论合同的效力终稿.doc

四川农业大学网络教育毕业论文专业法学专业学号W姓名彭飞成绩初审意见 初审老师署名：评审意见 评审老师署名：备注论协议的效力 四川农业大学 法学 专业 彭飞（学生姓名） （指导教师：周年波）摘要 在当今社会协议运用的频率和规定越来越高，对协议效力的了解和认知规定也越来越高，因此必须充足理解协议的成立与生效，对的的认定和解决两者的区别。合理运用协议，这样才干保护协议当事人的合法权益，维护交易秩序，促进社会经济的发展。 协议的效力是协议法律问题中的关键问题。对协议效力的确认，不仅直接关系到协议法律关系的确立与否，并且也是决定当事人之间的不同责任的依据。本文对协议效力的内涵进行了探讨，重要是从法理学的角度对协议效力的含义及内容进行了进一步的分析，论证了协议成立与协议有效、生效的联系。关键字：协议效力；有效协议；无效协议目录论文摘要.1前言.3一、协议效力概述.4 (一) 协议效力的内涵.4(二) 协议效力的渊源.4(三) 我国关于协议法效力问题理论研究的现状及其存在的问题.5二、 拟定协议效力的基本原则.5 （一） 平等、自愿原则.5(二) 公平、诚信原则.6(三) 鼓励交易原则.6 三、协议效力的条件.6(一) 经济协议法中协议的有效条件.6(二) 协议的有效条件.7四、可撤消协议与无效协议的关系.7五、协议被确认无效或撤消后的法律后果.8六、结论.9参考文献.10致谢.11前言 订立协议作为民事活动的最重要活动，在市场经济运作中的影响至关重要。如何保护，规范这种活动，使其有条不紊的进行，成为协议法的目的。协议法的效力，作为协议法规范协议行为的前奏，理论上存在重要意义，现实中，司法活动对其结识也存在着较大差别。协议的效力是协议对当事人所具有的法律的约束力，使协议具有法律效力是当事人订立协议的最基本，也是最重要的规定。协议法对协议的成立和协议生效规定了统一的要件，同时当事人也可以约定 协议生效的特殊要件，只有符合法定条件或约定条件的协议才具有法律效力，不符合法定条件的协议，被认定为无效协议，未具有约定条件的协议成为不生效的协议，因此，协议的效力问题是协议法中的核心问题。本文就协议效力的涵义以及协议的成立和生效，与协议效力之间的互相联系予以分析。并介绍导致协议无效或被撤消的各种行为和情况，对协议无效或被撤消后的法律后果作以说明。 在严格意义上，协议的效力只是指因“依法成立的协议”而直接产生的效力。无效协议和可撤消的协议也产生一定的效力，但不是根据当事人的约定产生的，是法律直接规定的，严格来说并不是“协议的效力”。协议的效力不仅仅限于其对当事人的“法律约束力”性;还应当具有对外的“对抗力”性，即协议不容外人侵犯，特别是来自法院及政府行政机构的不妥干预。协议法对协议效力的规定，加强了对协议当事人的约束力，提高了协议的对抗力，扩大了协议的效力范围，完善了协议的效力体系，与经济协议法、民法通则相比，填补了它们各自的局限性，确为一大进步。一、协议效力概述协议是平等主体的自然人，法人，其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。对协议效力的确认，不仅直接关系到协议法的确立与否，并且，也是决定当事人之间不同责任的依据，因此，对的认定协议的效力具有十分重要的理论和实践意义。 （一）协议效力的内涵 中华人民共和国协议法第2条规定：本法所称协议是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。中华人民共和国民法通则第85条则规定：协议是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对比来看这两个规定并无任何本质的区别，只但是是协议法把民法通则的“民事关系”具体指明为“民事权利义务”而已。根据民法通则中对协议的定义，“协议”一词应包含双重含义：一为协议，二为合意。协议本质上是一种合意，而协议的成立就意味着各方当事人的意思表达一致。这种理解应当说是比较对的的。