合同的分类及合同基本原则.doc

协议的分类及协议基本原则协议又称契约。是两个以上的当事人之间变动民事权利义务的双方或多方民事法律行为。在债的体系中，协议属约定之债，称协议之债，是债的发生因素之一。因此，债法总论关于债的成立、债的变更、债的转让、债的担保、债的消灭、债的履行等规定对协议之债合用。在法律行为的理论体系中，协议属法律行为的一种，故民法通则关于民事法律行为的规定，对协议亦同样合用。民法极具体系性。协议是交易的法律形式，而交易往往是联接物权与债权的桥梁，由此注定协议处在一种极复杂的民事法律关系之中，因此学习协议法者，应具有民法的系统性知识背景及放眼全民法领域的开阔眼界，至少应在债的体系与民事法律行为体系中把握协议，找准协议的定位，才不会迷失方向，失去自我。但我国尚无民法典，民法通则关于民事法律行为与债的总则的规定，极为简朴，个别地方还很陈旧。在某种意义上，协议法关于协议成立、效力、履行、变更、转让、消灭及责任之规定，于现行中国民法立法体系中反而起到一种“总则”的作用，至少从司法考试命题中，我们可以感受到这一点。这也正是本书在前三版一直舍去“法律行为”（“法律行为”专题在本书第四版开始出现）与“债的总则”这两个专题，并且有关协议的专题占去本书将近一半篇幅的因素。本书前三版“扬”协议而“抑”法律行为、债的总则，实在是出于对现行立法之迁就，并非有什么科学理论依据。当然，这种编排体例一直随着我国民事立法的逐步完善而作同步的变动，以求最大限度有助于读者应对司法考试的复习，突出实效性、针对性。基于以上考虑，重点分析协议的若干重要分类、协议法的基本原则等，为学习下面有关协议具体制度的专题打下理论基础。一、协议概念1.协议又名协议，但从调整的法律关系看，我国协议法第2条采用了相对狭义的协议概念，仅仅是指平等主体之间的财产关系的协议，所以如身份协议（如抚养协议、离婚协议、订婚协议、结婚协议）、身份财产协议（如约定夫妻财产制）都不在此列。2.协议是平等主体之间的民事权利义务关系的协议，故非平等主体之间的协议不是协议，如市长、县长分别代表市、县政府订立的计划生育工作达标协议等。3.并非国家机关为一方主体的协议均非协议，如国有土地使用权出让协议则属民事协议，此时国家（机关）是以平等民事主体身份出现的。4.协议的内容是民事权利与民事义务，客体是一定的行为，如运送协议是运送行为，买卖协议是交付行为，等等。5.协议民事法律行为依主体的多寡分为单方民事法律行为、双方民事法律为和多方民事法律行为。在传统民法上，曾将双方民事法律行为称为契约，将方民事法律行为称为协议。现在大陆协议法将双方、多方民事法律行为统称为同，且将契约作为协议的同义语。二、协议的几个重要学理分类（一）有名协议与无名协议有名协议，又称典型协议，是法律规定其内容并赋予一定名称的协议。如协议法分则确认的15类协议以及海商法、保险法等单行法确认的协议。反之，即为无名协议。债权立法实行债权任意主义，所以对无名协议也予以认可和保护。区分的意义在于无名协议的法律合用（调整）规则（协议法第124条）：1.合用协议法总则的规定；2.参照合用协议法分则、单行法最相类似的规定，如借用协议可参照断协议规则。【例】甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供应乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是对的的？（2023-3 -56，多）A属于无名协议 B属于实践协议C应合用协议法总则的规定 D可以参照合用协议法关于租赁协议的规定（答案A、C、D）（一）有名协议与无名协议1.有偿协议，是指双方互为给付而取得对价的协议。2.无偿协议，是指一方只为给付而无对价的协议。3.协议是交易的法律形式，而交易以等价有偿为原则，故现代法上以有偿协议为常态，以无偿协议为异态。公认的无偿协议有：（1）赠与协议（协议法第185条）；（2）借用协议（民法通则意见第126条）；（3）保证协议（担保法第6条）。4.以下协议可认为有偿，也可认为无偿，但若当事人无特别约定或依交易习惯拟定，原则上推定为无偿：（1）委托协议（协议法第396条）；（2）保管协议（协议法第366条）；（3）自然人之间的借贷协议（民间借贷）（协议法第211条）。5.区分有偿、无偿协议的意义有三：（1）有偿协议当事人的注意义务较无偿协议的重，其例有三：协议法第189条：赠与人仅在故意、重大过失致对方损害时方承担协议责任，而一般有偿协议以无过错责任为原则。