公司并购通用方案.docx

公司并购通用方案根据兼并的表现形态的分析，我们可以将兼并界定为两种模式：“合并”和“收购”。本文以案例的形式，针对D公司和A公司的实际情况，结合这两种模式为D公司制定两套具体的并购方案，并对此作一简要地分析：兼并是指在市场经济中，公司出于减少竞争对手、减少重置成本、产生规模效应等动机，为达成完全控制对方的目的，而采用的各种进行产权交易和资产重组的方法。根据兼并的表现形态的分析，我们可以将兼并界定为两种模式：“合并”和“收购”。下面我就针对D公司和A公司的实际情况，结合这两种模式为D公司制定两套具体的并购方案，并对此作一简要地分析：一、并购方案模式一：D公司与A公司合并(吸取合并)根据新公司法第一百七十三条、一百七十四条规定的内容，假如D公司吸取合并A公司，则会产生如下法律后果：1)D公司依照法律规定和协议约定吸取A公司，从而形成一个新的D公司，而A公司的法人资格消灭;2)合并前A公司的权利义务由合并后的新D公司所有、概括承受，这种继受是法定继受，不因合并当事人之间的约定而改变;3)合并是合并双方当事人之间的协议行为，合并方合并对方时必然要支付某种形式的对价，具体表现形式是D公司以自己因合并而增长的资本向A公司的投资者交付股权，使B公司和C公司成为合并后公司的股东。具体操作程序如下：(一)D公司与A公司初步洽谈，商议合并事项;(二)清产核资、财务审计由于A公司是国有控股的有限责任公司，应当对A公司各类资产、负债进行全面、认真的清查，以清理债权、债务关系。要按照“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，核算和界定国有资本金及其权益，以防止国有资产在合并中流失。因此，必须由直接持有该国有产权的单位即A公司决定聘请具有资格的会计师事务所进行财务审计。假如通过合并后的D公司为非国有公司，还要对公司的法定代表人进行离任审计。A公司必须按照有关规定向会计师事务所或者政府审计部门提供有关财务会计资料和文献。 (三)资产评估按照公司国有资产管理评估暂行办法第6条，公司合并必须对资产实行评估，以防止国有资产流失。资产评估的范围涉及固定资产、流动资产、无形资产(涉及知识产权和商誉，但是不涉及以无形资产对待的国有土地使用权)和其他资产。1、A公司应当向国有资产监督管理机构申请评估立项，并呈交财产目录和有关的会计报表等资料;2、由国有资产监督管理机构进行审核。假如国有资产监督管理机构准予评估立项的，A公司应当委托资产评估机构进行评估。3、A公司收到资产评估机构出具的评估报告后应当逐级上报初审，经初审批准后，自评估基准日起8个月内向国有资产监督管理机构提出核准申请;国有资产监督管理机构收到核准申请后，对符合核准规定的，及时组织有关专家审核，在20个工作日内完毕对评估报告的核准;对不符合核准规定的，予以退回。（四)拟定股权比例根据国有资产监督管理机构拟定的评估值为依据，将A公司的股东B公司和C公司所享有的股权折算成资产，从而拟定B公司和C公司在合并后的D公司中所占的股权比例。 (五)召开股东大会合并是导致公司资产重新配置的重大法律行为，直接关系到股东的权益，因此参与合并的A公司和D公司必须经各自的股东(大)会以通过特别决议所需要的多数赞成票批准合并协议。根据我国新公司法第44条和第104条的规定，有限责任公司股东会对公司合并的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;股份有限公司股东大会对公司合并作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。同时A公司为国有控股公司，根据公司国有资产监督管理暂行条例第22条，国有资产监督管理机构派出的股东代表，应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。