那么，当事人各方通过订立协议的方式来进行交易，如何才干使协议被法律认可和保护，不管是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对协议的效力在理论结识上的不一致甚至是混乱，使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。 （二）协议效力的渊源 对协议效力的渊源，有不同的观点，有认为其重要源于当事人的合意，有的认为其重要源于法律的确认和保护，本文认为，协议的效力渊源重要有两个部分：一是当事人的有效合意；二是法律对“有效合意”的确认和保护，两者均很重要。当事人的合意是基础，法律的确认和保护是表现，从我国协议的发展看，本来特别情调确认，现在比较强调合意，一般不让协议无效，需要指出的是协议的渊源与协议有效的要件是内容相似而完全不同的两个法律概念。前者指协议效力的来源，是从本质上讲的；而后者指协议有效的形式要件，即必备要件，缺少这些条件则协议归于无效，从其延续性上看，协议效力的渊源是协议有效要件的基础和前提，而协议有效的要件是协议效力渊源的进一步发展和延伸。 （三）我国关于协议法效力问题理论研究的现状及其存在的问题 当前，我国关于协议效力问题的理论研究取得了重大突破，较之以前的协议效力理论，增长了许多新的规定，已在一个新的立法理念上适应了潮流，这些研究成果集中体现在新协议法的条文中。 一方面，区分了协议成立与协议有效、协议生效，前几年，在我国的协议法理论上，一般认为协议成立与协议有效、协议生效是一回事，凡成立的协议都是有效合法的协议，也是生效的协议。但是，随着人们对协议结识的加深，区分协议成立与协议有效、协议生效的主张，被越来越多地为人们所接受。协议法在总结以往协议的立法的经验教训的基础上，彻底澄清了协议的成立与有效、生效的关系，无疑具有重要意义。 另一方面，对协议效力制度进行了重大改革，大量有效协议或有瑕疵的协议被确认为无效协议，导致无效协议过多，是新协议法出台前已发生的偏差，据不完全记录，在新协议法出台前，在审判实践中确认为无效协议的约占协议案件的半数以上，其中很多是有瑕疵可以挽救甚至是有效的协议，对于这个偏差的存在，在新协议发起草过程中已有共识。虽然我国关于协议效力问题的理论研究取得了长足的进展，但是，还是存在一些局限性，比如，如何解决无效协议，无论在法学理论界还是司法实践中，一直都存在较大的歧义。二、 拟定协议效力的基本原则 从协议的特殊性出发，拟定协议效力的基本原则可以拟定为以下四项：平等、自愿原则;公平、诚信原则；促进交易原则；公序良俗原则。下面对这些原则作具体阐述。 （一）平等、自愿原则 平等原则是指当事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，协议效力的自愿原则，即协议效力的自由原则，最早起源于罗马法中的契约自由原则，是指订立协议的当事人可以决定是否订立协议以及考虑什么条款对他有利的自由。 （二）公平、诚信原则 公平、诚实信用原则作为一项重要的法律原则，在从道德规则向法律法规的发展过程，本质上体现了契约与伦理的结合过程，我国协议法第五条规定：“当事人应遵循公平原则拟定各方的权利和义务。” 第六条规定：“当事人在行使权利、履行义务时，应当遵循诚实信用原则。”公平、诚实和信用原则都是市民社会生活中的道德规范，后来上升为民法的一项基本原则，即诚实信用原则，又称公平诚信原则。 （三）鼓励交易原则 交易，是指在独立的、平等的市场主体之间，就其所有的财产和利益实行的互换。协议重要是调整交易关系的，各种纷纭复杂的交易关系，都要表现为协议关系，并要借助于协议法律规则予以规范，协议的一般规则就是规范交易过程并维护交易秩序的基本原则，而各类协议制度也是保护正常互换的具体准则，在拟定协议效力时，应以鼓励交易作为其基本原则。三、 拟定协议效力的条件 党的十一届三中全会以来，随着社会的发展。经济体制改革的进一步进一步和扩大，我国先后制定的经济协议法、涉外经济协议法和技术协议法这三部协议法对协议效力的条件的规定不能完全适应了，需要根据发展市场经济的规定，对其进行调整，新协议法对协议效力的条件的规定，除了肯定了原经济协议法、涉外经济协议法、技术协议法所确立的基本规定外，还进行了一些修改。 （一）经济协议法中协议的有效条件 我国经济协议法曾是我国协议立法中的一部重要法律，在我国改革开放的初期，对保护协议当事人的合法权益，维护社会秩序、促进改革开放和保障社会主义建设事业的顺利进行，起到了重要作用。