新祥旭对外经贸大学法学院考研辅导班-民法提纲.pdf

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1、新祥旭对外经贸大学法学院考研辅导班-民法提纲()第一单元民法概述一、民法的概念1、民法是权利法2、民法是私法利益说主体说隶属说自有决策说评价：不是实证法的概念，但具有重大意义3、民法是实体法注意：1、民法与商法的关系民商合一还是民商分立2、民法的法律渊源制定法习惯法判例法法理二、民法的调整对象平等主体间的人身关系、财产关系理解关键：平等主体三、民事法律关系1、概念：受民法调整所形成的民事权利义务关系2、民事法律关系的构成：主体自然人、法人有无第三民事主体？内容民事权利、义务客体物、行为、智力成果、权利人身权利的客体？3、法律关系的产生法律行为、法律规定等四、民法基本原则强行法体现民法精神、是

2、法官造法的依据1、平等原则主体地位平等权利保护平等2、意思自治原则民法的核心原则，调整对象一一有行为能力的人(自然人、法人)自治工具法律行为内容民事主体可以通过其意思安排其间的民事权利义务关系，只要这种安排不违反强行法、善良风俗，即为有效，受法律保护。体现债法上的合同、单方行为物权法上的法律行为婚姻法上的法律行为1 继承法上的法律行为收养法上的法律行为违反自愿法律行为的效果：1）意思形成不自由的：胁迫、欺诈订立的合同可撤销（损害非国家利益）或无效（损害国家利益）2）意思表示不真实的：重大误解的行为可撤销3）无行为能力人所为的法律行为无效4）限制行为能力人所为的与其智力、精神状况不相适应的合同

3、3、诚实信用原则（帝王条款）内涵：行使权利、履行义务应依诚信。作用：法官造法、解释法律的依据解释合同的标准衡量权利义务的尺子。-一民法中的体现留置权人的行使权利的限制（担保法85）-留置物可分时的合理留置义务。债权人的不真正义务（合同法119）-积极减少损害的义务。婚姻无效原因补正后主张无效婚姻的禁止（婚姻法司法解释一第8条）4、过错责任契约自由的行为边界5、私权神圣人格完善的基础、抵制非正当国家干预的工具6、权利本位第二单元、民事权利、义务、责任、民事权利权利的概念：意思说、利益说、力量说（-）人身权利与财产权利-最基本、最重要的分类1.人身权利人格权 r物质性人格权：生命权、健康权、身体权

4、J 具体人格向性名权、肖像权、自由权、隐私权;精神性人格权名誉权、荣誉权人身权利伍称权亲属权：父母对成年子女、具有血缘关系的人之间的权利I身份权4配偶权亲权一父母对未成年子女的权利。考点：人身权利受侵害时，可以主张精神损害赔偿，诉讼方式限于侵权之诉。人身权利不得转让、继承，剥夺人身权利国受诉讼时效调整人身权利主要是法定的，个别身份权例外2、财产权利“所有权用益物权,1）物权J他物权:担保物权2 财产权利 2）债权请求他人为一定行为或不为一定行为的权利3）社员权（有非财产权利内容）4）知识产权（有非财产权利内容）一般情况下受侵害时，只能主张物质损害例外：具有人格利益的物受侵害时，例外可产生

5、精神损害：结婚录像带被毁；尸体、尸骨；唯一的负载重大感情的照片宠物园被司法实践认可（二）、主权利与从权利-依权利间相互关系中的从属性分类（1）成立上的从属性（2）消灭上的从属性（3）移转上的从属性（三）、依义务人范围分类：绝对权与相对权绝对权：一人对所有人的权利，如物权、人格权、知识产权-相对权：对一个人或几个特定人的权利，如债权（四）、依权利的作用分类：支配权、请求权、抗辩权、形成权与诉讼时效的关系1、支配权（人一物或身体的权利）支配客体（物、身体、生命等），无需请求即可享受利益的权利。如物权、知识产权、人格权不适用诉讼时效2、请求权（人f人的权利）：请求特定人为一定行为或不为一定行为的权

6、利。1）债权请求权一-诉讼时效适用2）物上请求权-不适用诉讼时效3、抗辩权-一对请求权说“不”的权利不适用诉讼时效1）一时性抗辩权同时履行抗辩权不安抗辩权先履行抗辩权（合同法66、67、68）先诉抗辩权2）、永久性抗辩权已过时效的债权-一债务人抗辩权注意：|抗辩与抗辩权的区别抗辩-不承认对方有请求权抗辩权-承认对方有请求权，但可以用抗辩权对抗它4、形成权依单方意思表示变动双方法律关系的权利 a成立某种法律关系追认权、同意权、遗赠的接受形成权体系J b变更某种法律关系一一共有物分割请求权、优先购买权、选择权、3 c消灭某种法律关系-抵销权、撤销权、解除权、遗赠的拒绝、婚姻解除权受除斥期间

