股权代持协议背后的涉税风险.docx

股权代持协议背后的涉税风险随着社会经济的发展，出于各种各样的原因，一些公司的出资人通过订立合同(股权代持协议)，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东。这样就形成了显名股东与隐名股东之分。所谓隐名股东是指为了规避法律或出于其他原因，借用他人名义设立公司或者以他人名义出资，但在公司的章程、股东名册和工商登记中却记载为他人的出资人。与此相对应，显名股东(或挂名股东)是指记载于工商登记资料上而没有实际出资的股东。隐名股东如果想从幕后跳出转变为显名股东，公司法规定视同对股东以外的第三人转让股权，这样不仅存在其他股东是否同意其加入的问题，而且还存在是否缴纳财产转让所得的个人所得税。公司法解释(三)第25条第3款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”所以实际出资人想终止与名义股东之间的代持协议转为正式股东，属于公司股东对股东以外的人转让股权。同时须受到公司法对“股东对股东以外的人转让股权”的限制。但在现实中，隐名股东要想转为显名股东，将自己的名字记载到公司股东名册上，还面临一个最大的问题：公司在进行工商登记变更之前是否要缴纳个人所得税的问题。根据中华人民共和国个人所得税法的规定，股权转让所得是要按照股权转让所得征收个人所得税的，而且要提到股东变更登记之前，缴纳股权转让所得(股权转让价减去股权原值)的百分之二十的个人所得税。在现实中，工商登记机关对于隐名股东转为显名股东，一律按照股权转让的程序办理，而税务机关也是按照股权转让所得征收个人所得税的。税务机关之所以这么做，主要是为了防止股权转让双方通过隐名股东转为显名股东的形式来逃避缴纳税款，但这对于真正的隐名股东来说，却是极大的不公平。因为显名股东并不享有公司股东权益，在这所谓的转让过程中并没有获得任何收益。同样的，对于隐名股东来说，该股权实质上就属于自己，变更工商登记到自己名下，不过是形式上的确认，并没有付出任何对价。那么，如何既能防止国家税收流失又不损害实际出资人的权利呢，有效防止税收风险的发生呢？对于显名股东与隐名股东我国公司法有明确的界定，但税法尚未有比较明确的规定，但是国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告(国家税务总局公告2011年第39号)第二条第二款规定：依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。所以一般情况下，如果显名股东应该向法院提起确权之诉，由法院判决或裁定，将代持的股权直接变更到隐名股东名下，确认股权为隐名股东所有。不通过股权转让形式过户到隐名股东名下，税务机关是不视同转让，不征收个人所得税的。如果选择通过法院法律文书确认可以有两种途径可选：一是隐名股东要求公司登记管理部门办理转为显名股东的手续，公司登记管理部门拒不办理或者要求按照股权转让的程序办理，隐名股东提起行政诉讼，通过法院判决书的方式加以确认。二是隐名股东和显名股东发生争议，双方对合同效力、股东身份等发生争议，在经过法院判决确认后，隐名股东又征得其他股东同意，要求公司登记管理部门办理变更手续。这样，隐名股东再办理转为显名股东时，就无须再缴纳个人所得所得税。