(六)签署合并协议在充足协商的基础上，由A公司和D公司的法人代表或法人代表授权的人员签订公司合并协议书或合并协议。我国公司法没有规定合并协议应当涉及哪些重要条款，参照对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局关于外商投资公司合并与分立的规定第21条规定的外商投资公司之间的合并协议的重要内容，认为应涉及如下内容：合并协议各方的名称、住所、法定代表人;合并后公司的名称、住所、法定代表人;合并后公司的投资总额和注册资本;合并形式;合并协议各方债权、债务的承继方案;职工安顿办法;违约责任;解决争议的方式;签约日期、地点;合并协议各方认为需要规定的其他事项。(七)编制资产负债表和财产清单(八)告知和公告债权人我国新公司法第174条规定了告知债权人的程序和公告的方式。该条规定，公司应当自作出合并决议之日起10日内告知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到告知书之日起30日内，未接到告知书的自公告之日起45日内，可以规定公司清偿债务或者提供相应的担保。假如A公司和D公司在与其他公司、公司签订的贷款协议中写明公司合并必须经债权人批准的，还需要通过债权人的批准。公司合并后合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司即合并后的D公司承继。(九)核准登记公司合并后，应当按照法律、法规的规定到公司登记机关办理产权变动登记(涉及D公司的变更登记和A公司的注销登记两套程序)和税务变更登记;土地管理部门同时为合并公司办理土地使用权权属证书，假如A公司的用地属于国有划拨的土地，合并后的D公司应当按照房地产法的规定与县级以上人民政府重新签订国有土地使用权出让证书公司合并后，合并公司应当及时办理A公司的法人注销登记，没有办理注销登记，协议已经履行的，不影响合并协议的效力和合并后D公司对A公司债权债务的承担。(十)职工的安顿应当征求A公司公司职工的意见，并做好职工的思想工作。职工不批准兼并，不影响兼并协议的效力。A公司的职工原则上由合并后的D公司接受。模式二：D公司收购A公司即D公司通过购买A公司一定数额的股权，从而实际控制A公司的行为，在法律上表现为股权转让行为。重要特性如下：1)股权转让买卖发生于D公司与A公司的股东B公司和C公司之间;2)在大部分情况下，股份转让不改变A公司的独立法人地位，因此A公司的债务一般仍由其自行承担。具体操作程序如下：(一)D公司向A公司的股东B公司和C公司发出收购要约，然后分别召开公司股东(大)会，研究股权出售和收购股权的可行性，分析出售和收购股权的目的是否符合公司的战略发展，并对收购方的经济实力经营能力进行分析，严格按照公司法的规定程序进行操作。(二)聘请律师进行律师尽职调查。(三)D公司分别与B公司和C公司进行实质性的协商和谈判。(四)B公司向国有资产监督管理机构提出股权转让申请，并经本级人民政府批准。根据公司国有资产监督管理暂行条例第23条规定，国有资产监督管理机构决定其所出资公司的国有股权转让。其中，转让所有国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。(五)评估验资(由于C公司是私营公司，因此在与C公司的股权交易过程中也可以协商拟定股权转让价格)。1、同级国有资产管理部门组织进行清产核资。根据公司国有产权转让管理暂行办法第12条的规定，转让所出资公司国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资，并委托社会中介机构开展相关业务。2、资产评估1)由B公司委托具有相关资质的资产评估机构实行资产评估;2)评估报告须经核准或者实行备案，根据公司国有资产监督管理暂行条例第23条对于转让公司国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，应当报经本级人民政府批准。