功能的生物学事实，为最低限度的自然法规则严禁伤害法则与财产规则，提供了有力的科学解释。值得注意的是，关于人类的上述两个生物学事实，不只是提供“解释”或“说明”，同时还给出了支持价值判断的理由：正是生命脆弱性与资源依赖性这两个最基本的科学“事实”，构成了我们认同这两个规范性主张有效性的主线“理据”。一旦人类的生物形态发生巨大改变，那么“身体健康完整”和“排他地支配财产”的权利或许也就不再是法律必须保障的核心价值了。沿着这条思绪，法律的规范性内容与人类的基本生物学事实之间就产生了关联：人类的生物脆弱性，规定法律限制暴力的使用；人类个体能力的大体平等，规定法律寻求合作而非冲突；人类有限利他主义的心理学事实，规定法律保障互惠性；人类生存所依赖资源的匮乏性，规定法律提供一套必要的产权制度。在现代的法律话语中，上述制度安排经常被冠以“基本人权”之名，被视作现代法律体系与公共治理应当追求的主线制度目的。假如像传统的法理学家那样拒绝“价值”与“事实”的紧密关联，人权就失去了理性论辩的基础，仅仅成为人们恣意的价值选择。法律最基本价值的论证依赖于人类的基本领实，科学因此对价值问题就拥有了发言权。当代伦理学家提出，道德理论与动物行为学之间有着内在的联系。对于任何一种生物来说，对其进行规范性评价的前提是了解该生物的一般生存方式。例如，对螳螂来说，雌性螳螂在交配结束后吃掉雄性配偶，(对螳螂而言)这并非残忍的行为。从螳螂的角度来看，雌性螳螂的行为是可以得到(螳螂)道德与法律的辩护，由于这是螳螂这一物种繁衍的一般方式。但从人的角度来看，这种行为无法得到(人类)道德与法律的辩护，而这正是由于人类拥有截然不同的生存方式。人类的常规生存方式是组成家庭抚养后代，在相称长的期间内由父母一起为子女提供生存资源；而在螳螂那里，为了对抗食物匮乏，雌性螳螂必须食用雄性螳螂，才干顺利繁衍下一代。生物的生存方式是一种自然事实，可以并且应当为科学所研究。人类有理智选择能力、具有有限同情心、以大规模协作的形式来获取生存资源等生物学属性，构成了法律价值的基础，但这并不意味着人类的基本领实自身就等同于法律应当追求的主线价值。在一些传统法学家的批评中，法律认知科学研究“模仿自然科学探求数学化的、经验主义的、可验证的实证客体，并且通过观测、比较、实验、分析和归类”来展开研究，“像物理学那样把法律当做一个物质的实体”，并且它“企图将具有高度复杂性的人类所有行为单纯从社会学、心理学等经验科学的角度加以简朴的、机械的说明。”但这无疑是对法律认知科学过于简化的误读。在价值选择的问题上，认知科学对人类基本领实的探究，仅仅提供了一个价值论辩的经验基础，而非拟定的答案。暴力与反社会行为都是人类的自然属性，也都有进化生物学层面上的科学解释，但人们并不能推出暴力应当成为法律的合适目的。在对道德与价值的反思问题上，学者需要借助类似于“平衡性反思”的方法来从人类基本领实推导出基本价值：科学家说明人类的生物学属性与基本生存方式，提供一整套关于人类行为过程与原理的“原始数据”，而人文社会学科学者则在这套原始数据的基础上提出各种“价值设想”。检查价值设想的最终标准，在于原始数据与价值设想的互相融贯性。这种融贯性是双向的，有时意味着对原始数据的取舍，有时则意味着对价值抱负的妥协。但有一点可以拟定，这种研究方式绝不是事实到价值单方面的化约或者推导，它仍然为理论上的价值论辩留有足够的空间。经验数据无法决定价值的情形，最典型的例子就是积极心理学与伦理学中的“快乐”概念。无论是现代的功利主义者密尔(John S.Mill)、边沁(Jeremy Bentham)，还是古代的亚里士多德，都把快乐看作是涉及法律在内的社会制度应当追求的基本价值，但对什么是“快乐”，这些经典思想家却也许有深刻的见解分歧。功利主义者倾向于将快乐看作是一种心灵的状态(state of mind)，比如情绪上的满足感、喜悦或积极的情感状态；亚里士多德则将快乐看作是一种活动(activity)，这种活动涉及人的各种生物、社会、智力与道德官能的合理发挥，是人类蓬勃焕发的活动。认知科学研究固然可以揭示人脑决策过程中，用快感的衡量单位神经元货币(neural currency)，来表征大脑(主体)感受到的主观快乐的强度，但这种研究自身并不能直接告诉我们那些会引出最多的神经元货币的行为就一定是值得追求的行为，更不能推出法律应当以制度化的方式追求这种主观快乐赌博、毒品成瘾都会导致神经元货币的集聚(也就是快感的上升)。但另一方面，认知科学与积极心理学的确为人们揭示了许多人类处在良好生理与心理状态的客观标准，比如理智与情感的适度平衡与和谐。这就为什么谓快乐的价值争议提供了经验基础。在价值问题上，认知科学可以被看作是法学“无声的序言”，任何关于法律价值自身的争议都预设“人”的基本形象，都潜藏着对人类普遍决策模型的设想。而传统的法理学者误会了认知科学在法律价值领域的适当运用方式。在他们看来，法律认知科学有两个基本主张：一方面是必要性主张，认为科学说明是法学中价值判断的必要构成部分；另一方面是充足性主张，认为科学说明自身就可以给出彻底的价值指南。进一步，他们误认为法律认知科学在价值判断问题上是由自然科学家垄断了话语权。如前文所述，认知科学这一“学科”自从其诞生之日起，就是一个松散的“交叉学科群”，其中自然也有法学的一席之地。这种温和的交叉研究方式接纳必要性主张，但否认充足性主张，更拒绝科学“帝国主义”。在科学自身无法“独立”直接地提供意义与价值这一点上，休谟与韦伯无疑是对的的，规范性的主张无法单纯地从认知科学推导出来。但同样不可否认的是，任何规范性法律学说都必须建立在成熟的认知科学基础之上。传统法学出于意义无涉与价值无涉的自我辩护，忽略了这一点，进而忽视了认知科学在法学领域潜在的智识奉献。在人类的历史上，曾经有两段时期，人类的知识汇聚在一起，构成一个宏大的整体。先秦时期的中国人认为宇宙的运营规律与社会的变迁相呼应，天是社会命运及赋予个人以吉凶祸福的主宰，自