法律职业及其思维规律.pptx

一、法学的特点一、法学的特点v首先，法学是社会科学中相对独立的学科。v科学体系的三大知识v最早的University是由法学、医学和神学构成的。社会科学法学自然科学医学人文学科神学University法学院医学院神学院其次，法学是关于法律、权利、正义的知识技能和学问其次，法学是关于法律、权利、正义的知识技能和学问。法学是职业知识体系法学是职业知识体系法学是最古老的社会科学法学是最古老的社会科学法学非通识，是职业知识体系法学非通识，是职业知识体系法学是关于规范的科学法学是关于规范的科学 第三十一条承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十三条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。第三十四条承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。第三十五条当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十八条国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。法学知识直接作用于社会法学知识直接作用于社会禁乞立法的矛盾：禁乞立法的矛盾：贫困者的权利贫困者的权利VS城市居民的权利、人权城市居民的权利、人权VS秩序秩序法学研究对象具有法学研究对象具有“三度三度”法本身规则法现象事实法观念价值法学的应用性与实践性法学的应用性与实践性关注的是世俗世界的事务关注的是世俗世界的事务法学是大人的学问法学是大人的学问法学与其他人文学科的对比法学与其他人文学科的对比v与文学比较：与国家兴衰成正比v与经济学比较：法学具有保守性v与政治学比较：关系需要克俭二、法律职业的特征二、法律职业的特征v什么是职业?v（1）职业人员的技能以系统的理论知识为基础，而不仅仅根据特殊技能的训练；v（2）职业人员对他们的工作有相当大的自主性；v（3）职业人员形成联合体，它调整职业内部事务，对外则代表职业人员的利益；v（4）加入一个职业受到现成员的认真审查，要成为一个职业成员往往要参加职业考试，获得许可证，得到头衔，这个过程受到有关职业组织的调整；v（5）职业拥有道德法典，要求其所有成员遵守它，违反者将可能被开除出职业。法律职业的特征法律职业的特征1、法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不间断地培训、学习和进取。2、法律家共同体、法律家共同体内部传承着法律职内部传承着法律职业伦理，从而维系业伦理，从而维系着这个共同体的成着这个共同体的成员以及共同体的社员以及共同体的社会地位和声誉。会地位和声誉。3、法律职业或法律家专职从事法律活动，具有相当大的自主性或自、法律职业或法律家专职从事法律活动，具有相当大的自主性或自治性；治性；4、加入这个共同体必将受到认真考查，获得许可证，得到头衔，、加入这个共同体必将受到认真考查，获得许可证，得到头衔，如律师资格的取得。如律师资格的取得。二、中西方法律职业的形成二、中西方法律职业的形成v中国古代没有形成法律职业。只有兼职从事司法工作的人员，即古代“法官”；还有 此外，中国古代还有讼师、书吏、刑名幕友。刑名幕友又称此外，中国古代还有讼师、书吏、刑名幕友。刑名幕友又称“师师爷爷”。他们的共同点在于：所受的教育、所处的法律地位、得到的伦。他们的共同点在于：所受的教育、所处的法律地位、得到的伦理评价和得到的薪酬。理评价和得到的薪酬。在西方，法官普遍地作为一种专业官员，在西方是建立在劳动分在西方，法官普遍地作为一种专业官员，在西方是建立在劳动分工基础上、自工基础上、自12、13世纪以来世纪以来“经过经过500年的逐渐发展年的逐渐发展”而出现的晚而出现的晚近的事。近的事。意大利的波伦尼亚的法学教育在意大利的波伦尼亚的法学教育在1111世纪未已大放异彩。世纪未已大放异彩。1313世纪末的所有较大世纪末的所有较大型国家的大学都有一座法科学院，并且同样的学位、同样的职业训练、同样型国家的大学都有一座法科学院，并且同样的学位、同样的职业训练、同样的学术语言（即拉丁语）、相同的法律文献使得法律人不论出身何国，不论的学术语言（即拉丁语）、相同的法律文献使得法律人不论出身何国，不论活跃于何处，而成为完全相同知识素养的知识群。他们就是法律家。活跃于何处，而成为完全相同知识素养的知识群。他们就是法律家。韦伯曾经在阐述专业官吏的兴起时说，在韦伯曾经在阐述专业官吏的兴起时说，在16世纪时欧洲较先进的国家，由世纪时欧洲较先进的国家，由于君主理财、战争技术和司法程序三方面发展的原因，才出现了财政专家、于君主理财、战争技术和司法程序三方面发展的原因，才出现了财政专家、军事专家和法律专家。韦伯说，司法程序的细密化要求有训练有素的法律专军事专家和法律专家。