2023年国际私法知识点.docx

名词解释 X5
1、国际私法:是以涉外民事关系为调整对象,并以解决法律冲突为中心任务以冲突规范为最基本的规范,同时涉及规定外国人法律地位的规范避免或消除法律冲突的统一实体规范,以及国际民事诉讼程序与仲裁程序在内的一个独立的法律部门。
2、冲突规范： 由国内法或国际条约所规定的，指明某一涉外民商事法律关系应合用哪一国法律来调整的规范，又被称为法律合用规范或法律选择规范。
3、法律规避：涉外民事关系的当事人为了规避原本应当合用的某一国法律，故意制造一些条件，运用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以合用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。
4、国际私法上的公共秩序
5、先决问题:涉外民事关系中重要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题是先决问题。 
6、连接点:把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。
7、领事婚姻:指在驻在国认可的前提下，允许侨居国外的本国公民到本国在驻在国的外交机关或领事机关办理结婚手续或举行结婚典礼.
8、辨认:对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类，把它纳入特定的法律范畴，从而拟定应合用哪一冲突规范的过程。
9、分割制:指在涉外继承中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别合用不同冲突规范所指引的准据法,即动产合用死者的属人法，不动产合用物之所在地法。
10、准据法:按照冲突规范的指引而援用的拟定当事人权利与义务的特定实体法。

简答题 X2

一、冲突规范的概念、结构和特点
概念：由国内法或国际条约所规定的，指明某一涉外民商事法律关系应合用哪一国法律来调整的规范，又被称为法律合用规范或法律选择规范。
结构 ：范围、系属
范围：指冲突规范所要调整的民事关系
系属：指调整涉外民事关系应合用的法律
特点：① 冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律合用规范。
② 冲突规范不同于一般的程序法规范，它是法律选择规范。
③ 冲突规范是一种间接规范，只有和准据法相结合，才干最终拟定当事人的权利和义务。
④ 冲突规范的结构不同于一般的法律规范。

二、法律规避的结构要件
1）从主观上讲，当事人有目的、故意识，有动机。
2）从规避的对象上讲，依冲突规范本应合用的强制性或严禁性法律。
3）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点的构成事实来达成规避法律的目的，如改变国籍、住所地等。
4）从客观结果上看，规避行为已经完毕，假如按照本来的冲突规则，就要合用对当事人有利的法律。

三、法律选择的方法有哪些
1，依法律规则的性质拟定准据法的选择
2，依法律关系的性质拟定准据法的选择
3，依最密切联系原则拟定准据法的选择
4，依利益分析拟定准据法的选择
5，依案件应取得的结果决定准据法的选择
6，依有助于判决在国外的认可和执行拟定准据法的选择
7，依当事人的意思自治拟定准据法的选择

四、自然人国籍冲突产生的因素及其解决办法
因素：在国际交往中，有时会出现由于各国法律对国籍的取得和丧失做了不同的规定，导致一个人同时具有两个或两个以上的国籍或一个人不具有任何国家的国籍的情况，因此就会产生国籍的冲突。一个人同时具有两个或两个以上的国籍称为国籍的积极冲突；一个人不具有任何国家的国籍称为国籍的悲观冲突。产生国籍冲突的因素重要是由于有关国家对国籍的取得、丧失所采用的制度不同。例如采用血统主义的国家的公民在采用出生地主义国家境内所生下的子女，一出生即具有双重国籍；或如一个采用收养影响国籍原则的国家的被收养人，被一个采用收养不影响国籍原则的国家的收养人收养，就也许变成无国籍人。
解决A 积极冲突的解决
对自然人国籍的积极冲突，国际私法大体有以下解决办法：
在当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍的，以内国国籍为其国籍国；
在当事人所具有的两个或者两个以上的国籍均为外国国籍的，国籍私法的解决办法是：
a. 假如是异时取得的，以最后取得的国籍为准；
b. 假如是同时取得的，以当事人住所或惯常居所为其国籍国；
c. 以与当事人有最密切联系的国籍为准。
我国现有的最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第182条规定：“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”这一规定涉及的双重国籍者是指外国人的情形，中国国籍法不认可中国公民拥有外国国籍，一个中国公民取得外国国籍即自动丧失中国国籍。
　内国籍优先---多个外国籍（最后取得者优先，有住所、惯常居所者优先，最密切联系者优先）
B 悲观冲突的解决
对自然人国籍悲观冲突的解决方法，国际私法的立法和实践重要有：
以当事人住所地国家的法律为其本国法；
假如当事人无住所地或者其住所无法拟定期候，则以其居所地国家的法律为其本国法；
假如当事人的居所也不能拟定，多数国家主张以当事人居住地国家的法律为其本国法，或者径直合用法院地法。
我国现有的最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第181条规定：“无国籍人的民事行为能力，一般合用其定居国法律；如未定居的，合用其住所地国法律。”