7、调整，不适用诉讼时效权利行使方式明示方式（撤销权）和默示方式（遗赠的拒绝）诉讼方式（离婚）和非诉讼方式（追认权）产生方式：意定或法定4.1 具体形成权之一一-优先购买权合伙企业法中合伙份额转让时合伙人的优先购买权（合伙企业法23）有限责任公司出资额转让时其他股东的优先受让权（公司法72）承租人、次承租人的优先购买权（合同法230-房屋租赁）按份共有人的优先购买权一共有份额（物权法101）优先购买权的冲突：按份共有人、承租人、次承租人都有优先购买权按份共有人的优先购买权次承租人的优先购买权承租人的优先购买权5、原权和救济权注意：民事权利的限制：时效限制、除斥期间、其他限制范围限制、权利禁止滥

8、用、社会公共利益、善良风俗民事权利的实现：正常情形下一一义务人履行义务非正常情形下义务人不履行义务：公力救济、私力救济二、民事义务-法定或约定的某种不利负担（作为、不作为）法定义务和约定义务以义务产生原因的不同而分类父母及对子女的抚养义务（婚姻法21）法定义务子女对父母的赡养义务（婚姻法21）配偶间的扶养义务（婚姻法20）约定义上:二-合同义务出租人向承租人交付租赁物的义务单方行为产生的义务悬赏广告产生的债务积极义务和消极义务以义务的内容（作为还是不作为）不同而分类基本义务、附随义务主要是约定义务的分类基本义务-决定合同的性质、基本义务的违反可导致合同解除例子：房屋出卖人向买受人转移房屋所有

9、权的义务买受人支付价款的义务附随义务-为了实现基本义务而产生的义务I I I前合同义务（保护、说明等）；I（从义务（开证明、出具发票等）；I；后合同义务（保密、允许张贴店堂迁移告示等）三、民事责任不履行义务依法应承担的不利后果分类：侵权责任、违约责任、缔约过失责任划分标准：责任产生原因不同而划分侵权责任侵权行为产生的责任4 违约责任合同有效、一方当事人违约时的责任缔约过失责任因一方违反诚信原则致合同不成立、无效、被撤销时的责任单独责任与多数人责任划分标准：承担责任的人的数量不同而划分按份责任、连带责任、不真正连带责任（对多数人责任的划分）划分标准：债权人对任何一个债务人可否主张全部债权按份责任

10、-不可对其中一个债务人主张全部债权连带责任-可以对其中任何一个债务人主张全部债权例子：共同侵权的责任；合伙人的连带责任。不真正连带责任-可以对其中任何一个债务人主张全部债权例子：保证人的责任；财产保险中的责任（保险法45）；产品责任。不真正连带责任与连带责任的区别在于|内部责任|：不真正连带责任-对内由某一个人承担终局责任连带责任-对内一般均分有限责任与无限责任有限责任：股东出资责任公司有限合伙人对合伙债务特殊合伙中的合伙人对其他合伙人重大国事、故意造成的损害无限责任：其他责任第三单元民事主体自然人理解|民事权利能力和民事主体的关系：有民事权利能力的人或组织=民事主体民事权利能力=以|自己名

11、义|享有民事权利、承担民事义务的资格不得限制、剥夺、抛弃抽象性、平等性、自然性一、自然人的民事权利能力1、自然人主体地位的取得出生1）、出生时间的确定及法律效果2）、胎儿的保护侵权法：出生后的婴儿对受孕期间发生的人身损害有权主张赔偿责任。继承法为胎儿保留适当份额（继承法28）。2、自然人主体资格的消灭-死亡：自然死亡和宣告死亡1）死亡引起的法律后果：婚姻消灭、继承开始债务问题：人身债务与财产性债务处理上的差异人身债务消灭财产债务从遗产中偿还“a、下落不明满4年一一公告期1年（民通23、民诉168）b、或者因意外事故下落不明满2年-公告期1年2）宣告死亡的条件*未登记的抵押权先登记的抵押权后登

12、记的抵押权未登记的抵押权按同一顺序、债权比例受偿债权人的撤销权：折价过低时，抵押人的其他债权人在一年内有撤销权（195）债务人恶意设定抵押权时的债权人的撤销权（司法解释69条、破产法31）抵押权实现期间限定在被担保债权的诉讼时效之内（202）抵押权实现按非诉程序处理（物权法195）（三）特殊抵押权1、最高限额抵押：-对未来债权的担保、存在债权确定问题债权的确定的几种情形（物权法206）约定期间届满约定期间不明或没有约定，抵押权人或者抵押人可2年后请求确定新的债权不可发生抵押财产被查封、扣押债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销-抵押合同设立园的债权也可纳入最高额抵押担保范围（203）-在债权确定前

