论禁诉令在国际投资仲裁中的运用_宁红玲.pdf

国际法研究Chinese eview of International LawNo.4(2023)论禁诉令在国际投资仲裁中的运用宁红玲魏丹*摘要:禁诉令在国际投资仲裁中的运用独具特色，它集中彰显了国际法治与国内法治的多维复杂关系。仲裁庭通常将仲裁规则中的临时措施条款作为发布禁诉令的规范基础。但禁诉令并不能与一般临时措施完全等同，仲裁庭对国内法律程序的干预应仅以保障国家善意履行条约义务、保护投资者诉诸仲裁的权利为宗旨。尽管理论上仲裁庭均宣称临时措施不仅可用于维护ICSID 仲裁的排他性，亦可用于维护当事方的程序性权利(即不恶化争端的权利和维护仲裁程序完整性的权利)，但在实践中，对于国内平行程序，以投资条约为基础的仲裁庭几乎不存在运用禁诉令维护仲裁排他性的现实需求;而与仲裁争端不相同但相关的国内法律程序，特别是刑事程序则可能会受到仲裁庭的干预，此时仲裁庭运用禁诉令维护仲裁程序的完整性，以及在特定履行类诉求中维护不恶化争端的权利。其背后的根源是投资仲裁庭为维护行业利益，人为割裂国际法体系与国内法体系，忽略国内法院作为与仲裁机构平等的争端解决机构的角色，并一味强调仲裁管辖权的至高无上。但不可否认，针对国内刑事程序运用禁诉令也体现了投资仲裁对国内法治的矫正功能，但该功能因受制于投资条约的授权范围而具有局限性。关键词:投资仲裁临时措施禁诉令管辖权平行程序法律体系的多元化与碎片化为国际争端解决提供了多种选择，但也可能导致平行程序，引发冲突。作为不同法域争端解决机制并存与交互的产物，禁诉令(anti-suit injunction)通常是指责令一方当事人停止或不启动外国司法程序的命令，对其违反构成蔑视法庭并面临被惩罚的威胁。禁诉令的运用极富争议，一方面，它具有明显的攻击性和侵入性，可能构成对其他法域司法管辖权的不正当干预，与礼让原则不兼容;另一方面，禁诉令作为不同法域司法协调的一种特殊形式，可能是减少滥诉的有效工具，有时甚至是达到实质正义的唯一有效工具。因此，禁诉令一直是跨国诉讼、国际仲裁等领域理论界和实务界热议的话题。与国际商事仲裁中的禁诉令相比，国际投资仲裁中的禁诉令有其独特之处:第一，它通常由投资者申请，要求东道国(包括其司法机构)中止或终止其国内司法程序;第二，仲裁庭通常认为以条约为基础的仲裁属于国际法体系，其与国内法律程序分属不同的法律秩序，礼让通常不是仲裁庭考虑的因素;第三，它的适用范围并不限于相同争端引发的平行程序，更常见的是与仲721*宁红玲，贵州民族大学法学院讲师，澳门大学法学院博士后;魏丹，澳门大学法学院副院长、教授、博士生导师。本文系 2020 年国家社科基金重大课题“国际私法视域下中国法域外适用的制度构建研究”(项目编号:20ZD203)的阶段性研究成果。Thomas aphael，The Anti-Suit Injunction(Oxford University Press，2015)，p.1*裁争端相关但不相同的国内法律程序，特别是刑事诉讼程序。禁诉令在国际投资仲裁中的运用集中彰显了国际仲裁庭与国内司法机构的互动模式，折射出国际法治与国内法治的多维关系。本文拟对国际投资仲裁庭运用禁诉令的规范基础、场景类型进行归纳探讨，并尝试剖析现象背后的理念和逻辑，揭示国际仲裁庭在维护国际法治和国内法治中的价值取舍。一禁诉令运用的规范基础国际投资协定对不同投资争端解决程序的冲突很少提供具体规则。在投资仲裁中，禁诉令请求均包含在临时措施请求中，通常与其他请求一并提出，且禁诉令请求占全部临时措施申请的比重较高。根据一项实证研究，中止东道国国内平行程序的请求占全部临时措施请求的 30.5%，中止国内刑事程序的请求占全部临时措施的 21%。绝大多数投资仲裁庭将仲裁规则中的临时措施条款作为发布禁诉令的权力依据。但主流观点 将临时措施条款作为发布禁诉令的规范基础 仍值得商榷，实践中的不同意见亦值得重视。为此，下文首先对临时措施条款进行仔细解读，对临时措施适用的规范要件进行具体的语境分析。(一)发布禁诉令的规则依据:临时措施条款除近年来缔结的少数投资协定，绝大多数投资协定未规定临时措施条款。临时措施条款通常出现在仲裁规则中，但对相关条款的理解与解释还应结合习惯国际法规则以及公认的一般法律原则。