协议法第374条：无偿保管协议的保管人仅在故意、重大过失致对方损害时方承担责任，有偿保管协议的保管人承担过错责任。协议法第406条：无偿委托协议的受托人仅在故意、童大过失致对方损害时才承担责任，有偿委托协议的受托人承担过错责任。（2）纯获利益的赠与等无偿协议，不规定获益当事人具有完全行为能办（民法通则意见第6条），但有偿协议对当事人的行为能力规定较高。（3）善意取得的构成以第三人与无权处分人之间是有偿交易为要件。（三）双务协议与单务协议：1.双务协议，是指双方互负债务的协议。2.单务协议，是指仅一方承担债务，对方不承担债务的协议，又称片务协议。3.双务协议为协议常态，单务协议为协议异态。区分两者意义在于：（1）履行抗辩权仅发生于双务协议中（协议法第66-69条）；（2）协议被解除、确认无效或被撤消时，双务协议存在双方互为返还给付问题（协议法第58条），单务协议不存在对待给付及返还问题。4.单务、双务协议的区分，非常类似于无偿、有偿协议的区分。一般而言，单务协议也即无偿协议，双务协议也即有偿协议，但他们并非一一相应关系。【例】甲、乙为兄弟，甲借给乙人民币1万元，约定年息800元。问：甲、乙的借款协议是：A.有偿协议 B.无偿协议 C.单务协议 D.双务协议解析甲、乙之间的协议之所认为单务、有偿协议，因素在于该协议是实践性协议，甲将1万元交给乙，协议方为成立。协议成立后，甲无债务，但乙对甲有债务（偿本付息），故为单务协议。（答案：A、C）（四）诺成协议与实践协议1.诺成协议，又称不要物协议，指只要行为人意思表达一致，就能成立的协议。2.实践协议，又称要物协议，指除意思表达一致外，还需以物的交付为成立（生效）要件的协议。协议的本质在于信用，现代法上交易信用十分发达，故以诺成协议为常态，以实践协议为异态。在司法考试的视野内，以下协议为实践协议：（1）定金协议（担保法第90条）；（2）借用协议（民法通则意见第126条）；（3）自然人之间的借贷协议（协议法第210条）；（4）保管协议（协议法第367条）。此外特别注意：赠与协议（协议法第185条）属诺成协议，不要混淆。（五）束己协议与涉他协议1.区分标准：见否贯彻协议的相对性也即协议效才见否及于第三人（1）束己协议，是指严格遵循协议的相对性，协议中约定的权利义务关系仅限于当事人之间享有和承担，而不能及于第三人的协议。多数协议属此。（2）涉他协议，是指突破了协议的相对性，协议当事人在协议中为第三人设定了权利或义务的协议。涉及：为第三人利益的协议：是指当事人为第三人设定了协议权利，第三人可依约享有和行使该权利的协议。协议法第64条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。这一规定突破了协议内容的相对性，但尚未突破协议违约责任的相对性。具有如下特性：a.第三人不是缔约人或其代理人，无需在协议上签字盖章。b.协议生效后，第三人可以接受或拒绝该权利。一旦接受，缔约双方就不能自行取消该权利；一旦拒绝，该权利转由缔约人享有。c.第三人有权直接请求债务人履行债务，并可有效受领债务人的给付。d.第三人并非协议当事人，不享有变更、撤消、解除协议的权利。由第三人履行的协议：是指缔约人在协议中约定，由第三人向协议债权人履行义务的协议。协议法第65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。同样，该规定突破了协议内容的相对性，但未突破违约责任的相对性。具有如下特性：a.第三人不是缔约人或其代理人，无需在协议上签字盖章。b.债权人对第三人享有直接的履行请求权。c.第三人可履行协议约定的义务，也可拒绝履行；拒绝履行时，第三人无需向债权人承担违约责任。在涉他协议中，协议的当事人之所认为第三人设定权利或义务，往往是由于当事人与第三人之间存在着此外的法律关系。其类型涉及：一是以缩短给付为目的涉他协议，旨在简化给付关系；二是具有生计、抚养、照顾性质的为第三人利益协议，例如为第三人利益的保险协议，也即约定由第三人为保险受益人等。协议法解释（二）第16条：人民法院根据具体案情可以将协议法第6465条的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该协议诉讼案件的被告或者有独立请求的第三人。2.区分意义（1）缔约目的不同，束己协议系为自己，涉他协议则涉及到别人。（2）协议的效力范围不同：涉他协议的效力可及于第三人。（六）本约与预约1.