13、，部分债权转让的，被转让脱离最高额抵押，当事人|另有约定|的除外（204）2、浮动担保（189）理解点：29（1）设立方式：登记对抗主义书面合同成立即产生抵押权，登记产生对抗效力抵押物：多个动产，不包括不动产抵押人：限于企业、个体工商户、农业生产经营者制度目的：效率原则。（2）、抵押权支配的抵押物范围是匡司的：浮动期间：抵押合同成立之日一债务到期之日抵押人以合理价格转让抵押物的，|被转让物|脱离抵押权支配范围抵押人的财产增加的，画抵押权支配范围。浮动抵押与财团抵押区别三、质权（一）、动产质权1、动产质权的设定：质押合同+交付交付：交付决定质权的有无（交付不包括占有改定）质权人将质物返还出质人的

14、，不得以其质权对抗第三人（担保法解释87）：A、出质人将质物再画给善意第三人的B、出质人将质物迪|给善意第三人C、出质人将质物设立画登记给善意第三人交付与质押合同约定不一致的，以交付为准（担保法解释89）从物是否属于质权支配范围，视交付而定。（担保法解释91）质押合同：书面，未采书面形式、也没交付质物的-合同无效未采书面形式、交付质物的，合同有效，质权产生。书面质押合同，拒绝交付的，违约责任流质契约：部分无效。（物权法211条2、动产质权的善意取得（担保法解释第84条）出质人无处分权被担保债权存在质押合同交付第三人（债权人）善意3、转质-质权人将质物再出质理解：明示出质物属于瓯转质处分的实际

15、是自己优先受偿的份额承诺转质：|出质人同意|,质权人将质物再出质转质权优于原质权，（担保法司法解释94条）转质权担保的债权优先受偿时不得超过原质权担保的债权因不可抗力导致质物灭失的,质权人不承担责任。责任转质：质权人|未得出质人同意|将质物再出质。转质权优于质权，转质权担保的债权额优先受偿的部分不超过原质权担保的债权额，超过的不得优先受偿质物因不可抗力发生灭失的，质权人承担赔偿责任4、出质人、质权人的权利1）出质人保全质物的权利（物权法215）前提：质权人不当保管、质押财产可能毁损灭失的，30 权利：提前清偿取回质押财产或请求提存请求赔偿权利-质权人保管不当致使质押财产实际毁损、灭失出质人请

16、求即时行权，质权人怠于行使权利给出质人造成损害的,2）质权人保全质物的权利（物权法216）要件：质物毁损或价值减损、不可归责于质权人、危害质权人利益的权利：请求提供相应得担保出质人拒绝的，可以拍卖、变卖质押财产，并协议提前清偿或提存。质权人有收取权，所有权仍归出质人，收取的孳息的费用从中优先受偿（物权法213）（二）、权利质权1、可设质的权利物权性权利仓单、提单债权性权利汇票、本票、支票、存单、债券、应收帐款知识产权专利权、商标权、著作权中的财产权利股权-有限公司的出资额、股份公司的股份、基金份额2、质权设定规则交付生效主义适用范围：不记名债券、存单、提单、仓单设立方式：书面质押合同+交付，自

17、交付时质权产生。效力：具有|对世|效力特殊问题存单：核押对抗银行（担保法司法解释100条）交付生效、背书对抗主义适用范围：汇票、本票、支票、记名公司债设立方式：质押合同+背书+交付，自交付时产生质权，背书的意义：背书的，具有丽效力不背书质押,不得对抗善意第三人（解释97、98条）登记生效主义设立方式：书面质押合同+登记适用范围:股权、知识产权、基金份额、应收账款登记机关卜基金份额-二登记机关为证券登记结算机构一般股份-工商管理部门专利权-专利局商标极-商标局著作权-版权局（担保法79）应收帐款-信贷证信机构上述质权设定后，未经质权人同意，不得转让或许可他人使用注意：|公司不得接受本公司股票为质

18、押标的物四、留置权法定物权（一）、留置权的产生1、留置权积极要件：31 1）占有债务人动产;2）动产的占有与债权的产生基于同三|法律关系（物权法231）商事留置权（企业间）：不要求债权与留置物之间的牵连关系（同一法律关系）3）债权到期、债务人不清偿债务2、留置权的禁止消极要件1）约定排除留置的（司法解释107）；2）留置违反善良风俗的3）与约定义务或债务人的指示相违的（司法解释111）留置权的善意取得问题（二）、留置权行使1、留置物为可分物时，留置的物应与债权数额相当（担保法85）。2、留置权行使的期间限制约定优先，未约定的，不得少于2个月（物权法236）（三）、留置权的特殊消灭方式1、债务人