1.ICSID 公约及其仲裁规则关于解决国家和他国国民间投资争端公约(Convention on the Settlement of InvestmentDisputes between States and Nationals of Other States，ICSID Convention，下文简称 ICSID 公约)第 47 条规定:“仲裁庭可以在情形需要时建议(recommend)任何保护当事方各自权利所应当采取的临时措施，除非当事方另有约定。”第 47 条的起草历史表明缔约国并未授予仲裁庭“裁定”(order)有约束力的临时措施的权力。2022 年版 ICSID 仲裁规则(ICSID Arbitration ules)第 47 条对临时措施的适用规定了具体的条件。该条第 1 款规定，为了阻止可能对当事方或仲裁程序造成损害的行为，或为了在争端裁决作出之前维持现状，又或为保存可能与争端解决有关的证据，当事方可以要求仲裁庭“建议”临时措施。该条第 3 款规定，仲裁庭在考虑是否建议临时措施时，应考虑所有相关情形，包括措施的紧急性、必要性以及措施可能对各当事方产生的效果。而 ICSID 附加便利规则(ICSID Additional Facility ules)中临时措施条款使用的措辞则是“裁定”临时措施。二者使用821国际法研究2023 年第 4 期限于篇幅及主题，本文所涉及的国内法律程序仅限于具有审判功能的法律程序，不包括就临时措施、行政授权申请等作出裁定的其他国内法律程序。此项实证研究中“国内平行程序”的判断标准比本文的标准宽泛，其所指的“国内平行程序”涵盖了与仲裁争端相关但不完全相同的国内司法程序。David Goldberg et al.，“Empirical Study:Provisional Measures in Investor-State Arbitration(2019)”，British Institute ofInternational and Comparative Law，p.10，https:/ visited 10 July 2023)Christoph H.Schreuer et al.，The ICSID Convention:A Commentary(Cambridge University Press，2nd edn，2009)，p.759.的措辞明显不同。在解释 ICSID 公约及 ICSID 仲裁规则中的“建议”时，应当赋予该区别以实际意义，即“建议”与“裁定”的含义不能等同。在实践中，自 Maffezini v.Spain 案开始，ICSID 仲裁庭几乎一致认为其具有“裁定”或“命令”有约束力的临时措施的权力。不过，有学者认为，从 ICSID 公约立法历史看，赋予临时措施约束力的仲裁实践明显超越了国家同意。但这并非意味着 ICSID 公约框架下的临时措施没有任何法律效力。根据善意履行条约的一般法律原则，国家应确保投资者根据投资条约享有诉诸仲裁的权利，进而负有善意推进仲裁程序的一般性义务，否则仲裁庭应享有必要的权限以实现其职能，并可能会在最终裁决时考虑当事方的行为。2.国际商事仲裁规则与 ICSID 公约的缔约背景不同，国际商事仲裁规则通常由仲裁机构或专业组织制定，并通常适用于平等商事主体之间的争端解决。相应地，国际商事仲裁程序规则均宽泛地规定仲裁庭可以或应当以“裁定”或“裁决”(award)的形式作出临时措施。大多数投资条约都规定了可以根据 联合国国际贸易法委员会仲裁规则(United Nations Commission on International TradeLaw Arbitration ules，下文简称 UNCITAL 仲裁规则)进行仲裁。1976 年版 UNCITAL 仲裁规则第 26 条规定:经当事一方请求，仲裁庭对争议的标的物可以采取它认为必要的任何临时性措施，并且可以采用临时裁决的形式作出。基于此，通常认为该规定赋予仲裁庭作出具有约束力的临时措施的权力。此外，国际商会国际仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、伦敦国际仲裁院等仲裁机构的仲裁规则中的临时措施条款均采用了相同或类似措辞。2010 年版UNCITAL 仲裁规则第 26 条对临时措施的适用条件规定得更加细致，增加了“维持现状”以及“对仲裁过程本身的妨碍”等情形。第 26 条在扩权的同时也对临时措施的适用施加了严格的条件限制，该条第 3 款规定:(a)如果不下令采取此种措施，所造成的损害可能无法通过损害赔偿裁决加以充分补偿，而且此种损害大大超出如果准予采取此种措施可能给该措施所针对的一方当事人造成的损害;并且(b)请求方当事人有在仲裁请求实体上获胜的合理可能性。