韦伯说，司法程序的细密化要求有训练有素的法律专家家法律职业及相关的概念法律职业及相关的概念v法律职业是指以法官、检察官与律师为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的人所组成的自治性共同体。什么是法律人、法律家？什么是法律人、法律家？在座的各位是不是法律人在座的各位是不是法律人?比尔克林顿是法律人吗？判断标准是什么?屁股VS脑袋四、法律人的职业思维四、法律人的职业思维v法官柯克与英王詹姆士一世就国王可否亲自坐堂问案发生分歧。柯克说：“上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资；但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的”。大众思维基于生活逻辑，法律思维基于专业逻辑大众思维基于生活逻辑，法律思维基于专业逻辑前者是以民主主义为原则的，后者是以职业主义为原则的前者是以民主主义为原则的，后者是以职业主义为原则的法律人的思维规律 v第一，v运用术语进行观察、思考和判断。第二、遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守。第二、遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守。第三、程序优先的思考习惯第三、程序优先的思考习惯法律职业思维特点之一法律职业思维特点之一程序优先还是实体入手？职业民众程序VS实体(过程VS结果)(手段VS目的)(论证VS结论)法律人注重形式性法律人注重形式性 程序的形式性相对于权利内容时间与空间 言行特点 有仪式的特征 器物形式 v罗马人管正义女神叫，英语罗马人管正义女神叫，英语中的中的“justice”一词就是来自拉丁文正义女一词就是来自拉丁文正义女神的名字。拉丁文是法律、权利、法学、神的名字。拉丁文是法律、权利、法学、正义的意思。正义的意思。v为什么要蒙住眼睛？古希腊神话说：天庭上的为什么要蒙住眼睛？古希腊神话说：天庭上的众神失和，世界处于灾难的边缘。谁来调解仲众神失和，世界处于灾难的边缘。谁来调解仲裁？血气方刚的易受水仙女的勾引，老于世故裁？血气方刚的易受水仙女的勾引，老于世故的却不敢对权势直言。天上地下找遍了，也没的却不敢对权势直言。天上地下找遍了，也没有合适的人选。最后，宙斯身旁站起一位白袍有合适的人选。最后，宙斯身旁站起一位白袍金冠的女神，拿出一条手巾，绑在自己眼睛上，金冠的女神，拿出一条手巾，绑在自己眼睛上，说：我来！众神一看，不得不点头同意：她既说：我来！众神一看，不得不点头同意：她既然蒙了眼睛，看不见纷争者的面貌身份，就不然蒙了眼睛，看不见纷争者的面貌身份，就不会受诱惑，也不必怕权势。会受诱惑，也不必怕权势。这就是正义女这就是正义女神的蒙眼布的由来。神的蒙眼布的由来。v蒙眼闭目，表示她六亲不认、无欲无求、蒙眼闭目，表示她六亲不认、无欲无求、大公无私，审判要大公无私，审判要“用心灵来观察用心灵来观察”；蒙；蒙眼不是失明，而是自我约束，是克服直视眼不是失明，而是自我约束，是克服直视对象所产生的诱惑。司法纯靠理智，不靠对象所产生的诱惑。司法纯靠理智，不靠误人的感官印象误人的感官印象。v造像的背面往往刻有古罗马的法谚：造像的背面往往刻有古罗马的法谚：“为为实现正义，哪怕天崩地裂（实现正义，哪怕天崩地裂（Fiat justitia ruat caelum）”。正义蒙眼布的实质是什么？正义蒙眼布的实质是什么？v季卫东：日本神户大学教授、上海交大法学院院长、浙江大学光华法学院教授委员会委员v冯 象：美国著名律师、旅美学者，哈佛大学兼职教授、浙江大学光华法学院兼职教授v正义（）。其形象为一蒙眼女性，正义（）。其形象为一蒙眼女性，白袍，金冠。左手提一秤，置膝上，右手举一剑，倚白袍，金冠。左手提一秤，置膝上，右手举一剑，倚束棒（）。束棒缠一条蛇，脚下坐一只狗，束棒（）。束棒缠一条蛇，脚下坐一只狗，案头放权杖一支、书籍若干及骷髅一个。白袍，象征案头放权杖一支、书籍若干及骷髅一个。白袍，象征道德无瑕，刚直不阿；蒙眼，因为司法纯靠理智，不道德无瑕，刚直不阿；蒙眼，因为司法纯靠理智，不靠误人的感官印象；王冠，因为正义尊贵无比，荣耀靠误人的感官印象；王冠，因为正义尊贵无比，荣耀第一；秤第一；秤比喻裁量公平，在正义面前人人皆得所比喻裁量公平，在正义面前人人皆得所值，不多不少；剑，表示制裁严厉，绝不姑息，一如值，不多不少；剑，表示制裁严厉，绝不姑息，一如插着斧子的束棒，那古罗马一切刑罚的化身。蛇与狗，插着斧子的束棒，那古罗马一切刑罚的化身。蛇与狗，分别代表仇恨与友情，两者都不许影响裁判。权杖申分别代表仇恨与友情，两者都不许影响裁判。权杖申威，书籍载法，骷髅指人的生命脆弱，跟正义恰好相威，书籍载法，骷髅指人的生命脆弱，跟正义恰好相反：正义属于永恒反：正义属于永恒意大利像章学家利帕（）像章学卷三（）第四、注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。