19、另行提出担保被债权人接受2、留置物占有的丧失第六部分、物保与物保、物保与人保的冲突规则一、物保与物保并存时的冲突规则1、陋囚提供物的担保的：先就债务人提供的物的担保行使担保物权其他物保人的先诉抗辩权（176）被担保债权人放弃的,其他的物的担保人在放弃权利的范围内免除或减轻担保责任2、阿三天|提供物的担保的:债权人可任意行使担保物权，履行了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以向其他担保人求偿其应承担的部分。2、效力（物权法239）留置权效力最大登记的抵押权和质权成立在先，效力优先未登记抵押权效力最小（物权法199）二、人保与物保并存时的冲突规则1、画因提供物的担保与保证人共存时：保证人在物

20、的担保以外承担保证责任，保证人享有先诉抗辩权（担保法28）担保物因不可抗力灭失，没有代位物的，保证人仍按约定或法定承担保证责任。担保合同无效、被撤销的，保证人仍按约定或法定承担保证责任（解释38）2、|第三人|提供物的担保与保证人共存时:保证人不享先诉抗辩权，债权人可任意行使其担保权利（担保法解释38）债权人放弃物的担保的，保证人在其放弃的范围内免除保证责任。（担保法28）怠于行使担保物权，致担保物价值价值减少、灭失的，|视为放弃。担保物因不可抗力灭失，没有代位物的，保证人仍按约定或法定承担保证责任（担保法解释38）担保合同无效、被撤销的，保证人仍按约定或法定承担保证责任（解释28）3、承担了

21、保证责任的保证人可以向其他担保人追偿其应承担的相应份额（担保法解释38）具体追偿规则园向债务人追偿（全部份额）承担了责任的保证人-次其他担保人追偿（应分担份额）注意：不得同时向债务人、其他担保人追偿32 不得向其他担保人追偿全部份额一一保证人自己也要分担一部分（下）第一部分债法总论1、债的相对性一一债的关系仅限于特定人之间2、债的相对性的突破利他契约（合同法64）附保护第三人作用的契约：租赁契约（民通意见、119合同法234）承租权的物权化：买卖不破租赁（民通意见119）成立在先的承租权优于成立在后的登记抵押权（物权法190）债权人的撤销权：合同法债权人的撤销权（74、75条）；抵押物折价过低

22、时债权人的撤销权（物权法195）恶意抵押时债权人的撤销权（担保法解释69条）一、债法总论债的要素：债的主体债权人、债务人债的客体-给付：作为、不作为债的内容债权、债务等债权与物权的区别物权债权客体物行为性质支配权请求权效力绝对权、对世效力相对权无对世效力内容法定任意与诉讼时效关系不受诉讼时效调整受诉讼时效调整排他性有无期限可以是永久的只能是暂时的平等性优先性平等性（-）债的发生根据。1、合同和单方允诺2、侵权行为3、不当得利4、无因管理5、特定事件引发的债（-）债的分类1、意定之债和法定之债划分标准：产生根据意定之债-合同之债、单方允诺产生的债法定之债-侵权行为、无因管理、不当得利、特定事件引

23、发的债2、特国之债悔物|种类之债（按标的物分类）种类物特定物灭失的标的物灭失发生履行不能困发生|履行不|能33 只能请求赔偿|可请求履行阈赔偿3、简单之债、选择之债划分标准：按标的（给付）的个数一个标的-简单之债两个以上标的-k选择之债遮：标的之间有质的不同|选择权|的确定:有约定从约定；无约定，推定为债务人有选择权，债务人在合理时间内不选择的，其选择权转归债权人。标的物的灭失对选择之债的影响选择权人导致标的物灭失选择之债变为简单之债非选择权人导致灭失的一一选择权存在于损害赔偿与非灭失的标的物请求上4、单一之债（债务人一人或实质上视为一人）与多数人之债（债务人两人以上）划分标准：按债务人人数

24、5、连带之债、按份之债（多数人之债）划分标准：债权人对任何一个债务人可否主张全部债权按份之债_不可对其中一个债务人主张全部债权连带之债-可以对其中任何一个债务人主张全部债权理解：连带债务人中一个债务人承担全部责任后，可向其他连带债务人主张其应分担的部分（一般均分）6、主债与从债划分标准：一个债的效力对另一个债的影响（从成立、移转、消灭）保证之债为典型的从债7、财产债务和劳务债务（三）债权的效力1、效力基本效力：请求履行非基本效力：起诉请求强制执行力保存给付的标的物抵销力自力救济处分权逗|：处分权的移转破产人破产管理人失踪人财产代管人被监护人监护人2、效力的减损不得请求强制执行：一房二卖（房屋登

