连续订立二次固定期限劳动合同后必须签订无固定期限劳动合同吗.doc

连续订立二次固定期限劳动合同后必须签订无固定期限劳动合同吗？案情简介： 劳动者罗某2006年8月入职深圳用人单位，双方于2008年1月1日签订了一份1年期劳动合同至2008年12月31日止。2009年1月1日，双方续订劳动合同至2009年6月30日。2009年5月31日，用人单位书面通知劳动者劳动合同将于6月30日到期，用人单位决定终止双方劳动合同，不予续签。劳动者收到通知后遂向用人单位提出要求签订无固定期限劳动合同。 讨论问题：劳动合同法第十四条第二款第三项以及劳动合同法实施条例第十一条关于连续订立二次固定期限劳动合同后应否续签劳动合同的理解。 律师观点： 劳动合同法第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。 关于“连续订立二次固定期限劳动合同”的理解，目前主要有南、北两派的观点。南派观点以上海为代表，主张连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见第四条明确了上述观点，该意见规定：“用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同劳动合同法第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形”。 而以北京为代表的北派观点则认为， 连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条规定的情形，即劳动者没有法定解除条件的情况下，劳动者只要提出续订劳动合同的，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。此观点认为在第二份劳动合同到期的时候用人单位没有终止权，只要劳动者没有特定情况而又提出要求签订无固定期限劳动合同的，用人单位就必须与其订立无固定期限劳动合同，构成强制缔约。 本案发生在深圳，深圳仲裁院在该案中采纳了北派观点，裁决用人单位应当与劳动签订无固定期限劳动合同。目前该案已起诉至一审法院。 笔者认为，从劳动合同法第十四条第二款第三项规定的文字顺序来看，先提“连续订立二次固定期限劳动合同”，然后再称“续订劳动合同的”，该规定的文意应当理解为用人单位与劳动者在签订二次固定期限劳动合同后达成签订第三次劳动合同愿意的情况下，劳动者才有权主张签订无固定期限劳动合同；此外，“的”字表达的是一种状态，是指双方达成合意的情形，如果仅需劳动者的意见决定是否签订无固定期限劳动合同，则完全无需再有“续订劳动合同的”这七个字。其实，劳动合同法实施条例第十一条的规定也印证了上述观点。该条例规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同”，该规定同样是先必须符合“规定”，然后再“提出”。而且该条例还强调了“协商一致”的特殊余地，上海市高级人民法院进而规定：“劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据劳动合同法第十四条及实施条例第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期限届满时，该合同自然终止”，相关的意思表示非常明确了。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）第四条则规定：“劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，第二次固定期限劳动合同期满后，双方同意续订劳动合同，劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持”。虽然此规定目前仅是草案，但已足以反映最高人民法院对连续订立二次固定期限劳动合同后应否续签以及如何签订劳动合同的理解。 根据北派的观点，用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，用人单位仅在第一次合同到期之时有终止合同的权利，当用人单位与劳动者签订第二次固定期限劳动合同时，基本“等同于”与劳动者已订立了无固定期限劳动合同，因为第二次合同到期时，如果劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条规定的情形而又要求订立无固定期限劳动合同，用人单位则必须订立。这样将迫使用人单位在第一次劳动合同到期时，就必须做出终止劳动合同还是续订劳动合同的选择。若此观点得到明确肯定，则在实际操作中将会引起不小的波澜。