第四、注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。第五、追求程序中的第五、追求程序中的“真真”，不同于科学中的求，不同于科学中的求“真真”。第六、判断结论总是非此即彼，第六、判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的不同于政治思维的“权衡权衡”特点。特点。案例：河南玉米种子案与李慧娟法官案例：河南玉米种子案与李慧娟法官v李慧娟，河南洛阳市中级人民法院法官。2001年毕业于中国政法大学,获刑法学硕士学位,毕业后到洛阳市中级人民法院工作,后任助理审判员。v2003年5月27日，洛阳市中级人民法院在审理一起种子赔偿纠纷案时，遭遇法律冲突法律冲突问题。在庭审中，就赔偿损失的计算办法原、被告争议激烈，原告主张适用种子法，以“市场价市场价”计算赔偿数额；被告则要求适用河南省农作物种子管理条例，以“政府指导价政府指导价”计算。v在2003年5月27号,对一宗玉米种子案进行审理时发现，河南省农作物种子管理条例与国家的种子法相冲突。李法官的判词是“河南省农作物种子管理条例作为法律阶位较低的地方性法规，作为法律阶位较低的地方性法规，其与其与种子法种子法相冲突的条文自然无效相冲突的条文自然无效”v洛阳市、河南省两级人大反应强烈，要求有关方面严肃处理李法官的这一严重“违法违法”行为。洛阳市中院初步拟议撤销李慧娟审判长职务并免去助审员的决定。v河南省人大常委会法制办公室发文（豫人常法【2003】18号）认为“违背了我国的人民代表违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为法行为”，并要求洛阳中级法院处理直接责任人和主管领导，该文还作出“河南种子条例第36条关于种子经营价格的规定与种子法没有抵触，继续适用”的结论。v。v洛阳中院党组于11月7日撤销撤销李慧娟的审判长职务，并免去免去李慧娟的助理审判员资格。v2003年11月初，李慧娟将一份“情况反映”通过中国女法官协会送至最高人民法院。v2004年3月30日，最高人民法院对河南省高院就“河南省汝阳县种子公司（下称汝阳公司）与河南省伊川县种子公司（下称伊川公司）玉米种子代繁合同纠纷”一案的请示做出答复（【2004】民二他字第6号）立法法第79条规定：法律的效力高于行政法规、地方法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。人民法院确认合同无效，性法规、规章。人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。以地方性法规、行政规章为依据。v2004年4月初，洛阳中院电话告知她，如果身体允许，希望她尽快回来尽快回来上班。v“现在开始进行法庭辩论。”就在审判长宣布完毕，突然审判庭里响起吉祥三宝的铃声“爸爸，太阳出来月亮回家”罗荣汉代表说，那天，他们评议一组的10多人大代表去参加一个抢劫案的庭审评议。当审判长宣布进行法庭辩论时，控辩双方展开了激烈的辩论，突然，审判庭里响起了手机铃声。就在人们惊诧之间，审判长审判长居然掏出手机，不顾审判现场控辩双方的激烈争论，到一旁接听手机。v马锐代表介绍，在一次参与审判时，当宣布开庭时，审判长应该按规定敲击法槌，以示庭审正式开始。然而，当他习惯性地伸手到摆放法槌的地方拿法槌时，却发现法槌忘了带。随后，又匆匆去找法槌。法律人职业思维的优点 对法律职业的批评来历已久对法律职业的批评来历已久v有许多法律谚语批评律师的，如“诉讼孕育了律师，律师滋长了诉讼”，“辩护律师不会成为好法官，因为他们习惯于为钱而工作”（16世纪的法谚）。v“首要的事就是把所有的律师统统杀死”沙士比亚v甚至有一位17世纪的名叫维勒加斯（FQYVillegas）的欧洲作家大声疾呼说“没有律师，就没有争讼；没有争讼，就没有代理人；没有代理人，就没有欺骗；没有欺骗，就没有犯罪；没有犯罪，就没有警察；没有警察，就没有监狱；没有监狱，就没有法官；没有法官，就没有偏袒；没有偏袒，就没有贿赂。看看律师酿造的这一串该死的蟊贼吧，他年轻轻的却假装有胡子，他们的权威仅仅来自他们的律师帽”。参见英威尔弗雷德，波雷斯特：欧美早期的律师界，傅再明等译，中国政法大学出版社1992年版，第154页。法律方法的冲突法律方法的冲突v控方：构成犯罪，因为他们把无辜的人杀死，简直灭绝人性、没有人道可言。v辩方：不构成犯罪，因为他们是依照纳粹德国当时的法律，是在执行法律而不是违反法律。通过职业伦理来保障其职业技术理性中的道义性成份发挥得更通过职业伦理来保障其职业技术理性中的道义性成份发挥得更淋漓尽致淋漓尽致 法律人特有的法律人特有的“才才”技术理性，与法律人特有的技术理性，与法律人特有的“德德”职业伦理，是法律人不可或缺的素质。职业伦理，是法律人不可或缺的素质。