第五章第二三节合同的订立和效力第次课.doc

第五章第2、3节：协议的订立和效力（第十次课）教学目的：1、了解协议的订立和效力的概念和特性；2、了解要约、承诺、意思表达真实等法律概念；教学重点难点 了解要约、承诺、意思表达真实等法律概念【复习提问并转入讲授新课】从案例入手，导入新课：案例：游客与非国际旅行社签订的出境旅游协议无效某年7月，教师刘某等一行5人至旅游质监所投诉，称他们于同年6月参与甲旅行社组织的泰国一香港一澳门十日旅游团旅游。刘某称按照双方签订的旅游协议，刘某等共支付了旅行费用33950元。但是，甲旅行社在履行协议过程中却违反了国家法律、法规，违反了协议约定，给刘某等旅游者导致了损害，其中重要涉及：一、甲旅行社主线无能力组织中国公民出境旅游，却大登广告欺骗旅游者；二、刘某等旅游者在登上离境飞机时，甲旅行社却将协议一方擅自变更为乙旅行社，旅行全程均以乙旅行社的名义出现；三、在泰国旅游期间，刘某等人由于吃了导游指定的海鲜大餐出现集体申毒事件；四、由于旅行社安排不周，致使刘某等旅游者在机场耽误行程4个多小时，导致就餐损失；五、旅行社擅自增长一天行程，增长购物次数及自费旅游项目。为此，刘某等旅游者规定甲旅行社退还旅行费用，补偿经济损失费、精神损失费并支付违约金共计26393元。甲旅行社称，本次旅游是乙社授权委托组织的，乙社是具有出境旅游经营权的旅行社，在泰国旅游期间，全团116人只有10余人(涉及投诉者5人)就餐后出现肠胃不适，并非食物中毒。旅游团增长在香港自由活动1天，在出团告知书中已明示，且没有增收旅游者费用。从泰国赴香港的飞机票是由泰国方面安排，且时间不能提前拟定，当天因飞机临时有变动，导致游客在机场等候时间过长，对此投诉者亦应予以理解。关于增长购物次数及自费旅游项目等，均属当事人自愿，旅行社不应当承担责任。解决意见：刘某等人提出的补偿请求不予支持。案例评析：一、甲旅行社与刘某等旅游者签订的协议应属无效协议。依据中华人民共和国协议法第九条第一款规定：“当事人订立协议，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”因甲旅行社无经营出境旅游资格，不能从事出境旅游业务，所以，与刘某等旅游者签订的协议应属无效协议。假如甲旅行社是受乙社授权委托签订协议的，那么，它只能以乙社的名义与旅游者签订协议。但是在本案中，甲社是以自己的名义与旅游者签订协议的，因此，该旅游协议无效。对于无效合词，中华人民共和国协议法第五十八条规定：“协议无效或者被撤消后，因该协议取得的财产，应当予以返换还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当补偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”就本案而言，甲旅行社超范围经营，与刘某等人签订的旅游协议属无效协议，但鉴于协议已旅行完毕，且甲旅行社在履行协议中并无违约行为，故刘某等旅游者规定甲旅行社退还旅游费用不能成立。由于，假如规定甲旅行社退还旅游费用，则刘某等旅游者也应将其在旅游中的费用支付给甲旅行社，即各自返还财产。此外，在本案中，没有证据证明甲旅行社违反协议约定，因此，也不存在支付违约金的问题。对于甲旅行社超经营范围订出境旅游协议问题，应当由旅游行政管理部门依法给予行政处罚，与刘某等人规定的补偿是两个不同的法律关系。二、食物中毒需要有证据。一般到海外旅游，会有不同限度的水土不服、肠胃不适等症状，与食物中毒是两个不同的概念。是否属于食物中毒，关键是要取得卫生防疫部门的证明，没有充足的证明，是不能容易认定事物中毒的。就本案而言，该旅行团共计116人，而发生不适的仅有10余人，这显然不符合食物中毒的特点，况且又无证据支持，故旅行社没有责任。三、旅行社并非擅自更改旅游行程。在本案中，增长旅游天数，在旅行社的行程安排中作了明示，刘某等旅游者没有提出反对，应当视为批准。此外，增长购物次数也属刘某等旅游者的自愿行为，并非旅行社擅自更改。因此，刘某等旅游者不能对此提出补偿规定。第五章第2、3节： 协议的订立和效力第二节：协议的订立 1、协议的形式的概念协议的形式：是指作为协议内容的合意的外观方法和手段，是协议当事人意思表达一致的外在表现形式。我国协议法规定：当事人订立协议可以采用口头形式、书面形式和其他形式。协议的口头形式指当事人只有口头语言为意思表达订立协议，而不用文字表达协议内容的协议形式。口头形式优点在于方便快捷，缺陷在于发生协议纠纷时难以取证，不易分清责任。