区分标准：两个协议互相间是否其有手段和目的的关系预约，指约定将来订立一定协议的协议；因履行预约而订立的协议为本约。预约以订立本约为其给付内容：双方当事人互负此项使本约成立的债务的，称为“双务（方）预约”；仅一方当事人承担此项债务的，称“单务（方）预约”。预约的目的在于将来订立本约。当事人之所以不直接订立本约，是由于有时订立本约的条件尚未成熟，于是当事人先订立预约，使双方受其约束，以保证本约的订立。一个协议究竟为本约还是预约，应探求当事人的真意。订立预约在交易中属于例外，如有疑义，应认定为本约。2.区分意义（1）预约的债务人不履行订立本约的义务时，债权人可通过诉讼请求其履行，从而通过裁判的方式成立本约；为求诉讼经济，债权人可合并请求订立本约和履行本约。（2）预约具有一定限度的担保功能，即担保当事人在将来可以订立并履行本约，从而实现自己的利益。（七）拟定协议与射幸协议1.区分标准：给付的内容和范围在协议成立时是否拟定（1）拟定协议，又称实定协议，是指给付的内容和范围在协议成立时就已经拟定的协议。一般的协议均为拟定协议。（2）射幸协议，又称机会协议，是指给付的内容和范围在协议成立时并不拟定，而是要取决于协议成立后是否发生偶尔事件的协议。例如保险协议，抽奖协议，博彩协议等。射幸协议除法律特别认可的认为，均属非法。2.区分意义（1）拟定协议一般规定等价有偿，不能显失公平，否则会影响协议的效力（可撤消）；射幸协议则不规定等价有偿。（2）射幸协议因双方的给付义务严重不对等，故其类型应以法律有明文规定者有限。例如，彩票在我国为合法，赌博则为非法。（八）一时的协议和继续性协议1.区分标准：时间因素对拟定给付的内容和范围是否发生影响（1）一时的协议，指时间因素对给付的内容和范围并无影响，协议的目的因一次给付即可实现的协议。此所谓一次给付，既涉及一次履行完毕，也涉及分期履行，例如，分期付款和分期交货。在后一种情形中，其总给付系自始拟定，故时间因素对于给付的内容和范围并无影响。一时的协议乃是常态现象，故现代债法多以其作为范围对象。（2）继续性协议，是指给付的内容和范围因时间的延续而有变化，使得协议目的须经连续的给付才干实现的协议。如雇佣劳动协议、租赁协议、仓储协议、合作协议、供应水电气热力的协议等。继续性协议不同于分期付款或分期交货的协议，由于在后者中，给付系自始拟定，时间因素对于给付的内容和范围并无影响。2区分意义（1）协议无效、被撤消或被解除时，其效力是否溯及既往不同：一时的协议，因具有恢复原状的也许，故其因无效等因素而消灭时，一律自始归于消灭；协议因违约而解除时，原则上溯及既往，双方有义务恢复原状。继续性协议消灭时，因无恢复原状的也许或不宜恢复原状，故其无效、被撤消或被解除时，仅向将来发生效力，已通过去的协议关系不受影响。（2）违反继续性协议，原则上应区别“个别给付”与“整个协议”予以解决：对个别给付，可直接合用协议法有关违约责任的规定；对整个协议而言，因违约而被解除时，应无溯及力。违反一时的协议则未必如此。（3）继续性协议的期限届满时，当事人可采用默示的方式延长协议期限，如协议法第236条：租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁协议继续有效，但租赁期限为不定期。（九）要式协议与不要式合词1.区分标准：协议的成立是否须采用法律规充或当事人约充的形式（1）要式协议，是指法律规定必须具有一定形式的协议。此所谓形式，应从广义上来理解，既涉及书面形式，也涉及批准、备案等形式。但是，对于要式协议，当事人未采用规定的形式的，并非一概导致协议不成立或者无效。如（协议法第3637条。（2）不要式协议，是指法律不规定必须具有一定形式的协议。非典型协议都是不要式协议。2区分意义及具体内容详情见下一专题关于协议形式的有关论述（十）其他分类1.物权协议、债权协议、身份协议。这是根据协议所发生的法律效果而作的分类。旨在发生物权法上效果的协议为物权协议，发生债权法上的效果的为债权协议，发生身份法上的效果的为身份协议。2.民事协议、商事协议、行政协议。这是根据订立协议的主体和合用的法律规范的不同对广义上的协议概念所作的分类。3.强制协议与非强制协议。这是根据协议的订立是否具有强制性而作的分类。凡当事人对于协议的订立没有选择自由的，为强制协议，例如劳动保险协议、机动车强制保险协议、公共运送协议等。凡根据当事人的自由意志而订立的协议，为非强制协议。【例】下列关于保险协议性质的表述中哪些是对的的？（2023-3-57，多）A.射幸协议 B.格式协议 C.