华中师范大学法学院《802刑法总论与民法》（不含知识产权法）历年考研真题汇编（含部分答案）.pdf

目录2015年华中师范大学802刑法总论与民法考研真题（回忆版，含部分答案）2012年华中师范大学802刑法总论与民法考研真题（回忆版）2008年华中师范大学809民法学考研真题2007年华中师范大学409民法学考研真题2005年华中师范大学415民法学考研真题2004年华中师范大学316民法学考研真题2003年华中师范大学民法学考研真题2015年华中师范大学802刑法总论与民法考研真题（回忆版，含部分答案）一、名词辨析1刑事责任和刑罚2事实认识错误和法律认识错误3真意保留和隐藏行为4占有改定和间接占有二、简答题1简述必然因果关系与偶然因果关系在定罪量刑中的地位2简述保证和并存的债务承担的区别三、论述题1论述罪责刑相适应原则和实现途径。2在我国立法活动中有偏向部门利益而损害公平原则的，据你所知，有哪些例证？我们应当如何调解和避免这种现象？参考答案一、名词辨析1刑事责任和刑罚答：（1）两者的含义。刑事责任，是指刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。刑事责任的解决包括四种方式：定罪判刑、定罪免刑、消灭处理、转移处理。刑罚，是指刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性制裁方法。我国刑法明文规定了刑罚的种类，将刑罚分为主刑和附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种；附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产和对犯罪的外国人驱逐出境四种。（2）两者之间的关系。联系。a刑事责任的存在是刑罚适用的前提和根据。b刑事责任的程度决定刑罚的轻重。c刑罚是刑事责任的主要实现方式，但不是唯一的实现方式。不同。a刑事责任的本质是刑事法律关系，是犯罪人与国家及其司法机关之间的权利义务关系；而刑罚则是这种权利义务关系的客体，国家司法机关有权对犯罪人适用刑罚，犯罪人则有义务承受刑罚。b刑事责任是犯罪人在国家面前承担的法律责任，着重在观念形态上表现了国家对犯罪分子的否定评价和谴责，比较笼统抽象；而刑罚则是法院以国家的名义对犯罪人实际适用的刑事制裁措施，内容明确具体。c刑事责任通常伴之以刑罚作为其法律后果和具体体现，但在某些场合下，因法定条件的具备，刑事责任也可以通过免予刑事处分的方式得以解决。因此，刑事责任的外延较之刑罚更广，虽然无刑事责任即无刑罚，但免除刑罚并不等于就是否定刑事责任。2事实认识错误和法律认识错误答：（1）法律认识错误，即行为人在法律上认识的错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到什么样的刑事处罚的不正确的理解。这类认识错误，通常表现为三种情况：假想的犯罪。即行为人的行为依照法律并不构成犯罪，行为人误认为构成了犯罪。假想的不犯罪。即行为在法律上规定为犯罪而行为人却误认为不构成犯罪。行为人对自己行为的罪名和罪刑轻重的误解。即行为人认识到自己的行为已经构成犯罪，但对其行为触犯了刑法规定的何种罪名，应当被处以什么样的刑罚，存在不正确的理解。（2）事实认识错误，即行为人在事实上认识的错误，是指行为人对自己行为的事实情况的不正确理解。这类错误是否影响行为人的刑事责任，要区分情况：如果属于对犯罪构成要件的事实情况的错误认识，就要影响行为人的刑事责任；如果属于对犯罪构成要件以外的事实情况的错误认识，则不影响行为人的刑事责任。事实认识错误，通常表现为以下几种情况：客体的错误；对象的错误；行为实际性质的错误；工具的错误；因果关系的错误。3真意保留和隐藏行为答：真意保留，又称非真意表示或单独虚伪表示，是指表意人故意隐匿其内心所欲追求的效果意思，而为与效果意思相反的表示行为。真意保留之构成包括：（1）须有意思表示，以表示的内容有法律意义为前提；（2）须表示行为与表意人的效果意思在客观上不一致。（3）须表意人自己意识到其意思与表示的不一致。隐藏行为，是指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示之下。具体又包括两种情况，（1）以一种行为掩盖另一种行为，但两行为都合法；（2）以合法行为掩盖非法目的，该行为无效。隐藏行为的构成要件：（1）表意人具有真实的意思表示；（2）表意人另外作成虚伪行为；（3）以虚伪行为隐藏真实的意思表示。4占有改定和间接占有答：占有改定，是观念交付的一种，是指动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。间接占有，是占有状态的一种，是指基于一定法律关系，对于事实上占有物的人（即直接占有人）有返还请求权，因而间接对物管领的占有。间接占有的特点在于间接占有人与直接占有人间存在特定的法律关系，基于这种法律关系，间接占有人对于直接占有人有返还请求权。二、简答题1简述必然因果关系与偶然因果关系在定罪量刑中的地位。答：刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间的关系，因果关系属于犯罪构成要素的客观因素，但是认定因果关系并不等于认定了刑事责任，而只是确立了行为人的行为造成了特定的行为结果，而刑事责任的承担还取决于行为人的主观认识等因素。刑法上的因果关系又可以分为必然因果关系和偶然因果关系。（1）必然因果关系，是指危害行为与危害结果之间有着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的联系；刑法中只有必然因果关系一种形式，偶然因果关系是不存在的。