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“黑白合同”与合同变更的区别以及建设工程施工合同变更的操作实务 出处：建纬杭州分所 日期：2008-9-4 作者陈沸(建纬律师事务所杭州分所主任)【摘要】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释于2005年1月1日施行后，尽管对“黑白合同”作出了规范，但在建设工程招投标及合同签订及履行过程中，“黑白合同”的情形还是屡见不鲜。本文试图通对“黑白合同”与普通的合同变更作比较，分析建设工程施工合同变更在实务中应如何操作，以进一步规范建筑施工市场。【关键词】黑白合同 合同变更 建设工程施工合同变更一“黑白合同”的概念及效力（一）“黑白合同”的概念与分析 在我国尚不十分规范的建筑施工市场，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，承包人与发包人之间签有两份建设工程施工合同的情况时常发生。其中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同内容不一致的合同，社会上形象地称之为“黑白合同”或“阴阳合同”。从词意上就可以看出合同的性质，即中标合同“白合同”是经得起政府职能部门的检查监督的、光明磊落的，而“黑合同”是经不起政府职能部门的检查监督的、搞私下交易的，违背招标投标法的规定。这样的做法无疑侵害了其他投标人或第三人的合法权益，使招标投标制度形同虚设。从内容上来看，“黑合同”与“白合同”相比，通常是付款方式为垫资施工，工程价款减少，降低工程质量，缩短工期，延期支付工程价款。我国招标投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”按照学界通说，所谓合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，涉及当事人的利益的重大调整，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。招标投标法一方面有“不得”的强制性规范，同时在该法第59条进一步规定：“招标人与中标人不按照招标文件和投标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处招标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。” “黑白合同”的形成固然有其深层次的社会原因，但笔者认为更多的则是利益在作祟。尤其强制招标项目中多存在国有资产使用的问题，私人利益和政府代表的社会公共利益便会形成一对矛盾。这对矛盾冲突时便会引发当事人追求自身利益的最大化，规避政府监管，从而发生签订“黑白合同”的行为。现实中大部分情况下是招标方利用自身的优势地位迫使中标者接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。但有时施工者反过来也会处于优势地位，利用发包人工期紧等因素要求对招标投标文件、中标结果进行修改，另行签订“黑合同”。更有甚者，招标人和中标人为了共同的利益，对原合同进行实质性内容的修改，形成了“黑合同”。 “黑白合同”的签订多数在中标后，但也有部分发生在中标前。中标前签订“黑白合同”行为的实质是规避建设工程招投标，属于虚假招投标，中标无效，当然“黑白合同”均属无效。（二）“黑白合同”的效力问题 为了从根本上制止不法行为的发生，维护建筑市场公平竞争秩序，于2005年1月1日施行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称司法解释）第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”。因此，当依法应当招投标的工程的发包方与承包方在工程价款、工程质量、工程期限发生纠纷时，司法处理时应当以备案的中标合同相应内容为结算工程价款的依据。 就黑白合同效力问题，司法解释未作明确规定。对此，司法解释的起草者解释为：因为司法实践中，承包人往往只是按照黑白合同中的“黑合同”起诉拖欠工程款，很少诉请合同无效，司法解释21条确定的原则并不涉及两份合同的效力，其积极意义在于明确了以哪一份合同作为结算工程款的依据，便于及时解决当事人之间的建设工程施工合同纠纷。笔者认为，“黑白合同”的效力问题还是应当依据合同法第52条的规定：即“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”“黑合同”若违反上述情形，应当认定为无效，反之则为有效。实践中不能简单地认定“黑合同”为无效。建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就达六十余条。即使是法律和行政法规的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。 根据合同法的规定，对合同效力的判断，应以当事人的真实意思表示及该合同是否存在效力上的法律否定来判定。明确了结算工程款的依据并不影响我们对合同效力的判定。在“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，首先应判断当事人的真实意思。在确定当事人真实意思的情况下，再来看体现当事人真实意思的合同是否属于合同法规定的合同无效的情况，如无效力上的法律否定，便应认定为有效合同，并据以判定双方的权利义务，而无论该合同是“黑合同”还是“白合同”。二合同法意义上的合同变更制度（一）合同变更的概念 我国合同法在第五章规定“合同的变更和转让”。其中第77条规定合同的变更条件：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”第78条规定合同变更内容不明的处理：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。” 广义的合同变更是指合同的内容和主体发生变化。