但对此种可能性的判定，不得影响仲裁庭以后作出任何裁定的裁量权。3.投资协定中的规则大多数投资协定并未涉及仲裁程序中的临时措施。近年来缔结的某些投资协定，如欧盟与加拿大的 综合经济与贸易协定(Comprehensive Economic and Trade Agreement，简称 CETA)第 8.34 条规定了临时措施条款，其内容为:“为维护争端当事方的权利或确保仲裁庭管辖权的充分有效，仲裁庭可以裁定临时措施，包括保全争端当事方掌握或控制的证据或保护仲裁庭管辖权的临时措施就本条而言，裁定包括建议(recommendation)。”该条明文授予了仲裁庭921论禁诉令在国际投资仲裁中的运用Michael D.Goldhaber，“The ise of Arbitral Power Over Domestic Courts”，(2013)1 Stanford Journal of Complex Litigation373，p.400.见 国际商会 2021 年仲裁规则第 28 条、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院 2017 年仲裁规则第 37 条、伦敦国际仲裁院 2020 年仲裁规则第 25 条。“裁定”临时措施的权力，并且明确仲裁庭也可以以温和的方式 “建议”的形式 行使此种权力。该条款明确规定“裁定包括建议”，这似乎也可以印证前述“建议”不能涵盖“裁定”的论述，否则该条款就无需特别对此予以规定。除 CETA 外，全面与进步跨太平洋伙伴关系协定(Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，简称 CPTPP)第9.23 条第 9 款亦规定了与 CETA 相同的临时措施条款。可见，缔约方通过双边或区域协定，突破了 ICSID 公约的规定。4.小结无论是 ICSID 公约及其仲裁规则，国际商事仲裁规则，还是投资协定，其临时措施条款均未明确临时措施是否可以针对国内司法程序作出，也未对禁诉令规定特殊规则。不过，2022年版 ICSID 仲裁规则第47 条与2010 年版 UNCITAL 仲裁规则第26 条第2 款规定仲裁庭可以采取临时措施维护仲裁的程序性权利。据此，仲裁庭具有针对国内司法程序发布禁诉令的权力。不过，这也意味着仲裁庭仅能在国家非善意履行条约义务，损害投资者诉诸仲裁的权利或破坏仲裁程序的完整性，或司法程序自身引发国家责任情形下干预国内司法程序。而 CETA 以及CPTPP 中“确保仲裁庭管辖权的充分有效”以及“可以裁定临时措施”的措辞不仅明确赋予了仲裁庭作出临时措施的权力，其权力范围似乎还可以涵盖作出维护仲裁庭管辖权的排他性和维护仲裁程序性权利的措施的权力。(二)发布禁诉令的规范要件在已公开案件中，除 SGS v.Pakistan 案和 Millicom v.Senegal 案外，其他仲裁庭在决定是否作出禁诉令时，均套用一般临时措施的适用条件，并未将禁诉令与其他临时措施区别对待。但存在并不意味合理，禁诉令与保存证据、财产，变卖易腐烂货物等一般临时措施存在显著区别。1.必要性与紧急性仲裁实践尚未形成统一颁布适用临时措施的标准，但必要性、紧急性是所有仲裁庭发布临时措施所要检验的两个共同要素。仲裁实践对必要性的解释和具体应用标准宽严不一。严格标准以 Pereno v.Ecuador 案仲裁庭的观点为典型代表。该案仲裁庭认为必要性指的是如不采取措施，会造成“不可修复的损害”(irreparable harm)，此标准也被称为“Pereno 标准”。此种标准区别对待损害赔偿类诉求和恢复原状、继续履行投资合同等非金钱类诉求:对于前者，如果申请方最终胜诉，能够被金钱赔偿裁决充分补偿，临时措施不具有必要性;对于后者，必要性要求则有可能满足。近年来缔结的大多数投资条约都限定仲裁庭仅可就返还财产和损害赔偿作出裁决。考虑到非金钱裁决执行的困难，实践中投资者提起的诉求多以金钱赔偿为主，恢复原状、继续履行投资合同等非金钱类诉求031国际法研究2023 年第 4 期查询网站主要包括 italaw 和 ICSID 网页。有些仲裁庭还要求临时措施的运用符合比例性要求，有些仲裁庭则在必要性分析中纳入比例性要求。