劳动合同法在2008年实施的时候，不少用人单位都将劳动合同期限定为3年，目前，3年期限将至，北派的观点促使不少用人单位对员工是否续签劳动合同有了更多的考虑。而对于那些目前在履行第二份劳动合同的用人单位而言，在劳动合同到期时，若提出终止劳动合同的，是否会构成违法终止进而支付赔偿金则成为需要慎重考虑的法律风险。而那些第二份劳动合同已经到期，员工办理离职手续后再回头主张要求订立无固定期限劳动合同是否能成立也亟待思考。 实际上，不管是南派或北派的观点，二次或三次争议的焦点都源自于无固定期限劳动合同。在劳动合同法时代，由于推行无固定期限劳动合同作为常态的劳动合同形态，同时又取消了约定终止制度、收紧了劳动合同单方解除制度，用人单位对于“铁饭碗”、“大锅饭”及其用人自主权都产生了种种的顾虑，以至于矛盾突出，争辩激烈，甚至出现了以劳务派遣作为突破口的现象，出现了劳务派遣的大发展，甚至出现了大量的“反向派遣”、“逆派遣”。无固定期限劳动合同将成为常态存在，因此如何在无固定期限劳动合同的基本框架下既保护劳动者的就业稳定，同时也保证用人单位的灵活用工是个重要的问题。 笔者认为，岗聘分离是一个两全的选择，岗聘分离是指用人单位与劳动者在双方劳动关系存续期间，根据需要在劳动合同约定或以其他形式约定具体工作岗位的期限，以实现劳动关系与工作岗位的相对分离。岗聘分离理论的本质在于将激烈的劳动合同单方解除通过岗位合同期满终止制度得以化解，其实现途径是将现行劳动合同期满终止制度移植至岗位合同，这样可以形成劳动关系保持期间的内部岗位终止制度。岗聘分离通过劳动合同终止制度在合同期限内移植，平衡了双方的利益，能够有效缓解无固定期限劳动合同产生的矛盾和压力。代理记帐业务约定书甲方: (以下简称甲方)乙方： (以下简称乙方) 经甲乙双方友好协商，自愿达成以下乙方为甲方提供会计代理服务相关事项的业务约定：一、 乙方为甲方提供以下会计代理服务：建账、记账(总分类账、二级明细账)、填制财务报表、税务报表、国税申报、地税申报(含网上申报)。甲方如有其他服务要求，需在约定书中注明，口头商定无效。 二、甲方在每月25日至次月15日前，按时将本单位所发生合法的经济业务票据传给乙方(乙方可上门取送票据，每月壹次)并提供纳税申报所需要的各种印章(公章、财务章、人名章等)。因甲方票据传递、提供各种印章及税务机关要求的其他资料不及时，造成乙方延误各种纳税申报的，责任由甲方自负。三、在甲方按时传递经济业务票据及按时提供各种印章的情况下，乙方应按时为甲方代理纳税申报，造成延误各税种申报的, 责任由乙方负责。四、乙方丢失票据，书写、计算错误而引起的税务罚款及滞纳金，责任由乙方负责；甲方账外逃税、提供的虚假票据、提供原始凭证不符合规定引起的税务责任，由甲方负责。 五、甲方的出纳每月应主动与乙方会计核对银行账及现金账余额。六、甲方在签订业务约定书的同时付款，否则无效，到期后乙方接受甲方付款的视为约定延续，若到期后未续约付款的，约定终止，双方不再相互承担责任。七、甲方在业务约定期间内如有地址、电话、开户银行及账号、税务登记、工商登记等发生变化应在非报税期内三天、报税期内(每月25日至次月15日)当天通知乙方，不能及时通知乙方由此而产生的后果，由甲方自负。 八、业务约定到期或终止时，如果甲方聘用乙方工作人员，乙方对业务约定期间的凭证、账目、税务出现的问题概不负责。 九、甲方为：1.纯地税户 2.国地税户3.一般纳税人，每月凭证不超过一本，无特殊核算要求(超出要求范围的，服务费另行协商)。十、约定期限： 年 月至 年 月，付款方式：每 ，另每会计年度账本及报表资料费贰佰元，工商年检代理费贰佰元，残保金代理费贰佰元； 年 月 日合计收取 元。十一、本业务约定书一式两份，双方各持一份，经双方签字盖章付款后生效。本约定书未尽事宜，甲乙双方应本着友好协商的态度进行协商解决。十二、会计每月25日至次月1日联系取票据，以下列举部分单据： 1、企业本月开具的发票及与之相对应的收款凭证(进账单、现金送款单、现金收入凭单、出库单、发票领用存情况等)；2、企业取得的购货发票及与之相对应的支出凭证(支票根、电汇单、现金支出凭单、入库单等)；3、企业取得的费用发票(交通费、差旅费、通讯费、广告费、业务宣传费、房租、水电费、办公费、运费、汽油费、保险单据等)及与之相对应的支出凭证(支票根、电汇单、现金支出凭单等)；4、银行缴税税票，利息单，进账单，支票存根，电汇单及其它各种银行票据；5、企业自制原始凭单：工资单，折旧单等；6、一般纳税人发票汇总表(一套)，作废发票(联次齐全)，抵扣票认证清单，金税卡；7、其它需要的资料_8、凭证报表由乙方暂存，待工作完成后，年度终了时返还客户。 注意：月末取票后企业如开具收入发票须立即通知乙方。甲方： 乙方： 联系人： 联系人：联系电话： 联系电话：电子邮件/ QQ: 地址：