合同拟定、审查经典讲义.ppt

合同制作、审查、管理与风险防范：以买卖合同为中心目目 录录一、导言：合同制作的核心难题二、合同制作与审查（一）合同制作的前提与核心技巧（二）合同的内容、语言与格式（三）合同条款的制作审查三、合同管理与风险防范（一）合同管理（二）合同风险防范导论：合同制作的核心难题：合同制作的核心难题（一）为什么要制定合同1、有分工必然有合同，合同是取得财产的手段（1）亚当 斯密：合同是分工的需要，它创造财富，满足需要；（2）奥地利经济学派：主观价值2、陌生人社会（1）熟人社会的人身性信任（2）陌生人社会的抽象化、制度化信任（3）关系契约二、合同制作的核心难题1、未来的“现在化”当事人必须在合同制作时，对未来将发生的不确定事项做出约定2、陌生人社会信任的弱化当事人的履约能力、信息不对称3、人类语言的局限性诗歌是人类语言的极限4、法律的形式理性程度法律的模糊规定与解释的多种可能性5、分工造成的专业缺陷合同记载的是各种专业交易，法律只解决交易的合法性合同制作的前提与核心技巧合同制作的前提与核心技巧一、一、合同制作的前提与前提与核心技巧（一）合同制作的核心前提：熟悉合同针对的交易形态法律人如何在商业交易中获得地位？法律人不仅要防范法律风险和审查合同，还必须参与交易，成为交易的设计者交易的设计者。1、起草、设计合同前了解各种不同交易的背景、目的与交易结构。2、在法律规范内，以最有效的方式实现交易，寻求新的商业模式，满足当事人的愿望（二）交易形态的重要类型1、减少税费：股权并购与资产并购；离岸公司与离岸交易的运用2、利用外资优惠的交易（保税区）3、为获取上市公司资格进行的借壳上市(Reverse Merger)的收购4、逃避国家对境外上市监管的红筹（Red Chip)上市5、资产证券化（MBS/ABS/CDO）：SPV与风险隔离(Risk Remoteness)6、风险投资（VC）和私募股权投资(PE)：收益、安全、退出7、对赌协议（VAM）的合法化设计8、期货交易与套期保值交易9、BOT的各种形态与设计10、融资租赁、结构性融资的各种形态与设计11、各种衍生品交易盛大上市的结构资产证券化的结构资产证券化的结构中国建设银行中国建设银行RMBS交易结构图交易结构图设立信托贷款资产转让对价投资机构现金承销团贷款服务机构还款贷款本息登记机构/支付代理机构资产支持证券本息全国银行间债券市场中介机构：律师事务所、会计师事务所、评级机构等受托机构（发行人）借款人1借款人2.资金托管机构（信托账户）发起机构资产池资产发行资产支持证券资产支持证券本息承销资产支持证券现金信托交易管理机构下达证券本息分配指令国家开发银行国家开发银行ABS交易结构图交易结构图复复杂交易的例子：杂交易的例子：CDS华尔街最天才的创造，次贷风险被扩大的核心信用违约掉期（Credit Default Swap,CDS）格林斯潘：几十年来最伟大的金融创新巴菲特：“CDS是一个定时炸弹、大规模金融杀伤武器。”USB v.ParamaxUSB v.Paramax2007年，Paramax向USB出售CDS，CDO面额为13.1亿美元。标普、穆迪对该CDO层次的评级是AAA级，年保费为15.5个基点。USB每年向Paremax缴纳保费为230万美元。Paramax公司：资产2亿美元，之后构造了特殊目的实体（SpecialPurposeEntity，SPE），并投入460万美元抵押资金。后CDO中的次贷资产出现违约，UBS第三次要求对方增加抵押资金时遭到回绝。UBS起诉，Paramax反诉UBS欺诈。资料来源：TIMES1、CDS的实质是分割CDO的利益；2、交易模式（1）当事人购买方（A）：拥有未来不确定现金流的债权人（银行等）出售方（B）：投行，保险公司（AIG）（2）交易核心A向B缴纳保费，如A的债务人违约，B负责偿还；如果不违约，B坐收渔利2、次贷危机的扩大：金融天才的大手笔（1）CDS市场：设B出售了20亿（10年期）CDS给A，C向B出资3000万购买，CDS就可以股票一样流通。C后转让给D危机爆发时，市场总值为62万亿美元。是否存在法律问题？