Thomas Obersteiner，“Provisional Measures Under ICSID ules:The Power of Tribunals to Interfere with DomesticProceedings”，(2020)37(5)Journal of International Arbitration 607，p.622.Perenco Ecuador Ltd.v.epublic of Ecuador and Empresa Estatal Petrleos del Ecuador(Petroecuador)，ICSID Case No.AB/08/6，Decision on Provisional Measures(8 May 2009)，paras.43，46.See e.g.，Article 8.39 of CETA.的比重极小。所以，适用严格标准情形下，绝大多数临时措施请求不能满足必要性要求。Burlington v.Ecudor 案仲裁庭等则采取相对宽松的合理性标准，认为必要性意味着如不采取措施，造成的实质性损害不能通过损害赔偿裁决充分修复。2010 年版 UNCITAL 仲裁规则采取的就是相对宽松标准。作为争端解决程序，除了拒绝司法等特殊情形，很难说东道国的司法程序会对投资者造成直接损害。但东道国行为对投资者的损害并不限于直接造成的经济损失，亦包括对仲裁过程本身的妨害而造成的间接损害。当需要保护仲裁程序的完整性(procedural integrity)时，临时措施具有必要性，因为当一方不能有效参与仲裁时，该损失无法量化，损害不可修复。紧急性在仲裁实践中的解释则较为一致，即如有损一方权利的行为可能会发生在最终裁决作出之前，则中止该行为具有紧急性。临时措施的紧急性要求主要是为了保护仲裁程序的有效性、完整性以及避免严重恶化正在发生的争端。由于国内法体系与国际法体系的区分，国内司法机构作出的裁判对投资仲裁庭不具有约束力，一般不会对仲裁庭公正裁决的能力造成损害。在Italba v.Uruguay 案中，刑事程序针对的是 ICSID 仲裁中申请方的两个证人，仲裁庭认为其运转不受刑事调查的影响，乌拉圭法院对涉案文件真实性的判决对仲裁庭没有约束力，所以刑事调查不会改变现状。不过，当仲裁程序的完整性受到威胁时，仲裁庭通常认为此时可以满足发布临时措施的紧急性要求。可见，仅针对损害或威胁仲裁程序完整性的国内法律程序的禁诉令能满足临时措施的必要性和紧急性要求，而纯粹为了维护仲裁排他性的禁诉令并不能通过必要性和紧急性测试。2.确定的管辖权由于临时措施的紧急性，仲裁庭在裁定临时措施时，通常只要求对争端拥有初步管辖权，而无需等到作出管辖权裁定之时。在已知的投资者国家仲裁案件中，绝大多数仲裁庭均认为拥有表面上的管辖权即可发布禁诉令。但过于仓促的决定可能存在错误，损害被申请方的合法利益。为了平衡当事方利益，避免造成不必要的损害，2010 年版 UNCITAL 仲裁规则对临时措施的适用增加了实体上获胜的合理可能性要求。禁诉令不同于保全证据、财产等一般的临时措施，它指向东道国司法程序，其本质是仲裁庭基于自身对投资争端有效行使管辖权的需要，责令东道国司法机构中止或终止行使管辖权，是对管辖权冲突进行协调的一种特殊形式。因而，发布禁诉131论禁诉令在国际投资仲裁中的运用Christoph H.Schreuer，“Non-Pecuniary emedies in ICSID Arbitration”，(2004)20(4)Arbitration International 325，pp.329，332.Burlington esources Inc.v.epublic of Ecuador，ICSID Case No.AB/08/5，Procedural Order No.1(29 June 2009)，paras.82，83.见 2010 年版 UNCITAL 仲裁规则第 26 条第 3 款。“仲裁程序的完整性”的含义详见下文第二(三)4 部分。