所谓主体的变更是指以新的主体取代原合同关系的主体，即新的债权人、债务人代替原来的债权人、债务人，但合同的内容并没有发生变化。狭义的合同变更则专指合同内容的变更，它并不包括合同主体的变更。它是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。我国法律上的合同变更即属狭义的合同变更，仅指合同内容的变更。相关学说认为，我国法律上所谓的合同变更，与德国民法所称的合同变更相似，而与法国、日本民法所称的更改或更新不同。（二）合同变更的类型 合同变更应包含以下类型： 1合同标的物变更，包括标的物种类的更换、数量的增减、品质的改变、规格的更改等。 2合同履行条件的变更，包括履行期限、履行地点、履行方式以及结算方式的改变等。 3合同价金的变更，即合同价款或者酬金的增减，以及利息的变化等。 4合同所附条件或期限的变更，例如所附条件的除去或增加，所附期限的延长或提前等。 5合同担保的变更，例如基于当事人的意思表示或者法律的规定，使合同担保消灭或新设等。 6其他内容的变更，例如违约金的变更，选择裁判机构协议的变更，等等。 合同的变更应使变更后的合同关系与原合同关系保持同一性，如不具有此种同一性，则不成其为合同的变更。前述合同法第77条第2款的规定意味着合同的变更还必须遵循法定的程序和方式。在某些情况下，法律为维护国家利益、社会公共利益和当事人利益，维护社会经济秩序，预防和减少不必要的纠纷，对一些合同规定了一定的成立方式。当事人仅仅只是达成变更合同的协议是不够的，还必须依照法律、行政法规规定采用书面形式或办理批准、登记等手续，否则合同不能发生变更。三建设工程施工合同的变更（一）合同实质性内容可以变更 招标投标法第46条虽然规定了不得签订背离合同实质性内容的其他协议，但并不是说通过招投标签署的合同绝对不能做实质性内容的变更，此种变更只要不违背该条立法宗旨，就应认定为合法。如果合同成立后的客观情况与招标投标时发生了根本性的变化，即招投标时的条件都已不具备时，当时所体现的社会公共利益、公众安全和第三人的合法权益也发生了根本性变化，此时如果不允许双方当事人对合同实质性内容作出变更，则不符合招标投标法第46条的立法宗旨：即一方面在于有效维护社会公共利益和公众安全，防止国有资产流失和政府官员的腐败；另一方面在于保护其他未中标人的合法权益。 履行过程中如要签订与中标合同实质性内容发生变更的补充协议的关键是要有法定的变更事由并同样办理备案手续。如合同履行的相关情况发生了重大的或者根本性的变化，也超出了合同签订时各方所预计的情形，如建材价格的重大波动，这时应允许当事人对合同实质性内容予以变更。建筑法（修订征求意见稿）第31条第1款规定了“合同发生重大变更的，发包单位应自合同变更后15个工作日内，将变更协议送原备案机关备案。”上述文件的规定意味着中标合同的变更必须经过法定程序，即到建设行政主管部门备案，接受监督。 在未有法定的变更事由下，对于实质性内容的变更，我们应具体情况具体分析：一种情况只是在量上即工程价款、工程期限、工程质量上微作变更与调整，不宜一概认为属于“黑白合同”。二是对合同的实质性内容作出微量以上的调整，这种变更应受到法律的干预，否则强制招投标的意义无从谈起。当然这种量上的认定还得倚仗裁判官的自由裁量。（二）合同非实质性内容的变更 建设工程施工合同在正常的履行过程中，发生非实质性内容变更的情形，应当适用合同法合同变更的规定，此种变更应是在工程价款、工程期限、工程质量以外的合同约定变更。如在建设工程施工过程中遇到工程量变更与索赔，这就就属于正常的合同变更情形，应当按照实际履行的工程量结算工程款，但结算工程款的标准和方式应当依据备案的中标合同。 合同履行过程中正常的变更，还包括重大的设计变更或建筑面积的变化等，发包人与承包人之间可以通过签证等形式进行。工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。司法解释第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”这里的书面文件还包括会议纪要、工程检验记录、工程洽商记录、来往电报、函件等。当然，重大的涉及中标合同的实质性内容的变更签证，仍应备案。（三）依法不需招投标工程的合同变更 如果系争工程依法不需要招投标，事实上系争工程也未经过招投标程序的情形。如直接发包等。笔者认为，这种情况下的合同变更，不论是否涉及合同的实质性内容，因并未侵害社会公共利益和第三人权益，应以实际履行的合同为准。一般是后一份合同对前一份合同的变更，不一致部分，可以视为双方合意对原合同的变更，且是否备案不影响合同效力。 因为司法解释第21条的适用范围是依据招投标方式订立的合同，无论是公开招标还是邀请招标。依法直接发包而签订的建设工程施工合同不适用司法解释规定。由于没有采取招投标方式，在中标合同之外另行签订协议，并不损害招标投标公开公正的原则。国外也仅仅是针对涉及公共利益及政府采购的项目，规定必须通过招投标方式以进行严格的监管，而对于私人投资且不涉及公共利益的领域，政府监管就变得甚为宽松。 综上，建设工程施工合同的变更不同于通常意义上的合同变更，尤其是对实质性内容变更的把握，直接影响到合同的履行及工程价款的结算，故对承发包双方而言，依法规范地签订合同、履行合同、变更合同，不仅对双方的合法权益可予以切实地保护，更对规范我国略显混乱的建筑市场具有积极的意义。参考文献【1】黄松有主编：最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用，北京：人民法院出版社，2004年版。【2】欧阳光、肖琦编著：招标投标法律实务，北京：法律出版社，2007年版。【3】谢怀栻等著：合同法原理，北京：法律出版社，2000年版。【4】韩世远著：合同法总论，北京：法律出版社，2004年版。【5】朱树英著：工程合同实务问答，北京：法律出版社，2007年版。【6】郭军著：建设工程施工合同法律适用与疑难释解，北京：中国法制出版社，2008年版。【7】中华全国律师协会民事专业委员会编：房地产建筑律师实务，北京：法律出版社，2007年版。