（2）CDS基金A出售了大量的CDS合约，已经空手赚到了10亿美元的“保险费”，需要扩大规模。CDS的基金：先把10亿美元投入到基金作为保证金，再从社会上吸收90亿美元。如果基金发生亏损，先亏10亿保证金；如果基金亏损超过10%，可以提前赎回。总结：各种CDS都是“空手套白狼”合同制作的核心技巧合同制作的核心技巧1：合同名称的选定（二）有名合同无名合同的选定标准合同主要内容符合有名合同的，以有名合同为名称合同内容主要为无名合同的，不要选择有名合同技术合同司法解释第42条 当事人将技术合同和其他合同内容或者将不同类型的技术合同内容订立在一个合同中的，应当根据当事人争议的权利义务内容，确定案件的性质和案由。技术合同名称与约定的权利义务关系不一致的，应当按照约定的权利义务内容，确定合同的类型和案由。（二）实践中最混乱的合同类型：承揽合同1、承揽合同与买卖合同2、承揽合同与技术服务合同3、承揽合同与雇佣合同要点：承揽合同对金钱支付一方最为有利，在上述三种情形都如此。要规定为承揽合同，必须注意完成工作成果。案例案例1 2004年3月，北京某公司与齐女士先后签订两份协议书，双方约定，由齐女士负责提供“十里河综合楼”拍卖项目的相关信息，促成该公司在竞拍中获得成功；竞拍成功后，该公司将向齐女士支付费用120万元人民币。后该公司竞拍成功，并付给齐女士咨询费10万元。2004年5月，齐女士起诉至法院，要求该公司支付剩余信息款110万元。技巧技巧2 2：附条件与期限：附条件与期限1、附条件 合同法第45条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。2、附期限合同法第46条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。案例案例1：初级运用：初级运用 A银行与B公司订立一个借款合同，除借款合同的主要条款外，还约定B公司必须每月保证在A银行存款一定的数量，否则应支付违约金。后来B公司违反该条款，能否请求赔偿违约金。说明：附条件有两种形式1、整个合同附条件2、部分条款附条件（更为多见），如“价金及其支付条件”案例：高级运用及其拓展案例：高级运用及其拓展如何解决：1、合同法第214条有关租赁期限的限制2、中国法上没有对房屋的居住性物权？甲与乙就乙在北京市王府井的住宅订立租赁合同，双方达成协议：租期30年，租金一次性支付。方案一：订立两个租赁合同，其中第二个合同为附期限合同（如从2029年到2039年，合同从2029年起生效），同时甲乙订立一个借款合同，约定甲将后10年的租金数额借给乙，乙用租金返还。方案二：甲乙可以将该租赁权换算为所有权的应有部分，成立共有，如让与三分之一的所有权给甲，同时订立分管契约，即甲使用房屋，负有分期给付对价的义务，30年禁止分割。期满后分割，乙取得全部所有权。解决居住权与分时度假酒店销售问题思路：所有权的份额买卖+共管契约物权法第94条按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。第96条共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。第99条共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。第101条按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。技巧技巧3 3：强行法与任意法的选择：强行法与任意法的选择1、任意性规定应当尽量提醒当事人谈判，根据谈判情况约定2、强行法：可以约定，通常只导致该条款无效，对合同整体效力没有影响最高院二审：”上海盘起有限责任公司与盘起工业(大连)有限公司委托合同纠纷案“【(2005)民二终字第143号】合同法第410条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”虽当事人行使法定解除权亦应承担民事责任，但这种责任的性质、程度和后果不能等同于当事人故意违约应承担的违约责任。