EPC工程总承包项目常见法律风险与防范.doc

中企泰律师事务所ZONE&CHIME LAW FIRMEPC工程总承包项目常见法律风险与防范对于EPC工程总承包项目，总承包方应对风险做出客观的综合评价，分析发生各种风险的可能性及危害程度，制定和采取减轻、转移风险的措施。作为EPC总承包工程项目，法律风险防范应贯穿立项、勘察、设计、施工、验收、竣工到结算等全程，这应引起总承包方的高度重视。1、应公开招标而未公开招标项目的法律风险与防范法律风险：属于必须公开招标的项目或明知属于必须公开招标的项目，如果未通过招投标程序直接与业主签订合同，最终导致合同无效、不能达到合同预期目的。防范措施：核实该项目是否属于必须公开招标的项目：1）查询项目所在地的政策法规对必须公开招标项目的规定；2）通过项目所在地政府主管机关或行业协会等正规渠道获取招标信息。2、签订合同的相对方无签约资格的法律风险与防范法律风险：如果签订合同的相对方无相应的签约资格，导致合同的效力存在瑕疵，可能无法达到当事人预期的法律效果。防范措施：签订合同前要审查相对方是否具有相应签约资格，重点审查营业执照、立项批文、建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证等证照载明的主体是否与签约主体一致，如不一致，则需要取得相应的授权委托书;如与分包人签约，则需要避免分包人以项日部、工程队、施工班组、个人等名义签约。3、承包范围、内容约定不明的法律风险与防范法律风险：对承包范围、内容约定不明，导致在合同履行过程中容易产生争议。防范措施：1）对于承包范围和承包内容应由设计、技术人员与造价人员等共同界定;2）在约定承包范围和承包内容时，需要结合图纸、规范、招投标文件等综合考量；3）审核合同文件是否约定了明确的工程范围, 注意承包方的责任范围与业主的责任范围之间的明确界限划分。有的业主可能将一个完整的项目分段招标, 此时应该特别注意工程范围与其他承包方的工程范围之间的界限划分和接口。4、文件解释顺序的法律风险与防范法律风险：EPC 工程项目中，涉及的文件很多，从法律角度分析，存在文件的优先适用顺序问题，这需要总承包方予以重视。例如：招标文件 (含通用条件和专用条件)、投标文件、技术澄清、商务澄清、合同协议书等文件之间的优先顺序问题, 通常约定在合同协议书中。如果在施工管理过程中没有按照这些文件的顺序进行操作，可能无法达到预期的目的，产生纠纷。防范措施：1）应该特别注意对优先顺序的约定是否合理、是否符合项目的施工实际；2）一旦优先顺序确定，则在管理过程中必须严格依此执行。5、合同价款约定方面的法律风险与防范法律风险：EPC 合同的合同价款通常是固定价，因对合同履行期间设计变更、人工、材料、机械价格波动或政策法规发生变化，是否调整合同价款及如何调整合同价款约定不明，产生争议。防范措施：1）重点应审核合同价款的构成和计价货币，应注意汇率风险和利率风险, 以及承包方和业主对汇率风险和利率风险的分担办法；2）需要对合同履行期间，遇到人工、材料、机械价格波动、政策法规的变化等是否调整合同价款、延期开工是否存在费用补偿等作出约定。例如：有的项目签完合同后并不一定能够马上开工, 原因是业主筹措项目资金尚需时间, 这时就有必要规定一个调价条款。如：合同签订后如果 3 个月内不能开工, 则价款上调 %;如果 6 个月内不能开工, 则价款上调 %;超过 6 个月不能开工, 则承包方有权选择放弃合同或者双方重新确定合同价款；3）对于工程变更引起的费用补偿问题作出明确的规定, 以免日后出现纠纷。有的业主在招标书中规定, 业主有权指示工程变更, 承包方可以提出工期补偿, 但是, 不得提出造价补偿, 这是不公平的。应该修改为根据具体情况承包方有权提出工期和造价补偿, 报业主确认, 并规定协商办法和程序。6、最低性能标准条款的法律风险与防范法律风险：最低性能标准条款是EPC合同的特色条款，在部分项目中，可以用量化的标准衡量工程完成的质量与功效，以更加量化的标准来计算工程的最终价格。这对总承包方提出了更高的技术和管理要求，需要总承方对项目有更大程度的把握。无论是设计能力还是制造、采购、土建、安装等都要满足最低性能的标准，否则会承担相应的违约责任。防范措施：在EPC合同中，明确约定最低性能标准（保证最低标准能够合理评定）、相应的检验程序以及未达到标准的处理措施、违约责任等。7、支付方式的法律风险与防范法律风险：价款支付方式是否合理，如不合理承包方承担的风险极大。业主的付款能力也直接影响承包方所可能承担的风险。防范措施：1)审核合同价款的分段支付是否合理,一般情况下，预付款应该不低于10%、质保金应该为 5%左右、工程进度款的支付时间应该保证能与按期完成的工程量相匹配, 以免承包方垫资过多；2）应该审核业主项目的可行性。