口头形式合用于能即时清结的协议关系。书面形式是指当事人以协议书或者电报、电传、电子邮件等数据电文形式等各种可以有形地表现所载内容的形式订立协议。书面形式有助于交易的安全，重要的协议应当采用书面形式。书面形式又可分为下列几种形式：由当事人双方依法就协议的重要条款协商一致并达成书面协议，并由双方当事人的法定代表人或其授权的人签字盖章。格式协议。双方当事来往的信件、电报、电传等也是协议的组成部分1。2、协议的三种重要形式一、口头形式口头形式是指当事人双方用对话方式而达成的互相之间协议。口头形式简便易行，在平常生活中经常被采用。集市的现货交易、商店里的零售等一般都采用口头形式。口头形式的缺陷是发生协议纠纷时难以取证、不易分清责任。所以，对于不能即时清结的协议和标的数额较大的协议，不宜采用这种形式。二、书面形式书面形式是“口头形式”的对称。是指当事人双方用书面方式表达互相之间通过协商一致而达成的协议。根据经济协议法的规定，凡是不能及时清洁的经济协议，均应采用书面形式。在签订书面协议时，当事人应注意，除主协议之外，与主协议有关的电报、书信、图表等，也是协议的组成部分，应同主协议一起妥善保管。书面形式便于当事人履行，便于管理和监督，便于举证，是经济协议当事人使用的重要形式。并可作如下分类：(1)一般书面形式和特殊书面形式。前者指行为人采用普通文字形式进行意思表达。如书面协议，授权委托书、书信和电报等。后者指行为人除采用普通文字进行外，还须履行法律所规定的其他形式，才干完毕意思表达。如经公证、鉴证、审核、登记等。(2)法定书面形式和约定书面形式。前者指由法律规定当事人必须以文字形式进行意思表达，后者指由双方当事人协商拟定以某种书面形式进行意思表达。如：美国统一商法典规定：“买卖契约价金在500美元以上的，应以书面形式订之。”中国经济协议法第3条规定：“经济协议，除即时清结者外，应当采用书面形式。”三、书面形式1、公证形式公证形式是当事人约定或者依照法律规定，以国家公证机关对协议内容加以审查公证的方式，订立协议时所采用的一种协议形式。公证机关一般均以协议的书面形式为基础，对协议内容的真实性和合法性进行审查确认后，在协议书上加盖公证印鉴，以资证明。通过公证的协议具有最可靠的证据力，当事人除有相反的证据外，不能推翻。我国法律对协议的公证采用自愿原则。协议是否须经公证，一般由当事人自行约定。当事人规定必须公证的协议就须公证，不经公证不生效。但对一些重要的协议种类，法律也可以规定必须进行公证。当事人和法律都可以赋予协议的公证形式以证据效力或者成立生效的效力。如：1、协议法第一百八十六条:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤消赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与协议或者通过公证的赠与协议，不合用前款规定。2、协议法第一百八十八条:具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与协议或者通过公证的赠与协议，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以规定交付2、鉴证形式鉴证形式是当事人约定或依照法律规定，以国家协议管理机关对协议内容的真实性和合法性进行审查的方式订立协议的一种协议形式。鉴证是国家对协议进行管理和监督的行政措施，只能由国家行政主管机关进行。鉴证的作用在于加强协议的证明，提高协议的可靠性。鉴证也采用自愿原则。除国家规定必须鉴证的协议外，鉴证机关根据当事人的申请进行鉴证。对于地方性法规规定必须予以鉴证的协议，在作出鉴证规定的行政区域内签订时应从其规定。3、批准形式批准形式是指法律规定某些类别的协议须采用经国家有关主管机关审查批准的一种协议形式。这类协议，除应由当事人达成意思表达一致而成立外，还应将协议书及有关文献提交国家有关主管机关审查批准才干生效。这类协议的生效，除应具有一般协议的生效要件外，在协议形式上还须同时具有书面形式和批准形式这两个特殊要件。协议的批准形式是国家对某些特殊类别协议的特殊规定。法律不规定协议批准形式的，当事人不能约定或规定国家进行批准。须经批准而未经批准的协议，自始就无法律效力。即使当事人之间意思表达一致，也不能认为他们之间成立了协议。这是协议的批准形式与其他几种法定形式的重要区别。4、登记形式登记形式是指当事人约定或依照法律规定，采用将协议提交国家登记主管机关登记的方式订立协议的一种协议形式。