双务协议 D.诺成协议（答案：A、B、C、D）三、协议法的基本原则（一）概说协议法的基本原则，是合用于所有协议法领域的基本准则，体现了协议法的基本理念和价值，是进行协议立法、司法和守法的总方针，不同于协议法的具体原则和规则。1协议法基本原则的重要功能协议法的基本原则重要具有如下功能：（1）是解释协议法和补充协议法律漏洞的准则；（2）是解释协议条款、评价协议效力和补充协议漏洞的依据；（3）拟定了抽象的行为准则，具有规范作用；（4）提供司法审判的准则，性质上属于强行性规范。2协议法的基本原则根据协议法第一章的规定，其基本原则有：（1）平等原则（协议法第3条）：协议当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。（2）自愿原则（协议法第4条）：当事人依法享有自愿订立协议的权利，任何单位和个人不得非法干预。（3）公平原则（协议法第5条）：当事人应当遵循公平原则拟定各方的权利和义务。（4）诚实信用原则（协议法第6条）：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。（5）公序良俗原则（协议法第7条）：当事人订立、履行协议，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。这些原则事实上是民法的基本原则。此处重要介绍协议自由原则，以及协议法并未明确规定的协议正义原则和鼓励交易原则。（二）协议自由原则1基本含义协议自由原则，是指只要不违反法律的强制性规定和公序良俗，当事人对与协议有关的一切事项都有选择和决定的自由。协议自由原则的本质是，协议权利义务关系只有基于当事人的自由意志而产生时，才对当事人具有约束力。协议法第4条：当事人依法享有自愿订立协议的权利，任何单位和个人不得非法干预。自愿即自由。法律上的协议自由和事实上的协议自由：前者是指当事人所享有的在法律允许的范围内通过协议做出选择和决定的自由，它指的是协议自由的数量；后者则是指由当事人的知识、经验以及经济实力、社会环境等主客观因素所决定的就具体交易情势做出选择和决定的自由，重要是指协议自由的质量。2协议自由原则确立基础市场经济是协议自由原则产生和运营的基础：市场经济认可自由交易，自由 交易的法律表现形式就是协议自由。3协议自由原则的表现（1）缔约自由缔约自由即决定是否缔约的自由，涉及要约自由和承诺自由，前者指是否向别人发出要约的自由；后者则指是否接受别人的要约以成立协议的自由。其积极方面是人们享有缔约的权利，悲观方面是人们决定是否缔约时有权排除别人的干预。（2）选择相对人自由选择相对人自由即决定与谁缔约，选择交易伙伴的自由。其市场含义即自由竞争。在一般情况下，缔约自由同时也就涉及了选择相对人的自由，没有缔约自 由也就意味着没有选择相对人的自由；但在一些例外的情形，当事人也也许虽然失去缔约自由但仍享有选择相对人的自由。（3）决定协议内容的自由（内容自由）当事人有权自由决定协议的内容，也即就具体的交易内容、权利义务的分派、协议风险的承担、违约责任的拟定、发生纠纷时解决争议的方法等与交易密切相关的事项，只要不违反法律的强制性规范，当事人都有选择和决定的自由。当事人不仅得在任意法规定中自由决定协议的内容，并且可以在法律所规定的有名协议之外，订立无名协议或混合协议。（4）变更或解除协议的自由在协议依法成立后、履行完毕之前的任何时间，当事人都有权协商变更协议内容或者解除协议。这表白，虽然依法成立的协议即对当事人具有法律约束力，但是当事人仍然有权控制协议成立后的整个发展历程。协议法第77条第1款规定：当事人协商一致，可以变更协议。该法第93条第1款规定：当事人协商一致，可以解除协议。（5）选择协议形式的自由（方式自由）选择协议形式的自由，即当事人有权自由决定所订立的协议采用何种形式。古代法律对协议有十分严格的形式或程序规定，这种规定往往凌驾于当事人的合意之上，从而限制了协议自由。协议自由理论则废除了过于严苛的形式规定，认可当事人得自由决定协议的形式的权利。从严格的形式主义到形式自由，是国家干预逐步退缩的表现。原经济协议法第3条规定：经济协议，除即时清结者外，应当采用书面形式。当事人协商批准的有关修改协议的文书、电报和图表，也是协议的组成部分。现协议法第10条第1款规定：当事人订立协议，有书面形式、口头形式和其他形式。