案例题 X2
1、 自然人的民事行为能力的法律合用 <法条>
（一）自然人行为能力的概念自然人的行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。
自然人的行为能力是与人的年龄、身体状况、精神状态密切联系的。自然人的行为能力可以划分为：完全民事行为能力人，是指完全具有通过自己的独立行为取得民事权利、承担民事义务的资格的自然人;限制民事行为能力人，是指不具有完全的民事行为能力，只能从事与其年龄、智力相适应的活动的资格的自然人;无民事行为能力人，是指不具有以自己的行为取得权利、承担义务的资格的自然人。
（二）自然人民事行为能力的法律冲突
　　由于各国对成年年龄、取得限制民事行为能力的年龄以及关于无民事行为能力制度的规定不一致，因此就会产生法律冲突。
1、各国对成年年龄的规定不同
　　各国法律都有成年年龄的规定，只有成年人才具有完全民事行为能力。英国、法国、德国、中国等规定为18岁；瑞士、日本等规定为20岁；西班牙规定为25岁。
2、各国关于无民事行为能力的制度不同样
（三）自然人行为能力冲突的法律合用
　1、一般原则
　　自然人民事行为能力的法律冲突，国际私法通过合用“依当事人属人法”来解决。这是一条自意大利“法则区别说”以来得到各国普遍认可的冲突规范。英美法系国家合用当事人住所地法，大陆法系国家合用当事人国籍国法。
　2、例外
　　由于各国的利益以及当事人利益的需要，各国在合用“自然人的行为能力依当事人属人法”的同时，也作出了例外的规定，重要表现在：
依本国法无民事行为能力而依行为地法有民事行为能力者，视为有民事行为能力。这是针对商务协议中当事人行为能力的拟定而作出的例外规定。为求得买卖关系的稳定，为了保护善意当事人的利益，不能一味强调合用属人法，否则就会使当事人援引其本国法（或住所地）为无民事行为能力，而摆脱其应承担的义务。因此，在商业活动中，当事人的行为能力问题逐渐形成一个为许多国家认可的新的规则：协议当事人缔约能力选择合用行为地法（如协议订立地法）和当事人属人法。
　 不动产法律关系中当事人的行为能力，依不动产所在地法。这重要是英美等国的规定。
　　对禁治产的宣告方面，可以由内国法院依内国法进行。
　　我国《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以合用定居国法律。”这一规定表白，定居国外的中国公民的民事行为能力是“可以”合用而非必须合用定居国法律。这里所说的“定居国法律”可以理解为“惯常居所地法”。在最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第179条中进一步规定：定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在中国境内所为，合用中国法律；在定居国所为，可以合用定居国法律。这一规定可以解释为行为地法优先。《民法通则》第180条就外国人在我国境内从事民事活动的行为能力问题作了规定：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”此外，第181条还就无国籍人的民事行为能力作了规定，“无国籍人的民事行为能力，一般合用其定居国法律；如未定居的，合用其住所地国法律。”　　　
2、 反致制度（概念，四种类型及操作）
概念：某法律关系依法院地的冲突规范应合用某外国法，而根据该外国的冲突法，应合用法院地法或其他第三国法律。
直接反致，是指对于某一国际民商事案件，法院按照自己的冲突规范本应合用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应合用法院地法。
法国学者称这种反致现象为“一级反致”。例如，一个住所在意大利的英国公民未留遗嘱死亡，在英格兰留有动产。按照英国的冲突规则，动产继承合用被继承人的住所地法(意大利法)，但意大利的冲突规则规定，动产继承合用被继承人的本国法(英国法)。
（二）转致
对于某一国际民商事案件，甲国法院按照本国冲突规范本应合用乙国法，而乙国的冲突规范指向合用丙国法。在法国又称为“二级反致”。
瑞士公民特鲁福特在法国有住所，在英国有动产，后死于法国，留下遗嘱，将在英国的所有财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，规定继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承合用被继承人的住所地法，因此要合用法国法；而法国冲突法规定动产继承使用被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后，英国法院合用了瑞士实体法的规定，判决特鲁福特的独生子继承90%的遗产。
（三）间接反致
对于某一国际民商事案件,甲国法院依自己的冲突规范应合用乙国法,依乙国的冲突规范又应合用丙国法,而依丙国冲突规范却应合用甲国法。
例如，一阿根廷公民住所在英国并在英国死亡，在日本留有不动产，现因该不动产继承在日本发生诉讼。根据《日本法例》，继承合用被继承人死亡时的本国法，即阿根廷法，但根据阿根廷国际私法，继承合用被继承人最后住所地法，即英国法。但依据英国国际私法，不动产继承应合用不动产所在地法，即日本法，于是日本法院据此合用了日本继承法来判决此案。
（四）双重反致