登记形式一般常用于不动产的买卖协议。某些特殊的动产，如船舶等，在法律上视为不动产，其转让也采用登记形式。协议的登记形式可由当事人自行约定，也可以由法律加以规定。 协议确认书协议确认书即当事人采用信件、数据电文等形式订立协议，一方当事人可以在协议成立之前规定以书面形式加以确认的协议形式。一、协议的内容1、协议内容的概念协议条款是协议条件的表现和固定化，是拟定协议当事人权利和内务的根据。即从法律文书而言，协议的内容是指协议的各项条款。因此，协议条款应当明确、肯定、完整，并且条款之间不能互相矛盾。否则将影响协议成立，生效和履行以及实现订立协议的目的，所以准确理解条款含义有重要作用。2、协议内容的种类根据协议条款的地位和作用，协议条款重要有以下几条：一、必备条款和非必备条款所谓必备条款又称重要条款，是指根据协议的性质和当事人的特别约定所必须具有的条款，订立协议缺少这些条款将影响协议的成立。所谓非必备条款又称普通条款，是指协议的性质在协议中不是必须具有的条款，即使协议不具有这些条款也不应当影响协议的成立，如有关履行期限、数量、质量等条款在缺少这些条款情况下，完全可以根据协议法第61条、第62条的规定填补漏洞。协议法第12条规定，协议一般涉及当事人的名称和住所、标的、数量、质量等八项条款，有的学者称这是协议的提醒条款，这些条款中有的是协议必备条款，有的是非必备条款。二、格式条款和非格式条款格式条款是指由一方为了反复使用而预先制订的，在订立协议时不能与对方协商的条款。非格式条款是指当事人在订立协议时可以与对方协商的条款。三、实体条款和程序条款凡是规定当事人在协议中所享有的实体权利义务内容的条款都是实体条款。如有关协议标的、数量、质量的规定等都是实体条款。而程序条款重要是指当事人在协议中规定的履行协议义务的程序及解决协议争议的条款。四、有责条款和免责条款有责条款是指当事人在协议约定的当事人违反协议应承担的责任条款，即违约条款。免责条款指当事人在协议中约定的，免去排除或限制其末来责任的条款。3、协议的必备条款为了示范较完备的协议条款，协议法第12条规定了如下条款，提醒缔约人：一、当事人的名称或者姓名与住所当事人是协议权利义务的承受者，没有当事人，协议权利义务就失去存在的意义，给付和受领给付便无从谈起，因此，订立协议须有当事人这一条款。当事人由其名称或者姓名及住所加以特定化、固定化，所以，具体协议条款的草拟必须写清当事人的名称或者姓名和住所。二、标的标的是协议权利义务执行的对象。协议不规定标的，就会失去目的，失去意义。可见，标的是一切协议的重要条款。目前，多数说认为协议关系的标的为给付行为，而协议法第12条所谓标的，重要指标的物，因而规定有所谓标的的质量、标的的数量。所以，对于协议法及有关司法解释所说的标的，时常需要按标的物理解。三、质量与数量标的（物）的质量和数量是拟定协议标的的（物）的具体条件，是这一标的（物）区别于同类另一标的（物）的具体特性。标的（物）的质量需订得具体具体，如标的（物）的技术指标、质量规定、规格、型号等要明确。标的（物）的数量要确切。一方面应选择双方共同接受的计量单位；另一方面要拟定双方认可的计量方法；再次应允许规定合理的磅差或尾差。标的物的数量为重要条款；标的物的质量若能通过有关规则及方式推定出来，则协议欠缺这样的条款也不影响成立（协议法解释（二）第1条）。四、价款或酬金价款是取得标的物所应支付的代价，酬金是获得服务所应支付的代价。价款，通常指标的物自身的价款，但因商业上的大宗买卖一般是异地交货，便产生了运费、保险费、装卸费、保管费、报关费等一系列额外费用。它们由哪一方支付，需在价款条款中写明。五、履行的期限、地点、方式履行期限直接关系到协议义务完毕的时间，涉及当事人的期限利益，也是拟定违约与否的因素之一，十分重要。履行期限可以规定为及时履行，也可以规定为定期履行，还可以规定为在一定期限内履行。假如是分期履行，尚应写明每期的准确时间。履行地点是拟定验收地点的依据，是拟定运送费用由谁承担、风险由谁承受的依据，有时是拟定标的物所有权是否转移、何时转移的依据，还是拟定诉讼管辖的依据之一，对于涉外协议纠纷，它是拟定法律合用的一项依据，十分重要。履行方式，例如是一次交付还是分期分批交付，是交付实物还是交付标的物的所有权凭证，是铁路运送还是空运、水运等，同样事关人的物质利益，协议应写明，但对于大多数协议来说，它不是重要条款。履行的期限、地点、方式若能通过有关方式推定，则协议即使欠缺它们也不影响成立。六、争议解决的方法解决争议的方法，是指有关解决争议运用什么程序、合用何种法律、选择那家检查或者鉴定的机构等内容。