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2015二级建造师建设工程法规及相关知识重点内容解析总结

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阴阳合同问题
1.阴阳合同的本质
开标前，每个投标人的投标文件都是保密的，这就使得中标人的中标价可能会高于招标人的心理期望值。而建设单位为了降低工程成本，总是希望能将承包商的中标价格压至最低。于是就出现了阴阳合同问题。
所谓的阴阳合同问题就是招标人与中标人签订了合同后另行订立了一个背离该合同实质性内容的其他协议而引发的问题。这个问题主要表现在以哪个合同结算上面。
《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
可见，招标人与中标人另行签订合同的行为属于违法行为。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
2.我国关于合同备案的相关规定
《招标投标法》第47条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”
《工程建设项目施工招标投标办法》第65条规定： “依法必须进行施工招标的项目，招标人应当自发出中标通知书之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
前款所称书面报告至少应包括下列内容：
（1）招标范围；
（2）招标方式和发布招标公告的媒介；
（3）招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容；
（4）评标委员会的组成和评标报告；
（5）中标结果。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条也规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。”
可见，中标后签订的合同是需要备案的。对于两个存在实质性差别的阴阳合同，只能用第一个合同进行备案而不可能采用第二个合同备案或者将两个合同同时进行备案。这也就为我们解决阴阳合同问题提供了一个途径。
3.对于阴阳合同问题的处理考试用书
《解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”可见，背离原合同实质性内容的其他协议将不能作为结算工程价款的依据。这与其作为无效合同的结论是一致的。
【重点解析】
对阴阳合同问题的处理规定必须掌握。
　(1)工程量清单计价规范
　　新版《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2013规定，使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。非国有资金投资的建设工程，宜采用工程量清单计价。
　　(2)工程量清单的作用
　　工程量清单是工程量清单计价的基础，它为投标人的投标竞争提供了一个平等和共同的基础，是建设工程计价的依据，是工程付款和结算的依据，是调整工程价款、处理工程索赔的依据。
　　(3)工程量清单计价的方法
　　按分部分项工程单价组成来分，工程量清单计价主要有三种形式：(1)工料单价法；(2)综合单价法；(3)全费用综合单价法。《计价规范》规定，分部分项工程量清单应采用综合单价计价。
　　综合单价=人工费+材料费+施工机具使用费+企业管理费+利润分部分项工程费=∑分部分项工程量×分部分项工程综合单价措施项目费=∑措施项目工程量×措施项目综合单价+∑单项措施费其他项目费=暂列金额+暂估价+计日工+总承包费+其他
　　单位工程报价一分部分项工程费+措施项目费+其他项目费+规费+税金
　　单项工程报价=∑单位工程报价总造价=∑单项工程报价(4)投标价的编制方法
熟悉投标价的编制原则和依据，掌握投标价的编制内容。
1、涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案;没有设计方案的，不得施工。
　　建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件;确需修改的，应由原勘察、设计单位修改，或经同意后由其他勘察、设计单位修改;修改单位对修改的勘察设计文件承担责任。
　　2、建设工程竣工验收应当具备的条件
　　(1)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;
　　(2)有完整的技术档案和施工管理资料;
　　(3)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;
　　(4)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;
　　(5)有施工单位签署的工程保修书。
　　3、建设工程经验收合格的，方可交付使用。
　　未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但应对地基基础工程和主体结构质量在合理使用寿命内承担民事责任。
　　4、如果施工单位没有按照工程设计图纸施工，首先要对建设单位承担违约责任。
　　同时，由于不按照工程设计图纸和工程技术标准施工存在潜在的巨大的社会危害性，法律又将其确定为违法行为。
　　5、隐蔽工程检查：隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。
　　6、见证取样的责任：施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。