Alexander G.Leventhal，Threading the Sovereigns Needle:A Philosophical Deconstruction of an Investor-State Tribunals Authorityto Award Interim elief in elation to Criminal Proceedings(Brill Publishing，2021)，p.30.Anthony C.Sinclair and Odysseas G.epousis，“An Overview of Provisional Measures in ICSID Proceedings”，(2017)32(2)ICSID eview 431，p.437.Italba Corporation v.Oriental epublic of Uruguay，ICSID Case No.AB/16/9，Decision on Claimant s Application forProvisional Measures and Temporary elief(15 February 2017)，para.118.Alexander G.Leventhal，Threading the Sovereigns Needle:A Philosophical Deconstruction of an Investor-State Tribunals Authorityto Award Interim elief in elation to Criminal Proceedings(Brill Publishing，2021)，p.39.令应当以仲裁庭对投资争端拥有确定的管辖权为前提。在国际商事仲裁中，由于仲裁管辖权的唯一基础是仲裁协议，仲裁管辖权相对较清晰，禁诉令的适用相对简单，旨在维护仲裁协议所确立的排他性管辖权。换言之，如果当事方不受仲裁协议约束，仲裁庭就不应当作出禁诉令。与国际商事仲裁不同，以条约为基础的投资者国家仲裁属于无相对性仲裁(arbitration without privity)，投资仲裁的合意不清晰，仲裁庭管辖权的确立往往有争议。并且，由于投资条约可能对投资仲裁的适用范围规定了若干限制，仲裁庭对投资者提起的争端并不当然具有管辖权。在投资仲裁实践中，主要涉及管辖权争议的案件比例和裁定仲裁庭不具有管辖权的案件比例均较高。以2021 年为例，在31 个作出裁决的已知案件中，11 个案件主要涉及管辖权争议，即管辖权争议案件占全部案件的比例约为三成。其中，支持仲裁庭拥有管辖权的案件 4 个，否认仲裁庭管辖权的案件 7 个，即在管辖权争议案件中，仲裁庭不具有管辖权的案件占比约七成。在国际民商事诉讼和国际商事仲裁中，禁诉令一般针对私方当事人，但通常人们认为它实际上会间接侵犯其他法院或仲裁庭的管辖权。在投资仲裁中，禁诉令通常用于阻止主权国家启动或继续司法程序。它不仅用于干预平行程序，更广泛地用于干预与仲裁的投资争端并不相同的关联民事程序乃至刑事程序。投资仲裁中禁诉令的侵入性更为明显、直接。所以，在国际投资仲裁中运用禁诉令应当比在国际民商事诉讼和国际商事仲裁中运用禁诉令更加谨慎，适用更高的标准。在 Sergei Pugachev v.ussia 案中，国内民事程序由第三方提起，仲裁申请方不能证明第三方的行为可归责于国家，而且民事判决的执行程序涉及投资条约之外的第三方国家，仲裁庭认为作出临时措施的条件不仅包括对本诉具有管辖权，还需对请求的临时措施具有管辖权，而其对中止国内民事执行程序并无管辖权。(三)小结综上，除投资条约明确授权外，将仲裁规则中的临时措施条款作为仲裁庭运用禁诉令的规范基础应仅限于东道国恶意、滥用程序，严重威胁仲裁程序完整性的特殊情形以及拒绝司法等引发国家责任的特定司法程序。在其他一般情形下，应采用其他方式协调管辖权冲突。实践中，个别仲裁庭如 Millicom v.Senegal 案仲裁庭持此种观点，认为:其无权依据临时措施条款作出禁诉令;因为禁诉令不同于一般的禁令，即使其有权作出，禁诉令也不适宜被强制执行，因为东道国并不能直接单方中止其国内法律程序，只有其国内法院才可以，而仲裁庭不能直接命令国内法院，所以仲裁庭采取了更加温和的方式协调国内、国际两个法律程序。在例外情形下，仲裁庭在具体运用禁诉令时还要充分考虑禁诉令的特殊性，避免简单套用一般临时措施的测试标准。有学者提出，在适用一般临时措施测试标准之前，仲裁庭还应首先解释和证明作出禁诉231国际法研究2023 年第 4 期参见傅攀峰:国际商事仲裁中的禁诉令:特殊性及其应对，载 河北法学2021 年第 8 期，第 135 页。