当事人双方在协议中约定的仲裁条款、选择诉讼法院的条款、选择检查或者鉴定机构的条款、涉外协议中的法律合用条款、协商解决争议的条款等，均属解决争议的方法的条款。协议条款依其作用可分为协议的重要条款和普通条款。 三、协议订立的程序（此部分内容见：协议订立程序的PPT）四、格式条款1、格式条款的含义格式条款又称为标准条款，是指当事人为了反复使用而预先拟定、并在订立协议时未与对方协商的条款，如保险协议、拍卖成交确认书等，都是格式协议。协议法从维护公平、保护弱者出发，对格式条款从三个方面予以限制：第一，提供格式条款一方有提醒、说明的义务，应当提请对方注意免去或者限制其责任的条款，并按照对方的规定予以说明；第二，免去提供格式条款一方当事人重要义务、排除对方当事人重要权利的格式条款无效；第三，对格式条款的理解发生争议的，应按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的。应当作出不利于提供格式条款一方的解释。第一，格式条款是由一方预先拟定的。格式条款是由一方于订立协议前拟定的，而不是在双方反复协商基础上形成的。拟定格式条款的一方一般是固定提供某种商品或服务的单位，也有的是由政府的有关部门为固定提供某种服务或商品的单位制定，而由这些单位使用的，例如运送协议中的价格等条款。由于格式条款是一方事先拟定的，因此，无论是何方先提出订立协议的建议，提供格式条款的一方总是处在要约人的地位。第二，格式条款是为反复使用而拟定的。格式条款是为反复使用而不是为一次性使用而制定的。由于固定提供某种商品或服务的当事人无论向何人提供该种商品或服务将遵行同样的条件，因此，该当事人将该条件标准化，而拟定出格式条款。格式条款的反复使用性一方面决定了提供格式条款的一方作为要约人总是特定的，而受要约人是不特定的一定范围即需要该种商品或服务范围内的人；另一方面决定了使用格式条款有减少谈判时间和费用从而节省交易成本的优点。第三，格式条款是当事人在订立协议时不必协商的，具有不变性、附合性。在订立协议过程中，提供格式条款一方并不与相对方就格式条款的内容进行协商，也就是说，格式条款的内容是不能改变的，相对方只能或是批准格式条款的内容与对方订立协议，或是拒绝接受格式条款的内容而不与提供方订立协议，而不也许与对方协商修改格式条款的内容。也正是在这一意义上，格式条款又称为标准条款、附合条款。订立协议时当事人是否可以协商，这是格式条款与其他条款的一个主线性区别。在实务中当事人运用事先拟定好的协议条款订立协议的情形较多，但事先拟定的协议条款未必均为格式条款。例如，运用示范协议订立协议就比较常见。协议法第12条第2款就规定：“当事人可以参照各类协议的示范文本订立协议。”协议的示范文本即示范协议就是事先拟定的。但示范协议对于订约当事人并无拘束力，当事人订约时仅是参照，可以就相关的条款进行协商，而格式条款是不存在协商余地的。正由于以格式条款订立协议时，相对方只能对格式条款表达完全批准或拒绝，相对人在订约中实质上处在附从地位，而不是与格式条款提供方处在平等协商的地位，因此，为保障相对人的合法权益，防止格式条款提供方运用自己的优势地位损害相对人的利益，法律需要对格式条款予以特别的规制。2、特别规定协议法对其合用作出特别规定，以保证另一方当事人的合法权益，格式条款重要体现在以下几个方面：1、采用格式条款订立协议的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则拟定当事人之间的权利和义务。2、格式协议的提供方有提醒或说明的义务。协议法规定：提供格式条款的一方应采用合理的方式提请对方注意免去或者限制其责任的条款，按照对方的规定对该条款予以说明。3、免责条款的无效。根据协议法第四十条的规定：格式条款凡是具有协议绝对无效条件之一的，一律无效;凡是规定导致对方人身伤害而予以免责的，规定因故意或重大过失给对方导致财产损失而予以免责的条款的一律无效;凡是免去提供格式条款一方当事人重要义务，排除对方当事人重要权利的，一律无效。4、歧义条款不利于表意者解释的原则。协议法规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释。对格式条款有两种以上的解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。5、约定条款优先原则。格式条款和约定条款不一致时，应当采用约定条款。第三节：协议的效力(此部分详见：协议效力的PPT)