　　7、保修的责任
　　在建设工程竣工验收合格前，施工单位应对质量问题履行返修义务
　　建设工程竣工验收合格后，施工单位应对保修期内出现的质量问题履行保修义务。
　　8、监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。
　　9、未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。
　　10、质量缺陷是指建设工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。
1、什么样的社会关系是民事法律关系：平等主体之间的关系;为民法所调整
　　2、民事法律关系三要素：主体、客体和内容
　　3、民事法律关系主体：自然人、法人、其他组织
　　4、何谓自然人：自然人不仅包括公民，还包括外国人和无国籍人。
　　5、民事行为能力类型：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。
　　6、视为完全民事行为能力人：16周岁以上不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源。
　　7、精神病人行为能力的判断：不能辨认为无行为能力;不能完全辨认为限制行为能力
　　8、限制行为能力人和无行为能力人如何参与民事活动：限制行为能力人由其法定代理人代理或经法定代理人同意;无行为能力人由法定代理人代理
　　9、法人条件：依法成立;有必要的财产或者经费;有自己的名称、组织机构和场所;能够独立承担民事责任。如有限责任公司、股份有限责任公司
　　10、法人与其他组织的最主要区别：能否独立承担民事责任
　　11、其他组织：如合伙企业、法人的分机机构(分公司)、个人独资企业。企业的内设机构不是其他组织，如人力资源部、财务部。
　　12、民事法律关系客体种类：财、物、行为、智力成果
　　13、合同法律关系的客体是行为，不是物
　　14、民事法律关系内容：权利和义务(包括法定和约定)
　　15、民事法律关系的变更：主体、客体和内容的任何变更，都会引起民事法律关系的变更
　　16、民事法律关系的终止：自然终止;协议终止;违约终止
　　17、要式法律行为与非要式法律行为的区分：建设工程合同是要式法律行为;民间借款是不要式法律行为;金融借款是要式法律行为
　　18、法律行为的成立(生效)要件：法律行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力;行为人意思表示真实;行为内容合法;行为形式合法
　　19、代理关系的判断：与第三人为法律行为
　　20、代理当事人：被代理人、代理人和第三人
　　21、代理的种类：委托代理;法定代理;指定代理
　　22、代理中的连带责任：委托书授权不明;代理人和第三人恶意串通;代理事项违法
　　23、无权代理的法律后果：追认时被代理人承担;不追认时行为人承担(注：本人知道他人以本人名义实施民事行
　1、物权的分类：自物权(所有权);他
　　物权(用益物权和担保物权)
　　2、抵押的特点：不转移对财产的占有。
　　质押的特点：转移对财产的占有
　　3、在建工程抵押：抵押权自登记时设立。
　　4、浮动抵押中抵押财产的确定时间：
　　(1)债务履行期届满，债权未实现;
　　(2)抵押人被宣告破产或者被撤销;
　　(3)当事人约定的实现抵押权的情形;
　　(4)严重影响债权实现的其他情形。
　　5、抵押权与承租权的冲突解决方案：
　　(1)先出租后抵押：租赁权优先实现(买卖不破租赁);
　　(2)先抵押后出租：抵押权优先实现
　　6、抵押权的实现：除折价外，只能由法院拍卖和变卖抵押物。
　　质权的实现：质权人可自行拍卖和变卖质押物;但质权人不行使质权时，出质人拍卖和变卖质押物要通过法院
　　留置权的实现：不需要通过法院，但有至少2个月的留置期。
　　7、建设用地抵押后新增建设物的处理：新增建筑物不是抵押财产，但应一并处分，新增建筑物价款抵押权人不能优先受偿。
　　8、实现抵押权的时间：主债权诉讼时间内。
　　9、可以留置财产：只能是动产。
　　10、留置动产的条件：与债权属于同一法律关系。但企业之间的留置除外
　　11、留置权人有权收取孳息。
　　12、权利冲突规则：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿
　　13、实现留置权时：留置不能少于两个月(鲜活易腐的动产除外)
　　14、物权的取得
　　不动产登记(国家所有权除外);
　　动产交付(例外：船舶、航空器、机动车未经登记，不得对抗善意第三人)
　　15、登记与合同效力的关系：不登记不转移物权，但不影响合同的效力;拒绝登记要承担违约责任
　　16、预告登记
　　预告登记的效力：未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
　　预告登记失效：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。
　　17、三种特殊交付：
　　简易交付：转让前已经依法占有。
　　指示交付：第三人占有。
　　占有改定：出让人继续占有。
　　18、建设用地使用权可地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。
　　19、建设用地使用权的设立方式：出让;划拨。
　　20、物权的保护方式：确认权利;排除妨碍;恢复原状;返还原物;消除危险;损失赔偿。

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