UNCTAD，World Investment eport 2022:International Tax eforms and Sustainable Investment，p.75.Sergei Pugachev v.ussia，UNCITAL，Interim Award(7 July 2017)，paras.216，225，226，227，230，234.Millicom International Operations B.V.and Sentel GSM SA v.The epublic of Senegal，ICSID Case No.AB/08/20，Decisionon the Application of Provisional Measures(9 December 2009)，para.49.令的正当性。还有学者主张，在仲裁庭具备管辖权的前提下，还应考虑禁诉令的侵入性特征，进行多重因素测试。二禁诉令运用的场景类型在实践中，投资者请求以临时措施干预国内司法程序必须说明该临时措施拟保护的权利类型。权利类型与临时措施所指向的国内争端的类型和性质密切相关。根据国内争端是否与仲裁争端相同，可将其分为相同争端、相关争端和刑事程序 3 种类型。针对不同类型的国内争端，仲裁庭运用禁诉令的方式、条件和标准有所不同。(一)相同争端中禁诉令的运用相同争端可能引发平行程序。平行程序是指当事人就同一争议、相同诉求在两个以上争端解决机构提起法律程序的现象。平行程序具体又分为两种情况:一种是重复诉讼，即一方当事人同时向两个以上争端解决机构提起诉讼，其原告、被告、争议事实均相同;另一种是对抗诉讼，即双方当事人就相同争议互以对方为被告在不同争端解决机构分别提起诉讼。在相同争端中运用禁诉令是为了维护仲裁的排他性。ICSID 公约第 26 条规定了 ICSID 仲裁的排他性:“除非另有规定，双方同意根据本公约交付仲裁，应视为同意排除任何其他救济方法。缔约国可以要求用尽该国行政或司法救济作为其同意根据本公约交付仲裁的条件。”该条通常被 ICSID 仲裁庭用作中止国内平行程序的法律依据。ICSID 公约第 26 条的适用范围应限于与仲裁争议相同的投资争端，且仅在争端双方存在诉诸 ICSID 仲裁的有效同意时生效。1.相同争端的判定对相同争端的判定，实践中存在两种判断标准。第一种为形式标准，具体体现为“三重一致性”测试标准(test of triple identity)，即两个争端在所涉主体、客体和诉由均相同时，方视为相同争端;第二种为实质标准，它不拘泥于主体、客体和诉由在形式上的严格相同，而是关注请求的权利基础，或者争端的事由及其对当事方权利和仲裁裁决的影响。后者并无具体测试标准，仲裁庭通常在个案中灵活判定。不同语境下仲裁庭可能适用不同的标准。仲裁庭在确立自身的管辖权时通常适用形式标准。事实背景往往是外国投资者在东道国投资的当地企业或者当地政府已经根据国内法在东道国国内法院提起诉讼，外国投资者又根据投资条约提起国际仲裁，或者在投资合同包含明确的国内法院(或国内仲裁)选择条款情形下，外国投资者依据投资条约提起国际仲裁。在涉及“岔路口条款”的适用时，仲裁庭几乎一致地引入331论禁诉令在国际投资仲裁中的运用Daniel Kalderimis，“The Authority of Investment Treaty Tribunals to Issue Orders estraining Domestic Court Proceedings”，(2016)31(3)ICSID eview 549，p.575.odolfo Donatelli，“A Multi-Factor Test for Anti-Suit Injunctions in ICSID Arbitration”，(2020)30(3)American eview ofInternational Arbitration 13，p.15.余劲松主编:国际经济法学(第 2 版)，高等教育出版社 2019 年版，第 408 页。Federico Campolieti，“The ule of Non-Aggravation of the Dispute in ICSID Arbitration Practice”，(2015)30(1)ICSIDeview 217，p.228.既判力语境下的“三重一致性”测试标准。个别仲裁庭采用实质性判断标准，但此种实践未形成主流。在涉及包含国内法院(或国内仲裁)选择条款的合同争议案件中，仲裁庭通常将以合同为基础的国内争议与以投资条约为基础的国际争议相区分，确立其对于条约诉求的管辖权，SGS v.Pakistan 案即是如此。在不涉及仲裁庭管辖权争议的其他情形下，仲裁庭可能会适用实质标准。