3)拟定转让价格转让价格的拟定不得低于评估结果的90%。假如低于这个比例，应当暂停产权交易，在获得相关产权转让批准机构批准后方可继续进行交易。根据公司国有资产管理评估暂行办法，由于B公司出让的股权属于国有公司或国有独资有限公司，因此需到国有资产办进行立项、确认，然后再到资产评估事务所进行评估。C公司可直接到会计事务所对变更后的资本进行验资。(六)B公司和D公司到国有产权交易中心挂牌交易B公司应当到产权交易中心挂牌登记，并委托产权交易机构公告产权交易信息。根据公司国有产权转让管理暂行办法第14条的规定，信息应当公告在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，征集受让方。产权转让公告期为20个工作日。披露信息的内容涉及：转让标的的基本情况、转让标的公司产权的构成情况、产权转让行为的内部决策及批准情况、转让标的的公司近期经审计的重要财务指标数据、转让标的公司资产评估核准或者备案情况、受让方应当具有的基本情况以及其它需披露的事项。D公司在登记挂牌时，除填写买方登记表外，还应提供营业执照复印件，法定代表人资格证明书或受托人的授权委托书、法定代表人或受托人的身份证复印件。(七)B公司、C公司和D公司分别召开职工大会或股东(大)会，并形成股东(大)会决议，按照公司章程规定的程序和表决办法通过并形成书面的股东(大)会决议。(八)D公司分别和B公司、C公司签订股权转让协议或股权转让协议。(九)由产权交易中心审理D公司与B公司的股权转让协议及附件，并办理交割手续。(C公司不需要)(十)到公司登记机关办理变更登记手续。二、股权架构假如采用第一种方式，则C公司在A公司的股权将根据资产评估的结果，折算成合并后的D公司的资产，它在合并后的D公司所占的股权比例将是其原有出资额与合并后的D公司的所有资产(即原有A公司与原有D公司资产总和)的比值，即远远小于本来的49%。三、两种兼并方案的比较一方面，合并与收购都是公司并购的基本形式，都可以实现D公司控制A公司的目的。另一方面，合并与收购在法律上的最为重大的区别之一就是，前者由于A公司的法人资格因合并而消灭，其债务依法律规定被合并后的D公司概括承受，而后者在大部分情况下由于A公司保持了法人地位的同一与延续而自行承担本来的债务。因此当发生债务漏掉问题，即A公司在被D公司兼并的过程中，由于故意或过失，漏掉了应计入资产负债表的对外债务，使D公司对兼并条件做犯错误判断时，假如采用第二种方案D公司收购A公司的股权，并不影响A公司法人资格的同一和延续，漏掉债务问题只能影响到兼并双方之间的兼并协议，而不能影响债权人向被兼并公司追索债务的权利。而假如使用第一种方案，合并双方法人合为一体，存续的D公司对A公司的财产、债券、债务概括性承受，根据民法通则第44条、公司法第175条、协议法第90条规定，D公司有承受A公司债务的法定义务，这种义务不因在兼并时债务是否属漏掉债务而有所区别。因此第二种方案对于D公司来说更为有利。四、风险防范对并购方而言，任何并购交易中都也许存在风险，只有对并购交易中的风险有充足的结识，并做好相应的对策，才干有效防范并购风险，保证并购交易的成功及实现并购的目的。风险一：政府干预并购不完全是一种市场行为，其中在参与主体、市场准入、经营规模和范围等方面必然受到有关国家法律法规或相关政策的限制，特别是当并购涉及到国有公司的时候，政府干预是必然的，并且政府在并购中所扮演的角色有时会直接关系到并购的成败。所以，作为律师参与公司并购业务一方面要对并购交易的合法性进行审查，防范由于政府不予审批而带来的风险。风险二：目的公司的可靠性为了保证并购的可靠性，减少并购也许产生的风险与损失，并购方在决定并购目的公司前，必须要对目的公司的内部情况进行一些审慎的调查与评估。