经济协议法规定，要订立经济协议，使经济协议具有法律效益，成为有效协议，必须要做到以下几点： 1、主体合格 2、意思表达真实 3、内容合法 4、形式合法 （二）协议的有效条件 所谓有效协议，是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的协议。从目前现有的法律规定来看，都没有对协议有效规定统一的条件。但是我们从现有法律的一些规定还是可以归纳出作为一个有效协议所应具有共同特性。根据民法通则第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，重要应具有以下条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表达真实；3、不违反法律或者社会公共利益。由于上述三个条件是民事行为可以合法的一般准则，当然也应合用于当事人签订协议这种民事行为。所以，协议有效的条件也应当具有上述三个条件，只但是是根据协议法第52条的规定，民法通则中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。同时结合到协议法第10条等规定来看，有些协议的生效或有效还规定协议必须具有某一特定的形式。因此，以上四个条件也就是协议有效的要件。从协议法第44条来看，就是要“合法”。当然以上四个条件也都是民法通则、协议法的相关具体规定，只有符合这些条件，协议才干“合法”，也才会有“有效”的也许。 协议假如成立后生效，则会在协议当事人之间产生法律约束力。我国协议法第8条规定，依法成立的协议对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除协议。并且依法成立的协议，受法律保护。假如一方当事人不履行协议义务，另一方当事人可依照本条规定及协议的具体规定对方履行或承担违约责任。由于目前我国还没有建立起第三人侵害债权制度，所以假如第三人侵害协议债权时，另一方当事人只能依据协议法第121条的规定规定违约方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。也就是说根据协议的相对性原则和现有的法律规定，有效协议的法律约束力仅限于协议当事人之间，对当事人之外的第三人并无法律约束力，很显然没有为守约方或受害方提供更加全面、有力的保护，有待于协议法的进一步的修改和完善。四、可撤消协议与无效协议的关系无效协议与可撤消协议都会因被确认无效或被撤消而使协议不发生效力，从法律后果上来看具有同一性。但两者之间的区别也是比较明显的。1、从内容上来看，可撤消公司重要涉及意思表达不真实的问题，据此，法律将是否主张撤消的权利留给撤消人，由其决定是否撤消协议。而无效协议在内容上经常违反法律的严禁性规定和社会公共利益。此类协议具有明显的违法性，因此对无效协议的效力的确认不能由当事人选择。2、可撤消协议未被撤消前仍然是有效的，并且根据协议法第54条、第56条的规定来看，撤消权人亦可规定不撤消协议，而仅规定对协议予以变更，这就表白了可撤消协议并非都是当然无效，这可享有撤消权的一方当事人进行选择。3、对可撤消协议来说，撤消权行使必须符合一定期限，超过该期限，协议即有效，但是无效协议因其为当然无效，不存在期限问题。五、 协议被确认无效和被撤消后的法律后果。 协议被确认无效或撤消后将导致协议自始无效，这也就是效力溯及既往的原则。民法通则第61条规定：“民事行为被确认无效或者被撤消后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给损失的一方。有过错的一方应当补偿对方，因此所受的损失。对方有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意患通，实行民事行为损害国家的集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或返还第三人” 协议法第58条规定：“协议无效或者被撤消后，因该协议取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当补偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的应各自承担相应的责任。”