又称外国法院说，是英国冲突法中的一项独特制度。英国法官在解决特定范围的国际民商事案件时，假如依英国的冲突规范应合用某一外国法，英国法官应“设身处地”将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所应合用的法律。假如英国冲突规则指向的那个外国接受反致，就会出现“双重反致”现象；假如英国冲突规范指向的外国法不接受反致，只会出现“单一反致”的结果；假如英国冲突规范指向的外国法还接受转致，其合用结果还也许出现转致，从而合用第三国的实体法。
3、 结婚的形式要件，实质要件 <法条>
结婚实质要件的法律合用
1）婚姻举行地法
2）当事人的属人法:本国法和住所地法
①合用夫的本国法;②分别合用双方当事人各自的属人法;③重叠合用双方当事人的属人法。
3）混合制结婚形式要件的法律合用
民事登记方式和宗教方式:根据“场合支配行为”的原则,世界上许多国家长期以来都合用婚姻举行地法。但是单纯合用婚姻举行地法,有时会出现“跛脚婚姻”,为了避免这种情况的发生,一些国家法采用以婚姻举行地法为主,同时兼采属人法的方式来决定婚姻形式要件。
第二十一条　结婚条件，合用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，合用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，合用婚姻缔结地法律。
第二十二条　结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。
第二十三条　夫妻人身关系，合用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，合用共同国籍国法律。
第二十四条　夫妻财产关系，当事人可以协议选择合用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者重要财产所在地法律。当事人没有选择的，合用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，合用共同国籍国法律。
第二十五条　父母子女人身、财产关系，合用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，合用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有助于保护弱者权益的法律。
《民法通则》第147条：中华人民共和国公民和外国人结婚合用婚姻缔结地法。
外国人之间在中国境内结婚
民政部《关于办理婚姻登记中几个涉外问题解决意见的批复》规定,对于男女双方都是来华工作的外国人,或一方为来华工作的外国人,另一方为临时来华的外国人,规定在中国办理结婚登记的,只要他们具有《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》所规定的证件,符合我国婚姻法的规定,可予以办理结婚登记。但为了保证我国婚姻登记的有效性,使我国的婚姻登记在当事人本国或第三国有效,可以让婚姻当事人提供其本国法准许在国外办理结婚登记的规定。外国当事人可以按宗教典礼结婚,但如要使其婚姻在我国具有法律效力,就必须按我国法律规定到婚姻登记机关进行登记。在条约或互惠的基础上,我国也认可具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。
★ 外国人之间在境外结婚，规定认可其效力
关于外国人之间在我国境外结婚的要件应合用何种法律,《民法则通》无明确规定,但依第147条的规定,既然中国人和外国人在境外结婚合用婚姻缔结地法,推定外国人之间在境外结婚也合用婚姻缔结地法,应无问题。
★ 中国人之间在中国境外结婚
对双方均是中国公民在国外结婚应合用的法律,《民法通则》无规定,但可参照外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室《关于驻外使领馆解决华侨婚姻问题的若干规定》,即“严格按照我国婚姻法的基本精神,并照顾到他们居住在国外的实际情况,加以妥善解决。”
在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。其实质是驻在国是否认可外国人之间在其内国依当事人本国法缔结的婚姻。
外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室：《关于驻外使领馆解决华侨婚姻问题的若干规定》（1983）
（一）华侨结婚：
1. 为了方便华侨在居住国结婚,我们鼓励华侨按居住国的法律在本地办理结婚登记或举行结婚典礼。如本地有关当局为此征求我驻外使领馆的意见,可按以下原则解决:
2. 如该婚姻符合我国婚姻法的规定，我可应其规定用口头表达或书面证明……
3. 如该婚姻违反我婚姻法关于严禁干涉婚姻自由和严禁重婚的规定，我既不能认可该婚姻为有效，也不能为其出具任何证明。
4. 华侨与外国人(涉及外籍华人)申请结婚登记，我使领馆不受理。如本地有关当局规定我使领馆出具证明时，我可根据情况用口头表达或书面证明……
2.遇有下列情况之一的申请,我使领馆不宜受理:
• 驻在国不认可外国使领馆办理的结婚登记有效；
• 不符合我国婚姻法关于结婚的规定。
3.申请结婚的男女双方均是华侨,且符合我婚姻法的规定者,如驻在国法律允许,双方又坚持要我使领馆为其办理结婚登记的,我使领馆可为其办理结婚登记,并颁发结婚证书。如驻在国有关当局规定,我也可为该证书出具译文,并证明其与原本相符。