除其本身的经济实力外, 业主的付款能力还取决于能否取得融资, 如银行贷款、卖方信贷、股东贷款、企业债券等。融资的前提除了技术可行性之外, 还有财务可行性。财务可行性的关键则是项目的内部收益率能否保证投资回收和适当利润；3）善于通过优先受偿权的行使保护自身的合法权益，根据我国合同法的规定, 承包方对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。8、分包履约的法律风险与防范法律风险：在建设工程总承包中，总承包方可将部分工程发包给其他分包单位，分包单位的履约情况会构成承包单位的潜在风险。如分包单位不配合总包方的管理、分包方未能按期完成工程任务、分包方出现安全事故等。防范措施：1）对分包单位进行相应资质审查，避免出现无效合同；2）注意分包合同与总包合同的一致性，总承包合同中约定的总承包方应承担的责任与义务应分散在分包合同中，合理转移风险；3）建立合理的以总承包方为主体的体系，从组织、监控、协调等方面做好工作，避免分包单位失控。9、工程分包合同中默示条款的的法律风险与防范法律风险：建设工程施工合同中存有许多默示条款，总承包方应充分重视这些条款，并按照这些默示条款的约定进行操作，否则极有可能造成对自身很不利的法律后果。防范措施：明确约定答复期限未答复视为认可的，一定要在约定期限内予以回复。例如：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”对于这样的条款，项目管理人员应特别重视，如果对验收报告有修改意见，一定要在规定的期限内提出，否则很有可能要承担相应的法律后果，使得发包人（工程总承包方）陷入非常被动的地位。10、承包方提供银行保函的法律风险与防范法律风险：在总承包合同中，业主会要求承包方在合同履行的不同阶段提供预付款保函、履约保函和质保金保函等。这些保函在具体运用过程中可能引发法律纠纷。防范措施：1）预付款保函必须在承包方收到业主全部预付款之时才同时生效, 而且生效的金额以实际收到的预付款金额为限;2）应当规定担保金额递减条款, 即随着工程的进度用款, 预付款金额逐步递减直至为零； 3）预付款保函的失效越早越好, 尽量减少与履约保函相重叠的有效期限。应该避免预付款保函与履约保函并行有效直至完工日；4）履约保函的生效尽量争取以承包方收到业主的全额预付款为前提；5）履约保函的担保金额不超过合同价款的一定比例, 如 10%；6）履约保函的失效期应争取在完工日、可靠性试运行完成日或者商业运行日失效之前, 并避免与质保金保函发生重叠, 否则会增加承包方的风险；7)质保金保函的生效应该以尾款的支付为前提条件,如：业主支付 5% 的尾款, 承包方就交付 5% 的质保金保函;8）避免在业主还未交付尾款的情况下, 承包方的质保金保函却提前生效的规定；9）质保金保函的失效应当争取不迟于最终接受证书签发之日或者不迟于 年 月 日。11、业主责任条款的法律风险与防范法律风险：业主最大的责任是向承包方按时、足额付款。但在实际合同谈判中，业主可能利用其强势地位设置一些权力义务不对等的条款，导致总承包方在合同履行过程中处于不利的地位。防范措施：1）应该争取对业主拖延付款规定罚息, 并对业主拖延付款造成的后果约定违约责任；2）在合同中明确约定业主提供施工现场的条件, 主要涉及道路、施工用电、用水、通信等方面；3 在分标段招标的 EPC 合同项下,应约定如果业主聘用的其他承包方施工干扰了本合同承包方的正常施工, 业主应该承担的相应责任。12、争议解决条款约定不当的法律风险与防范法律风险：争议解决条款约定不当，将可能导致争议解决条款无效，甚至增加诉讼成木，延长解决纠纷的期限，以及其他不利的后果。防范措施：1）对于选择仲裁还是诉讼解决，应明确约定一种方式，同时存在；2）如选择仲裁，则要准确约定仲裁机构的名称；3、如选择诉讼，则应约定合乎法律规定法院管辖，避免约定无效。以上仅仅就建设工程项目中的部分法律风险出具，供参考。以期增强总承包在建设工程项目管理方面防控法律风险的能力，更好地创造经济效益。 附联系方式：联系人：杨唐全(上海中企泰律师事务所律师) 手机：[phone] 传真：[phone] 网站：地 址：上海浦东新区东方路18号保利广场E座16楼 上海中企泰律师事务所5 / 5中国上海浦东新区东方路18号保利广场E座16楼 Tel:[phone] Fax:[phone]Floor 16 Block E Poly Plaza 18 Donfang Road Pudong New Area, Shanghai, P.R.C. Zip: 200120E-mail: ytq 手机 ：138 1658 1539 http: /