第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体，第三人。”由此可以看出这两部法律的规定是基本相同的。无效的协议或者被撤消协议自始没有约束力。当协议被确认无效或者被撤消后如何解决，以及负有责任的当事人应承担什么性质的法律责任。根据民法通则第61条及协议法第58条、第59条的规定，当事人应当承担的责任类型重要有：1、返还财产。2、补偿损失。3、收归国有或返还集体，第三人特别是第三种责任有时会超过民事责任的范畴，有也许会让行为人承担行政甚至是刑事责任。因此，人民法院或者仲裁机械应当根据案件的实际情况来进行解决。此外，根据民法通则第60条，协议法第56条、第57条的规定，当协议部分无效而并不影响其它部分的效力的，其它部分仍然有效，并且当协议被确认无效，被撤消或者终止后，不会影响协议的独立存在的有关解决争议方法条款的效力。这是法律所作出的特别，强制性规定，应当引起足够有注意。 综上：应当把协议的成立与生效区分开来进行理解。协议的成立是生效的必要前提，但已成立的协议并非所有有效。只有那些“依法”成立的协议才会有效，那些违反法律、行政法规强制性规定的协议才是无效协议，这才是认定协议是否有效的标准。也就是说：只要协议不存在阻却合法有效的法定事由，该协议当然有效。同时笔者认为，除损害国家集体或者第三人利益，社会公共利益外，人民法院或仲裁机构不要积极地去认定和宣告协议无效，这样即尊重了当事人的人意愿，也达成了稳定交易关系和鼓励交易的目的，由于对协议效力的认定，对协议纠纷的解决至关重要，因此人民法院或仲裁机构应当依照法律的规定作出合法、对的的认定和解决，这样才干保护协议当事人的合法权益，维护交易秩序，促进社会经济的发展。六、结论 新协议法对我国协议效力法律制度所进行的重大改革，使协议从繁琐的规定、无穷尽的干预中解放出来，使协议当事人可以按照市场规定和自身发展的需要依法自愿订立协议，从而对于我国市场主题的成熟和市场经济的发展，必将产生极大的促进作用。 但同时，新协议法对我国协议效力法律制度所进行的改革也并非是完善无缺的，针对当前新协议法中关于协议效力的规定所存在的问题，提出以下建议： 针对协议法第四十九条，建议修改为“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义处分协议，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”参考资料：1王利明 试论协议的成立与生效载于现代法学 1996年第6期2李永军 协议法M.北京：法律出版社，20233陈小君 协议法学M.北京：中国政法大学出版社，20234苏号朋 协议的订立与效力 中国法制出版社，19995房维廉 经济协议法的理论与实务M.北京：中国商业出版社，20236梁慧星 民法总论M.北京：法律出版社，20237黄金桥 论协议效力J.北京: 律师世界报，20238江平 中华人民共和国协议法精解M.北京：中国政法大学出版社,19999余延满 协议法原论M.武汉：武汉大学出版社，199910沈贵明 协议法M.河南：郑州大学出版社,199911苏惠祥 中国当代协议法论M.吉林：吉林大学出版社，199212李永军 协议法原理M.北京：中国人民公安大学出版社，199913王玉梅主编 协议法教学案例 中国政法大学出版社，1999致谢 本课题在选题及研究过程中得到周年波老师的悉心指导。周老师多次询问研究进程，并为我指点迷津，帮助我开拓研究思绪，精心点拨、热忱鼓励。周老师一丝不苟的作风，严谨求实的态度，踏踏实实的精神，不仅授我以文，并且教我做人，给以终生受益无穷之道。对周老师的感激之情是无法用言语表达的。感谢周老师对我的教育培养。他的细心指导我的学习与研究，在此，我要向诸位老师深深地鞠上一躬。 感谢我的同学对我学习、生活的关心和帮助。 最后，向我的家人致谢，感谢他们对我的理解与支持。