4、 有关涉外结婚登记的规定
结婚登记：申请结婚的中国公民和外国人、港、澳、台同胞、华侨及出国人员，男年龄不得早于22周岁，女不得早于20周岁。须分别持有下列证件：
(一)中国公民
１.本人户籍证明（户口簿、身份证）；
２.本人所在工作单位或城市街道办事处，农村乡（镇）人民政府出具的婚姻状况证明。
(二)外国人、外籍华人
１.本人护照或其他身份、国籍证件；
２.我公安机关签发的《外国人居留证件》或外事部门颁发的身份证件，或临时来华的入境、居留证件；
３.经本国外交部（或外交部授权机关）和我驻该国使、领馆认证的由本国公证机关出具的婚姻状况证明；或该国驻华使、领馆出具的婚姻状况证明；
４.外国留学生中的中专、大专和本科学生在校学习期间一般不得结婚。其他学生（进修生、研究生等）规定与中国公民结婚的，除持有上述证明外，还须持有所在院校的学业证明；
５.再婚者的离婚证件或配偶死亡证明（离婚证件需经我国驻该国使（领）馆认证，或由该国使领馆直接认证）。
(三)香港同胞
１.香港居民身份证、回乡证或海员证；
２.我司法机关委托的香港律师辨认的香港婚姻注册处出具的婚姻状况证明，和经该律师证明的由申请人做出的在其他任何地方从未登记结婚的声明书；
３.再婚的离婚证件或配偶死亡证明
(四)澳门同胞
１.澳门居民身份证、回乡证或海员证；
２.澳门婚姻及死亡登记局出具的结婚资格证明书或无结婚登记证明书；
３.再婚者的离婚证件或配偶死亡证明。
(五)台湾同胞
１.台湾同胞旅行证或我驻外使领馆签发的加注有“台湾同胞”字样的《中华人民共和国旅行证》；
２.台湾公证机关出具的无配偶证明或公证的本人户籍登记簿底册复印件；
３.离婚或丧偶的台湾同胞还需提供通过公证机关公证的离婚证件或配偶死亡证明，无法提供上述证明，可以提供经公证的台湾或港澳报纸刊登的当事人离婚的声明书或公告，未经公证的不具有法律效力。
(六)华侨
１.我驻该国使、领馆颁发的本人护照；
２.经我驻该国使、领馆认证的居住国公证机构出具的本人无配偶证明或我驻该国使、领馆出具的本人无配偶证明；３.再婚者的离婚证件或配偶死亡证明，并经本国外交部和我驻外使领馆认证。
(七)出国人员
出国人员是指依法出境，在国外合法居留6个月以上未定居的中国公民。出国人员办理结婚登记需要：
１.本人护照；；２.所在单位出具的《婚姻状况证明》３.我驻外使领馆出具或经我驻外使领馆认证的居住国公证机构出具的在国外期间的《婚姻状况证明》；
４.申请结婚登记的男女双方，有过婚姻关系已离婚的，须持有离婚证件；丧偶的须持有配偶死亡证明；
除此之外，申请结婚登记的男女双方还要到婚姻登记机关指定的医院进行婚前健康检查；提交男女双方半身免冠合影照片（2寸）三张，须婚姻登记机关审查，符合条件的，准予登记，发给结婚证。

选择题知识点 单 X10 多X10
1、法人的住所地怎么拟定
2、自然人宣告死亡的法律合用
3、鉴定、辨认先决问题
4、区际法律冲突 <法条>
5、冲突规范四种类型、区分
6、大陆和台湾之间有关判决的认可与执行问题
7、公司民事行为能力的法律合用
8、劳动协议的法律合用
9、收养的法律合用
10、协议的法律合用
11、根据涉外发，外国法查明的途径
12、知识产权的法律合用
13、辨认的法律合用（根据什么法院辨认）
14、外国法的查明，不能查明外国法，我国法院该怎么办
15、人身权的法律合用
16、意思自治（例外：不动产/离婚诉讼）
第三章，第四章