本案系因行使法定解除权而产生的民事责任。合同法第四百一十条规定当事人一方因解除委托合同给对方造成损失的，应当承担赔偿损失的民事责任。根据本案法律关系的性质和本案的实际情况，不宜对“赔偿损失”作扩大解释。原审判决驳回上海盘起要求大连盘起承担可得利益损失民事责任的诉请，并无不当，本院予以维持。“技巧技巧4 4：模仿合同法起草合同：模仿合同法起草合同（一）从总则到分则，检查合同法规定与合同内容（二）合同条款的顺序借鉴合同法的法条顺序，条款顺序与编号）中文合同的标题顺序数字：“一、二、三（一）（二）（三）或1、2、3”英文合同和复杂合同：“1.2.3.1.1 1.2 1.3(a)(b)(c)”“本协议中所有条款的标题仅为查阅方便而设，不得影响或限制对本协议内容的解释。”技巧技巧5 5：区分合同与意向书、备忘录等缔约阶段文件：区分合同与意向书、备忘录等缔约阶段文件1、区分的必要性合同法司法解释二第1条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。能够以规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。意向书、备忘录通常是缔约过程的阶段性产物，不具备正式合同应具备的法律要素。如果意向书、备忘录对当事人的权利义务约定充分，构成合同。2、如何区分如不愿意向书、备忘录发生法律效力，必须声明：本文件并非合同，对当事人双方无法律拘束力。示例（投资示例（投资TERM SHEET）本意向书阐明了双方关于_业务之拟订条款之理解。除下文第十第十二条款二条款的规定之外，本意向书并不是一份具有约束力或可依法强制执行的协议，也未对协议双方或其各自的关联公司规定任何责任、义务或承诺，也没有授予有关本意向书所描述的交易方面的任何权利。协议双方有关此交易方面的权利义务将载于经由双方协商签订的最终协议中。本意向书不对任何人士具有约束力且不具有法律效力，但第5、6、7、8、9、10、11,12，13，14和15条规定除外，这些例外规定应构成对双方的约束性约定。合同的内容、语言与格式合同的内容、语言与格式合同内容合同内容一、合同的基本内容：完备、准确、严密（一）5W1H（who why what where when how）交易性质（谁干）合同类型交易双方情况合同目的术语解释生效与失效合同与其他文件冲突的解释顺序份数，各方拥有量交易内容（干什么）交易标的质量数量、规格与计算价格备件、附加服务资料提纲交易方式（怎么干？）交付时间、地点、批次、装卸、运输、储存、保险费用、交接、说明材料、备品备件的要求、提供方式数量、质量、规格的验收标准与程序、结算方式、程序、期限和发票；售后服务（内容、期限、方式与费用）、履行的担保方式包装、周转用品假定模式（出了问题怎么办）：违约行为的界定、责任范围、责任方式（二）合同条款取决于合同的性质买卖合同的主要条款1、签订合同目的2、签订方式（招投标、拍卖等）3、保证与陈述4、合同标的（物、技术、服务或工程等）5、数量和质量6、验收标准或要求7、价款或酬金8、费用负担9、结算或支付10、资金监管11、履行和交割12、地点和期限（起止及进度）13、违约或赔偿14、生效及终止15、不可抗力16、争议及解决17、仲裁及律师费用负担18、法律适用19、售后与保修20、保密与竞业21、担保或保险22、知识产权23、权利放弃、权利转让、继承者和受让人24、变更修订25、未尽事宜或特殊条款26、通知27、合同正副本份数及保存28、附件补充等资产并购合同的主要条款资产并购合同的主要条款一、前言二、词语定义三、资产转让双方四、转让资产五、出让方承诺与保证六、受让方承诺与保证七、特别约定八、转让资产的交接九、转让资产的证照和资料十、资产转让价格十一、资产转让价款的支付十二、关于出让方的员工十三、出让方的债权、债务及合同十四、市场及有关资料的移交十五、限制竞争十六、违约责任十七、争议的解决方式十八、通知十九、适用法律二十、文字二十一、保密二十二、未尽事宜涉外买卖合同的主要条款涉外买卖合同的主要条款一、合同名称（Title）二、前文（Preamble）1.