在 Millicom v.Senegal 案中，投资者的子公司在国内行政诉讼中挑战终止特许合同的法规的有效性无果后，投资者又提起 ICSID 仲裁，请求宣告被申请方终止特许合同的行为违反条约和国内法，并要求赔偿损失。仲裁庭认为，国内诉讼和 ICSID 仲裁涉及相同事由，即特许合同的继续和存在，考虑到当事方的地位在两套程序中并不必然相同，特别是第二申请人 Millicom 是国内诉讼的利害关系人，在涉及特许协议是否有效的问题上，两个法律程序实质相同。在 CSOB v.Slovak 案中，对于国内破产程序与 ICSID 仲裁程序是否构成相同争端，仲裁庭认为，破产程序的决定可能会涉及收账公司根据 合并协议对斯洛伐克的诉求，以及 CSOB 向收账公司转让不良应收账款造成的损失，而这些是 ICSID 仲裁请求的基础，所以破产程序可能会与 ICSID 仲裁庭审理的事项存在部分重叠。2.相同争端中管辖权的协调方式在判定国内法律程序与仲裁争端(部分)相同的情形下，除伊朗美国求偿庭(the Iran-United States Claims Tribunal)外，仲裁庭极少使用具有强制色彩的禁诉令协调管辖权冲突，而是采取“建议”与“邀请”等温和的方式协调国内、国际两种法律程序。SGS v.Pakistan 案仲裁庭在适用形式标准认定自身对条约诉求具有管辖后，认为 ICSID 公约第 26 条可能(might)适用，可能需要剥夺国内仲裁员根据国内法审理合同争议的权力，出于节约司法资源和当事方成本的考虑，以及考虑到对国内法律程序的有限影响，仲裁庭“建议”中止国内仲裁程序直至 ICSID 仲裁庭最终确认对合同争议拒绝行使管辖权，故要求巴基斯坦将此程序令的复印件转交至国内的仲裁员以便其充分知晓国际程序的状况。后来，ICSID 仲裁庭确认其仅对条约诉求有管辖权，对合同诉求没有管辖权，遂撤回了上述建议。Millicom v.Senegal 案仲裁庭在适用实质标准判定国内诉讼和 ICSID 仲裁部分相同后，认为没有理由阻止约同时发生的国内法院程序和国际仲裁程序，两套程序可以并行已为大多数 ICSID 仲裁庭所默认。但为了有效解决冲突，仲裁庭“邀请”(invite)被申请方与其他国内程序的当事方共同向国内法院申请中止国内法律程序，且该措施的有效期至投资仲裁庭作出管辖权裁定时止。431国际法研究2023 年第 4 期See Christoph Schreuer，“Travelling the BIT oute of Waiting Periods，Umbrella Clauses and Forks in the oad”，(2004)5(2)The Journal of World Investment and Trade 231，p.247.SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A.v.Islamic epublic of Pakistan，ICSID Case No.AB/01/13，Decision of the Tribunalon Objections to Jurisdiction(6 August 2003)，paras.147，148.Millicom International Operations B.V.and Sentel GSM SA v.The epublic of Senegal，ICSID Case No.AB/08/20，Decisionon the Application of Provisional Measures(9 December 2009)，para.45.Ceskoslovenska Obchodni Banka，A.S.v.The Slovak epublic，ICSID Case No.AB/97/4，Procedural Order No.5(1 March2000)，p.2.SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A.v.Islamic epublic of Pakistan，ICSID Case No.AB/01/13，Procedural Order No.2(16 October 2002)，p.305.Millicom International Operations B.V.and Sentel GSM SA v.The epublic of Senegal，ICSID Case No.AB/08/20，Decisionon the Application of Provisional Measures(9 December 2009)，para.47.CSOB v.Slovak 案仲裁庭在适用实质标准判定国内破产程序和 ICSID 仲裁程序存在部分重叠后，认为原则上依据 ICSID 公约第 26 条、第 47 条以及 2006 年版 ICSID 仲裁规则第 39条，其有权作出临时措施，但申请方应当首先向当地法院提出中止破产程序的申请。