25、记给一人，另一买受人不可以诉求履行）34 不得抵销：由禁止抵销约定的，或法律禁止抵销的（侵权之债不得作为被动债权被抵销）（四）债的移转-重大考点1、债权让与规则转让合同+通知债务人,债权转让与否黯词对债务人的效力|看通知通知与否不影响转让合同的效力法律后果债务人不变，债权人变1）转让合同成立，但未通知债务人：债权已转让受让人取得债权（债权转让与否，看合同）债务人向转让人履行债务，转让人接受的，债务消灭转让人接受债务履行的，构成不当得利一对受让人丽:债权已转让，保护未得到通知的债务人2）通知债务人后债务人不得再向转让人履行债务，履行的，对受让人无效债务人的抗辩权不变债务人的抵销权

26、不受影响（合同法83）邈：抵销权不受诉讼时效的影响有些债权不得让与：法律禁止让与的-公务员退休金债权（基于特定身份之债权）约定禁止让与的-一不得对抗善意第三人债权性质上不得让与的-一夫妻同居权、基于身份关系的抚养、赡养请求权2、免责的债务承担一一债权人不变、债务人变债务承担：免责的债务承担-不免责的债务承担-1）免责的债务承担的方式f须债权人同意无须债权人同意形式：债务承担合同+债权人的同意（合同法84）同意的-债务承担合同生效不同意的-债务承担合同无效债务承担的临时效力状态-效力待定2）债务承担的后果债务移转于承担人，债务人再给付的，构成代为清偿 I第三人担保|（物保、保证）的，未经其书

27、面同意的，不再承担担保责任（物权法175）债务人|提供物的担保的,不因债务移转而消灭承担人可行使转让人（原债务人）对债权人的抗辩（合同法85）甲对乙享有10万元到期债权，乙对丙也享有10万元到期债权，三方书面约定，由丙直接向甲清偿。下列哪些说法是正确的？A.丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权B.丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权C.若丙不对甲清偿，甲可以要求乙清偿D.若乙对甲清偿，则构成代为清偿ABD3、债权、债务的概括承受（公司法规定有不同之处）分立的，由分立后的法人或组织承担连带责任（合同法90）合并的：合并的，债权人可要求清偿债务或提供相应担保（公司法174、177）35（五）债的保全代

28、位权和撤销权1、代位权1）代位权的要件（合同法意见（一）11）债权合法有效且已到期债务人对次债务人的债权合法有效，已到期，且为非专属性的金钱债权债务人国手|行使其债权一不以“诉讼方式”或者“仲裁方式”向其债务人主张其到期债权（合同法意见（一）13）对债权人造成损害2）代位权的行使起诉方式（合同法73）管辖法院：次债务人所在地人民法院（合同法意见（一）14）诉讼当事人：原告债权人被告次债务人第三人一一债务人（原告未列，法院同画追加）3）行使代位权的后果次债务人向债权人履行清偿义务履行后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭2、撤销权1）撤销权的成立条件（合同法74）债权

29、已经存在债务人（在债权成立后）实施导致其责任财产减少的行为放弃到期债权无偿转让财产以不合理低价转让财产，受让人知情的债务人实施导致其责任财产减少的行为，有损于债权2）撤销权的行使-起诉方式管辖法院：被告（债务人）住所地法院（合同法意见（一）23）诉讼当事人：原告债权人被告债务人第三人一一受让人（原告未列，法院同追加（合同法意见（一）24）撤销权行使的范围以债权人的债权为限撤销权行使的费用债务人承担（合同法74）3）.撤销权的除斥期间（合同法75）一考点A、主观起算知道或者应当知道撤销事由之日起：一年B、客观起算行为发生之日起：五年gg：5年与1年的关系4）.撤销的后果（合同法意见（一）

30、25、26）一经撤销，行为自始无效债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。（六）债的消灭1）、履行债务人履行36 第三人履行2）、抵销单方行为理解关键：主动债权、被动债权的区分一般要件：双方互负债务种类相同且均已到期法律或当事人无抵销禁止的规定（合同法99条）法律效果：在抵销的范围内双方债权一同消灭抵销应注意的问题:只能作为被动债权抵销：。已过诉讼时效的债权。破产人的债权。未到期的债权只能作为主动债权抵销的债：。侵权之债抵销不得附期限或条件（合同法99条）一方债权到期，另一方未到期，前者可以放弃期限利益作为主动债权与后者抵销区分：抵

31、销协议抵销：I；单方行为合同债权到期、种类相同不同内容、时间的债权也可协议抵销3）、混同：两个主体变成一个主体，债因混同而消灭。4）、免除5）、提存提存的条件：a债权人无正当理由拒绝受领；b债权人下落不明；c债权人死亡未确定继承人或者丧失法律行为能力未确定监护人；d法律规定的其他情形（合同法101）提存的法律效果一一债务消灭提存标的物的孳息、风险负担-一归债权人承受（合同法103条）提存费用-一债权人负担（合同法103条）5年除斥期间经过的法律效果：提存物归国家（合同法104条）第二部分合同法总论、合同法总则基础知识：1、契约自由意思自由、形式自由契约自由与契约正义给付对等、风险负担