这些调查和评估事项涉及：1、目的公司的产权证明资料(一般指涉及国有产权时国资管理部门核发的产权证或投资证明资料);2、目的公司的工商注册登记资料(涉及公司章程、各类出资或验资证明报告等);3、有关目的公司经营财务报表或资产评估报告;4、参与并购的中介机构从业资质;5、目的公司所拥有的知识产权情况;6、目的公司重大资产(涉及房产、土地使用权等无形资产)、负债或协议事项;7、目的公司管理框架结构和人员组成;8、有关国家对目的公司的税收政策;9、各类也许的或有负债情况(涉及各类担保、诉讼或面临行政处罚等事项);10、其他根据目的公司的特殊情况所需要调查的特殊事项，如社会保险、环保、不可抗力、也许不需要并购方批准就加诸于并购方的潜在责任等。在这方面，实践中突出存在着两个问题：(一)目的公司的担保、债权、纠纷等或有负债股权并购中最易出现纠纷且较难防范的问题就是：目的公司的对外担保，此外还也许存在未决诉讼、仲裁纠纷，以及知识产权侵权、产品质量侵权责任，以及也许发生的员工劳资纠纷等或有负债。对这些无法预计的或有负债，以及目的公司承诺披露的或有负债，在签订股权转让协议后实际发生了权利人的追索，该类风险一方面由目的公司承担，由此引发的股权转让风险应当在股权转让协议中约定。因此实践中，建议通过以下途径解决：1、在股权转让协议中预设相关防范条款;2、规定出让方继续履行股权转让协议，承担股权转让的违约责任;3、以欺诈为由，请求确认股权转让无效，规定出让方返还股权转让款，并补偿损失，承担侵权责任。(二)违反公司章程规定，董事长或总经理为其他公司、个人提供担保一般而言，公司章程和公司议事规则均会规定，公司对外担保必须提交股东会决议通过，或一定金额以上的对外担保应当通过董事会决议一致表决通过(或2/3以上的董事通过)，但事实上经常会发生目的公司董事、经理违反上述规定擅自为其他公司担保，对于股权受让方而言，即使目的公司审慎调查，也往往防不胜防。但按现行法律规定，目的公司的章程和董事会议事规则的规定，哪些金额以上的担保必须经董事会一致决议，哪些金额以上的担保必须征求其他股东的批准，均属于公司内部问题，不能据此抗辩善意债权人，目的公司仍应对外承担责任。公司董事、经理以公司财产为本公司股东个人的债务或股东借款、租赁等经营活动提供担保的问题具有一定的普遍性，此类情况，直接违反公司法规定，属于无效担保，不受法律保护，债权人因此不能获得优先清偿的权利，导致债权人损失的，应由目的公司承担过错补偿责任。若董事、经理以个人名义提供担保或超越职权提供担保，目的公司能举证董事、经理的行为不属于公司行为，债权人知道或应当知道董事、经理的行为违反公司章程或议事规则超越权限的，不构成表见代理，所产生的民事责任应当由董事、经理依据过错原则承担损失。建议股权收购方在目的公司尽职调查时，认真审议公司章程、董事会决议、章程和决议修正案，来界定债权人在接受担保时是否存在主观上的过错，以及董事、经理的担保行为是否属于表见代理行为。风险三：并购过程中所涉及的法律风险为了对并购中所涉及的法律风险进行提醒或适当的规避，并购方律师参与并购的核心工作就是为其实行并购行为提供或设计切实可行的并购方案和出具相关的法律意见书。目前，对国有公司产权的交易，一般律师的法律意见书是向管理国有资产的上级主管部门或政府机关报批时所必须的法律文献。风险四：协议风险公司并购行为往往同时涉及公司的资产、负债或人员等重组事项，其间必然涉及到需要律师起草或审核的大量协议、协议等法律文献。这些协议或协议文献是最终确立公司并购各方权利义务法律关系的依据，务必需要专业律师从中进行必要的审核把关。风险五：谈判风险 对公司并购而言，重要还是一种市场交易行为，需要参与并购的各方反复进行(有时甚至是非常艰苦的)商务方面的谈判，至于面临公司并购失败的风险也是非常正常的事情，只有最后谈成的结果才干形成书面上的法律文献。律师参与并购业务的谈判，有助于律师全面了解或掌握交易各方的真实意图，并随时为交易各方提供谈判内容的法律依据或征询服务。