在必然因果关系以外有关联的事物或现象叫做条件，因而只有内在的必然联系才是行为人负刑事责任的客观基础。（2）偶然因果关系，是指某种行为本身不包含产生某种危害结果的必然性（内在根据），但是在其发展过程中，偶然又有其他原因加入其中，即偶然地同另一原因的展开过程相交错，由后来介入的这一原因合乎规律地引起了这种危害结果，这种情况下，先行行为与最终之危害结果之间的偶然联系即称为偶然因果关系。（3）犯罪的因果关系中，既有作为基本形式的必然因果关系，也有作为补充形式的偶然因果关系。一般来说，必然因果关系是因果关系基本的和主要的表现形式。但是，不可否认的是自然和社会现象是十分复杂的，因果关系的表现也不例外，除大量存在的必然联系的因果关系之外，客观上还可能发生偶然联系的因果关系（即偶然因果关系）。不仅必然因果关系可以作为负刑事责任的客观基础，偶然因果关系在一定条件下也可以作为负刑事责任的客观基础。2简述保证和并存的债务承担的区别。答：（1）两者的含义。保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。保证具有附从性、独立性和补充性。保证是债的担保的一种，又分为一般保证和连带责任保证。并存的债务承担，又称附加的债务承担、重叠的债务承担，是指第三人（承担人）加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担债务的现象。并存的债务承担是债务承担的一种。（2）两者的区别。英美法系国家一般将与并存的债务承担相类似的承担视为一种保证，而大陆法系国家却将并存的债务承担与保证作了区分，二者的主要区别在于：理论上的具体区别：a性质不同，债务承担人承担的债务与原债务具有同一性，并非主从债务关系；而保证债务与主债务则为主从债务关系。b债务承担人与原债务人并无偿债顺序上的区别；而保证人(一般保证人)享有先诉抗辩权。c债务承担制度中不适用保证期间制度；而保证法律关系中，保证人受保证期间的保护。d债务承担人承担的债务范围依当事人之间的约定，一般而言，应为原债务；而保证范围有约定的从约定，无约定的依法应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。e债务承担人是否享有追偿权现存争议；而保证人享有追偿权。本质上的区别：在本质上二者之间迥异的区别直接渊源于保证的相对独立性，即保证人的保证债务虽与主债务之间形成主从关系，依主债务的存在而存在，但保证债务并不是主债务的一部分，而是相对独立于主债务的单独债务；而并存的债务承担却并不具有此特征，只是增加债务人的人数而成为多数人之债，第三人加入之后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任，并成为主债务人之一。三、论述题1论述罪责刑相适应原则和实现途径。答：（1）罪责刑相适应原则的含义。罪责刑相适应原则，根据我国刑法典第5条的规定，是指“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。（2）我国刑法明文规定的罪责刑相适应原则，贯穿于刑法内容之中，其具体表现是：确立了科学严密的刑罚体系。我国刑法总则确定了一个科学的刑罚体系，这一体系由不同的刑罚方法构成。从性质上区分，包括生命刑、自由刑、财产刑、资格刑；从程度上划定，有重刑也有轻刑；从种类上分，有主刑和附加刑。各种刑罚方法相互区别又互相衔接，能够根据犯罪的各种情况灵活地运用，从而为刑事司法实现罪责刑相适应奠定了基础。规定了区别对待的处罚原则。我国刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小，规定了轻重有别的处罚原则。设置了轻重不同的法定刑幅度。我国刑法分则不仅根据犯罪的性质和危害程度，建立了一个犯罪体系，而且还为各种具体犯罪规定了可以分割、能够伸缩、幅度较大的法定刑。（3）根据罪责刑相适应原则的基本要求，结合我国刑事司法实践情况，要实现罪责刑相适应这一目标，司法机关在贯彻这一原则时，应当着重解决以下问题：纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪置于同等重要的地位。应提高审判机关和法官对量刑工作重要性的认识，把定性准确和量刑适当作为衡量刑事审判工作质量好坏的不可分割的统一标准，以此来检验每一个具体刑事案件的处理结果。纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法观念。必须清醒地认识重刑主义的危害，促使每一个法官都树立起量刑公正的思想，切实做到罪责刑相适应，既不轻纵犯罪分子，也不能无端地加重犯罪人的刑罚。纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。应继续及时完善刑事立法，加强刑事司法解释工作和刑事判例的编纂工作，以便为量刑工作提供更加具体明确的标准；同时提高刑事审判工作人员的素质，不断改进量刑方法，从而逐步实现量刑的规范化、科学化和现代化。2在我国立法活动中有偏向部门利益而损害公平原则的，据你所知，有哪些例证？我们应当如何调解和避免这种现象？答：略2012年华中师范大学802刑法总论与民法考研真题（回忆版）2008年华中师范大学809民法学考研真题2007年华中师范大学409民法学考研真题2005年华中师范大学415民法学考研真题2004年华中师范大学316民法学考研真题2003年华中师范大学民法学考研真题