32、、责任、强制承诺2、诚实信用、3、债权相对性37 （一）合同分类1.有名合同一-适用合同法总则和分则中的同名合同规则，除非当事人排除其适用无名合同-适用合同法总则，并参照类似的有名合同条款2、双务合同和单务合同分类意义：同时履行抗辩、不安抗辩和先履行抗辩只适用于双务合同3.非格式合同与在格式条款基础上成立的合同 5个免责条款无效：。造成对方人身伤害的。因故意或者重大过失造成对方财产损失的（合同53条）。免除自己责任。加重函责任加重函责任的，有效商场“假一罚十”的承诺。排除对方主要权利的（合同法40条）：劳动合同“工伤自负”条款B、提醒注意和说明的义务一-条款提供者的义务C、解释规则。按不利于提

33、出格式条款方一方解释。格式条款和非格式条款冲突的，按非格式条款处理4、束己合同和涉他合同5、确定合同和射幸合同6、预合同与本合同（二）合同的解释1.合同解释方法O文义解释。体系解释（整体解释）。目的解释0惯例解释（乡间公路运输合同）2、合同法中的推定解释1）、价格推定：非政府定价或指导价的合同：合同履行地市场价;政府定价或指导价：按交付时政府定价或指导价处理一方违约的，按不利于违约方的原则处理2）、履行地点的推定货币债务，在债权人住所地履行不动产交付的，在不动产所在地履行其他标的，在债务人一方所在地履行38 3）、履行期限、方式合理期限方式有利于合同目的实现4）费用的推定-债务人负责（

34、三）合同的成立1、合同成立的一般方式一一要约和承诺要约与要约邀请区分1）要约与意思表示认定标准具体、确定、受约束的意思O广告式要约的认定O拍卖中的要约O自动售货机O招标O旅馆中的商品区分：要约与要约邀请2）要约生效到达主义3）要约的撤回和撤销撤回一一要约国生效，撤回的通知先于或同时与要约通知到达撤销一-要约回生效，撤销通知在承诺之前到达受要约人撤销的禁止：要约人明示不可撤销的受要约人有理由认为要约不可撤销的、且为履行合同做了准备工作（19条）4）要约失效a要约被撤销、b要约被拒绝、c承诺期限内未承诺，d要约内容被实质变更承诺1）承诺含义2）承诺方式一般方式：通知特殊方式：A、行为（意思实现）B

35、、签订确认书（数据电文，合同法33）3）承诺期限及起算；未约定承诺期限的对话方式-及时；非对话方式一合理期间（合同法23条）约定的承诺期限的起算:39 电报、信件方式信件、电报载明的日期06年6月27月2日未载明的，信件|投寄的邮日期如1个月.电传、电话到达之日十（合同法24条）数据电文的，进入系统时4）承诺迟到（合同法28、29条）承诺期内发出、非因承诺人的原因而迟到的，承诺有效，除非要约人否认并及时通知承诺期四发出承诺，视为新要约，除非要约人及时通知承诺有效5）承诺的成立及生效一般：到达主义特殊：意思实现支（合同法26）注意：交叉要约2、合同成立的地点承诺到达地（一般）合同书：双方签字盖章

36、地点数据电文形式：收件人的主营业地，或者经常居住地3、合同成立的补正-履行前提：书面合同的形式瑕疵补正方式：一方履行自己的主要义务，对方接受的（合同法36、37条）。4、合同的效力：全部无效-自始无效（买卖摇头丸）、向后无效（童工劳务合同）部分无效一流抵合同、借贷合同利率超过四倍的、32年租期合同、定金超过20%比例的效力待定-三无合同（无权处分、无权代理、限制行为能力人无能力单独订立的合同）、债务承担可变更、撤销一一显失公平、重大误解、欺诈胁迫、或乘人之危订立的损害非国家利益的合同（四）合同的解除与抗辩1、协议解除-与形成权无关，是合同自由的表现2、单方解除一一解除权的行使适用一切合同的解

37、除权（合同法总则94五种情形）不可抗力（合同目的不达）、预期违约迟延履行且在合理期限内仍未履行的根本违约（合同目的不达）、法律规定的其他情形。适用于部分合同的任意解除权委托-委托人和受托人（410）不定期租赁-出租人和承租人（232）40 行纪合同-双方当事人（423）承揽-定作人（268）货物运输-托运人（308意定解除权-一约定解除条件成就时（93）3、双务合同的抗辩权先履行抗辩（67条）一一后履行义务一方当事人享有同时履行抗辩-双方当事人享有（合同法66）不安抗辩权-先履行义务的一方当事人享有抗辩权的前提-丧失或者可能丧失履行债务能力（：四种情形）抗辩权人的通知义务抗辩权的消灭-对方提供