斯洛伐克最高法院认为国内、国际两个程序的争端并不相同，分别属于国内法体系和国际法体系，适用国际条约的国际仲裁裁决优先于国内法院判决，二者并不存在冲突。此时，仲裁庭才“建议”在特定事项范围内中止破产程序，并且号召当事方将此裁定告知斯洛伐克有关司法部门以便其采取相应行动，同时“邀请”当事方告知投资仲裁庭此决定的实施情况。在伊朗美国求偿庭 E-System v.Iran 案中，国内诉讼程序和国际仲裁程序的法律依据均为同一份合同。仲裁庭提出，尽管其并不对所有相关诉求和反诉拥有排他性管辖权，但它有内在的权力(inherent power)作出此等命令以维护当事方的权利以及确保仲裁庭管辖权和权威(authority)的充分有效，并且仲裁庭作出的裁决优先于任何与之不一致的伊朗或美国法院判决。据此，仲裁庭作出了一个临时裁决，要求伊朗中止在国内法院的合同诉讼直至仲裁庭完成本案的审理。(二)相关争端中禁诉令的运用与仲裁争议完全相同的国内争端并不多见，实践中大量存在的是与仲裁争议不相同但有关联的国内法律争议，本文将其统称为相关争端。仲裁实践中，相关争端的认定存在两种解释倾向:一种倾向于采用宽泛的联系标准，即只要国内争端与仲裁争议的事由相关或者是与投资者或投资者的投资相关，即可认定为相关争端;一种倾向于采用严格的联系标准，即在判断相关性时要求国内法律争议与投资仲裁争端具有直接联系或强关联性。在相关争端中运用禁诉令的目的不再是维护仲裁的排他性，而是维护仲裁中的程序性权利 不恶化争端的权利(the right of non-aggravation of the dispute)。1.不恶化争端的权利的含义和法律基础不恶化争端的权利，究竟是指争端各方要求对方在争端提交仲裁后维持现状，不采取任何措施的权利，还是对于已提交仲裁的具体争端，争端各方要求对方不影响仲裁庭作出公正裁决或者仲裁裁决有效性的权利，抑或其他?尽管仲裁实践不完全一致，但主流观点认为不恶化争端的权利是争端各方有权要求对方不威胁仲裁庭对争端作出裁决的能力或者不影响将来裁决的有效性。关于不恶化争端的权利的法律基础，不同的仲裁庭有不同的认识。国际法院认为争端当事方不得恶化争端是国际法上的一般法律原则，该观点在早期的 ICSID 案件中被确认。ICSID 公约531论禁诉令在国际投资仲裁中的运用Ceskoslovenska Obchodni Banka，A.S.v.The Slovak epublic，ICSID Case No.AB/97/4，Procedural Order No.5(1 March2000)，pp.2 3.E-Systems，Inc v.Government of the Islamic epublic of Iran，Bank Melli，Interim Award No.13 388 FT，4 February 1983，reprinted in 2 Iran-USCT 51，57.相关争端包括民商事诉讼程序、行政诉讼程序、刑事诉讼程序，由于刑事程序的特殊性，本文将其放在第二(三)部分单独讨论。Federico Campolieti，“The ule of Non-Aggravation of the Dispute in ICSID Arbitration Practice”，(2015)30(1)ICSIDeview 217，p.228.下文将这一原则简称为不恶化争端原则。Federico Campolieti，“The ule of Non-Aggravation of the Dispute in ICSID Arbitration Practice”，(2015)30(1)ICSIDeview 217，p.217.第26 条有两层涵义，第一层涉及 ICSID 仲裁的排他性，第二层是不干预 ICSID 仲裁。有些仲裁庭，如 Tokios Tokeles v.Ukraine 案仲裁庭，从 ICSID 公约第26 条推导出不恶化争端的一般原则，即一旦争