4协议自由的现代法制限制协议自由不是绝对的，现代民法在协议法的框架之外，发展出一些限制协议几自由的干预措施，涉及：（1）公法对协议自由的限制旨在提高市场弱者地位，促进经济上弱者的团结，增强弱者实现自己意思能力的做法，如鼓励工人组织工会和提倡消费者成立消费者协会等，以便通过工会和消费者协会等集体组织的作用来保护工人和消费者。通过阻止形成市场权力集中或对这种权力集中进行监控的方式，以求达成一种市场均势状态，如颁布反垄断法、反不合法竞争法等经济法规来限制垄断和保护竞争，以保持人们选择的也许性。对于协议的订立进行公法上的监督，此即通常所谓之私法公法化最为显著的表现，其内容重要是通过立法对某些产品或服务的质量和价格、劳动者的最低年龄、工作时间、工作条件等作强行规定，违反此类规定者不仅所签订之协议在，私法上无效，在公法上还应予以相应制裁。（2）私法对协议自由的限制因不在司考范围之内，故略之。有爱好的可以参见2023年以及之前的本书版本。（三）协议正义原则我国学者通常的理解是，协议公正或协议正义属于平均正义，以双务协议为重要合用对象，强调一方的给付与他方的对待给付之间的等值性以及协议中的风险与承担的合理分派。协议正义重要涉及以下内容：1.给付与对待给付之间的等值性。判断是否等值的标准，有客观说与主观说之分，一般而言，在当事人意思表达真实的情况下，以主观等值说为当；只有在因欺诈、胁迫等因素而导致意思表达不真实的情况下，才援用客观说来判断是否等值。 【例】甲乙是邻居，甲急病住院急需钱，乙拿出1万元送上门并说：“先用着，以后再说？”如甲病愈，乙追要1万元钱，甲称受赠之钱可以不还，但乙称当初是借钱给甲，现要追还。此处对乙的说法,表达解释为借贷而非赠与，就更符合公平原则的规定。2.协议风险的合理分派，也即将标的物意外损毁灭失或协议目的无法实现的风险在当事人之间进行合理的分派。3.其他类型的协议承担的合理分派，如附随义务的合理配置、损害补偿的合理归责（过错原则还是无过错原则）、免责条款的法律规制等。协议自由与协议正义作为协议法的两个原则，必须互相补充，彼此合力，才可以充足实现协议法的机能。（四）鼓励交易原则鼓励交易是促进市场经济的发展所必需的，是提高交易效率、增长社会财富的手段，也有助于维护协议自由，实现当事人的意志和缔约目的。鼓励交易原则重要是对立法机关和司法机关的规定，也即规定在立法和司法过程中，应以是否有助于促进合法有效的交易作为一个重要标准。现行协议法与以前的立法相比，在如下几个方面体现了鼓励交易的原则：1严格限制无效协议的范围现行协议法第47条将限制民事行为能力人订立的协议作为效力待定的协议；第48条将无权代理人以被代理人名义订立的协议作为效力待定的协议；第49条表见代理制度；第50条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的协议原则上为有效；第51条将因无权处分而订立的协议规定为效力待定的协议；第54条第2款将因欺诈、胁迫、乘人之危而订立的协议规定为可撤消协议。这些规定严格地限制了无效协议的范围，体现出鼓励交易的精神。2通过规欠协议订立制度体现鼓励文易的精神（1）将协议条款作为示范性而非强制性规定加以规定。协议法第12条，协议的内容由当事人约定，一般涉及以下条款，即当事人、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任等；与原经济协议法第12条规定经济协议“应具有以下重要条款”的立法精神迥异。（2）具体规定了订立协议要约和承诺制度。在承诺因传达人等的因素而迟到（协议法第29条），以及在受要约人对要约的内容作出非实质性变更的情况下（协议法第31条），规定承诺原则上应生效，体现了鼓励交易的精神。（3）对协议欠缺书面形式要件的法律后果，规定在一定条件下不影响协议的成立。例如协议法第3637条。（4）规定违法的格式条款，仅该条款自身无效（协议法第40条），而非整个协议无效。3在可撤消协议制度中，变更协议而非撤梢协议依协议法第54条第3款规定，对于可变更、可撤消的协议，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤消。4严格限制因违约而解除协议的条件根据协议法第94条第（3）（4）项的规定，当事人一方迟延履行重要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，或者当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现协议目的的，对方当事人才可以解除协议。这些规定严格地限制了解除协议的条件。