38、适当担保解除权-对方不提供担保时（合同法68）（五）违约责任1、归责原则无过错责任为主、过错责任为辅2、违约形态：不履行合同或履行合同不符合约定：1）、迟延履行救济方式：损害赔偿和继续履行（114）；合同解除并赔偿损失（94-97）不可抗力导致不能履行合同的，也不免责（117）2）、履行不能3）、预期违约救济方式：赔偿损失、解除合同（108、97条）4）、瑕疵给付（瑕疵履行）3、违约责任的承担方式：1）实际履行实际履行的例外不能请求实际履行的三种情形a法律上或事实上不能b债务标的不适合强制履行或履行费用过高、c债权人在合理的期限内没有要求履行（79）2）赔偿损失注意：赔偿损失、违约金、定金的关

39、系定金和违约金-择一行使（合同法116）损害赔偿与定金-?损害赔偿与违约金-择一行使4、违约责任与侵权责任的竞合（122）5、影响赔偿的因素：1）过失相抵（120）：双方都有过错2）债权人的不真正义务（119）减少损害的义务支3）、赔偿额的限制一不超过违约方订立合同时预见或应当预见的违约造成的损失（113）（六）、缔约过失责任-非合同责任，属于法定责任（42、43）要件：一方在缔约阶段有违反先合同义务的行为；致合同不成立、被撤销或无效致他方有损失41 有过错基础：诚信原则具体情形：a假借订立合同恶意磋商b欺诈（隐瞒、提供虚假情况）c违反保密义务d其他违反诚实信用原则的情形缔约过失责任与违约责任

40、的区别赔偿范围责任方式责任性质：法定、意定？第三部分合同法分论（上）一、买卖合同1、买卖标的物对合同形式的影响标的物为不动产时对合同形式的影响。书面形式，。不具备书面形式的，合同履行的，有效。未履行的，无效，缔约过失责任。拍卖不动产的，拍定后拒绝订立书面合同的，缔约过失责任。1）自交付时移转，交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担（142条）2受领迟延的，自违约之日起由买受人承担（143、146条）2、买卖合同的风险涣担 3）运输在途的货物，自|合同成立|之日起由买受人承担（144条）4）货物交第一承运人后，由买受人承担，|另有约定的除夕口（合同法145条）代办托运5）出卖的标的物存在质量瑕疵

41、的，买受人拒绝受领导致的风险由出卖人负担3、出卖人的瑕疵担保责%1）质量瑕疵担保责任质量瑕疵导致合同目的难以实现的，买受人可拒绝受领或解除合同质量检验期间：有约定的，按约定的期间处理未约定的，有质量保证期的，在保证期发现质量问题的，可通知未约定质量保证期的，发现质量问题的，在合理期间内通知，但最长不超过2年出卖人恶意的，不受上述期间限制。（158条）2）权利瑕疵担保义务（合同法150条）买受人知道标的物存在权利瑕疵的除外（151条）4、特殊买卖合同1）分期付款的买卖知识点：O出卖人的解除权或请求支付全部价款未支付价款达全部价款的远（167条）O出卖人可主张标的物的使用费解除合同时2）样品买卖。

43、三种情形：O供电设施的检修、维修。依法限电。用电人违法用电不事先通知，造成用电人损失的，供电人承担赔偿责任（180条）。2）自然灾害原因导致断电时的画|抢修义务，不及时抢修的，赔偿责任（181条）三、赠与合同赠与财产转移圃的任意撤销权例外：救灾、扶贫及公证的赠与合同不得撤销（186）J 卜严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属（1年除斥期间）1、赠与人的撤销权 j/曾与同的撤销权b对赠与人有抚养义务不履行的（1年）（192）c不履行赠与合同的约定义务的（1年）2、赠与人的继承人或法定代理人的撤销权（193）赠与人的继承人的撤销权-受赠人的违法行为导致赠与人死亡赠与人法定代理人的撤销权-受赠人的违

44、法行为导致赠与人丧失法律行为能力除斥期间：6个月赠与人故意或重大过失毁损赠与财产的（189）3赠与人的损害赔偿责可赠与财产瑕疵造成受赠人损害，赠与人故意不告知瑕疵、保证无瑕疵的（191）I赠与财产造成损害，赠与附义务的（191）4、赠与人抗辩权不用履行赠与义务（195）抗辩权产生的情形：赠与人经济状况严重恶化，严重影响生产经营或家庭生活的四、借款合同1、金融机构的借贷：合同形式：书面（197）还凰期限不明时的处理：不到1年的，一次还；43 超过1年的，每满一年时支付，剩余期间不满1年的，在返还借款时一并支付（合同法205）借款人违约时贷款人的权利：停发借款、提前收贷、解除合同（203）2、

45、自然人之间的借贷合同形式：不以书面为必要（197）合同种类：要物合同（210）利率：对利息未约定的，视为不支付利息，可主张|逾期利息（211）还款期限：未约定的，按不定期债务处理，可主张|逾期利息五、租赁合同1、合同种类定期租赁合同：不得超过20年，书面形式不定期租赁合同：a租赁期限6个月以上未采书面形式的（215）b租赁期满，承租人继续使用租赁物，出租人不提异议的（236）2、租赁物所有权的移转与承租权的保护出租人死亡的，承租关系对其继承人继续有效买卖不破租赁承租人的优先购买权同等条件下承租人死亡的，对与其共同生活的第三人可主张承租关系对其继续有效234条（94-47题）3、出租

46、人的权利和义务有条件的合同解除权：任意解除权d不定期租赁合同（232）损害赔偿权：a承租人不合法使用租赁物的（219）b承租人擅自转租的，次承租人造成损害的（224）出租人承租人（违约责任）出租人一次承租人（侵权责任）c承租人丽丽他物或改善租赁物（223）d因承租人原因导致租赁物毁损、灭失（222）义务a维修租赁物（任意性规范220）b保证租赁物的安全（233）4、承租人的权利：a租赁物存在安全问题时的合同解除权（233）b租赁物非因承租人过错毁损、灭失时的合同解除权和租金减少权（231）C承租人的优先购买权5、转租转租合同有效-转租人和次承租人次承租人|对租赁物造成损失的,出租人不能对其

47、主张画责任出租人解除权（擅自转租）-出租人与承租人合同出租人同意转租的，不得返因为转租而解除合同转租租金不属于不当得利44 出租人行使租赁物返还请求权必须先解除他与承租人的合同冯某与张某口头约定将一处门面房租给张某，租期2年，租金每月1000元。合同履行1年后，张某向冯某提出能否转租给翁某，冯表示同意。张某遂与翁某达成租期1年、月租金1200元的口头协议。翁某接手后，擅自拆除了门面房隔墙，冯某得知后欲收回房屋。下列选项哪些是正确的？A.冯某与张某间的租赁合同为不定期租赁B.张某将房屋转租后，冯某有权按每月1200元向张某收取租金C.冯某有权要求张某恢复原状或赔偿损失D.冯某有权要求翁某

48、承担函责任AC六、融资租赁合同三方关系租赁物的出卖人出租人承租人理解：出租人将其对出卖人的权利让给了承租人1、出卖人、租赁物的选择权由承租人享有（237）2、出卖人向承租人交付标的物（239）3、出卖人违约时，承租人行使索赔权利（240）4、租赁物造成第三人伤害的，出租人不负责任（246）5、租赁物的维修由承租人承担（247）6、租赁物可以约定租期期满后归承租人所有，未约定的，归出租人。第四部分合同法分论（下）七、承揽合同1、定作人的合同解除权：承揽人未经其同意将匡夏|工作成果交第三人的（253）定作人任意解除合同的权利（268）2、承揽人的损害赔偿权：定作人任意解除合同时定作人指示不合

49、理又怠于答复的（257）3、承揽人的留置权八、建设工程合同1、发包人的合同解除权条件：承包人非法转包、分包的（2004年9月29最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第8条第4款）2、承包人的优先权（286）3、承包人损害的赔偿责任（282）承包人-受害人损害原因：建设工程质量瑕疵造成他人损害损害发生在合理使用期内4、分包人（第三人）承包人的连带责任发包方同意分包部分工程的，分包人与总承包人一起对发包人承担连带责任。（272）5、五个合同无效：|发包方|肢解发包的承包人转包主体工程的承包人肢解分包主体工程的45 承包人将部分工作分包给不具有相应资质的单位或个人的分包人|

50、再分包的全部工程主体工程部分工作（发包人同意）1 1 1 t t t I;I哈白A 届右A 4小白A（目右人蜘洛店、t t t(II I;I一次发包自己完成自己完成九、运输合同1、旅客运输合同：合同形式：要式或不要式（交易习惯、另有约定）（293）；承运人的赔偿责任-旅客在运输过程中发生的损害注意：旅客包括免票、优惠票及被许可搭乘的无票旅客承运人免责事由-旅客故意、重大过失、自身健康原因导致损害（302）退票：按约定时间办理的，可退票逾期办理的，可以不退票，不承运（295）违禁物品：承运人有销毁权旅客坚持携带的，拒绝运输擅自变更运输工具降低服务标准的，退票或减收票款提高服务标准的，不加收票款2

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