订约日期和地点Date and place of signing2.合同当事人及其国籍、主营业所或住所 Signing parties and their nationalities,principal place of business or residence addresses3.当事人合法依据Each partys authority，（a corporation duly organized and existing under the laws of XXX）4.订约缘由/说明条款Recitals or WHEREAS clause 三、本文（Body）1.定义条款（Definition clause）2.基本条款（Basic conditions）价格及付款(Price&Payment)所有权及风险转移(Transfer of Title&Risk)保修(Warranty)知识产权(Intellectual Property Rights)3.一般条款（General terms and conditions）a.合同有效期（Duration）b.合同的终止（Termination）c.不可抗力（Force Majeure）d.合同的让与（Assignment）e.仲裁（Arbitration）f.适用的法律（Governing law）g.诉讼管辖（Jurisdiction）h.通知（Notice）i.合同修改（Amendment）j.其它（Others）四、结尾条款（WITNESS clause）1.结尾语，包括份数、使用的文字和效力等（Concluding sentence）2.签名（Signature）3.盖印（Seal）（三）复杂合同的结构前言、正文与附则三、繁琐合同与简约合同取决于交易的性质与主体之间的关系复杂合同的合同正文前附加特别声明和目录，前者提醒合同双方的合同风险。例示例示本合同各方均确认其充分知晓并理解本合同中全部条款的实质含义及其相应的法律后果，并基于此种理解，签署本合同。A公司、B公司与项目公司在此确认及承诺：对本协议下的各项安排和约定，以及对各自在本协议下的义务和责任已充分知悉与理解，保证不以“显失公平”、“重大误解”或任何其他理由，要求人民法院或仲裁机构变更或撤销本协议及本协议内的任何条款。（四）合同范本1、官方范本：FIDIC；ICE;双方权利义务平衡，不适宜用于双方力量的交易2、企业法务文书：注重交易的操作性，但文字表达和框架上不够严谨3、专业律师文书 某些规定可能会过于苛刻；某些部分如违约责任可能会过于强调风险而将某些小问题无限扩大化二、合同的术语与语言风格（一）具体术语与抽象术语的选择数目字管理与形容词管理：“合理期间”、“正当理由”原则：合同应尽量使用具体术语“乙方对施工期间发生的死亡事故承担责任。”“青藏高原的施工经验”（招投标文件）2、生活用语与专业术语必须统一“货物”、“产品”、“商品”3、法律术语必须准确股份公司：股份转让合同有限公司：股权转让合同三资企业：“出资转让”例示例示抵债资产转让合同合同前言部分就本协议所称市广场一间店铺转让事宜，合同标的条款甲方同意将广场出租商铺转让给乙方甲方同意将标的房产转让给乙方附则：就本合同标的房产转让事宜，双方需办理公证修改：合同定义条款“标的房产”，指甲方名下所有的、位于市路广场商铺，权证编号：合同语言合同语言（二）语言风格：庄重、体现相互尊重1、尊重对方：“不得”；“禁止”使用“应当、有权、如果”等，或者明确规定为违约行为条款 如：“乙方必须严格按照合同规定的时间和地点移交货物，否则将视为严重违约。”修改：约定交货时间和地点；非要强调，可以在“乙方和承诺和保证”条款约定：乙方承诺按照合同规定的时间和地点移交货物。2、充分发挥汉语的表达力（1）优势方与弱势方的用语区别甲方向乙方付款：收款人（乙方）为主的写法：“乙方收齐甲方支付的所有款项之日起，”付款人（甲方）为主的写法：“在甲方向乙方付清所有款项之日起”（2）语言禁忌施工合同：“甲方施工期间出现意外或死亡的，由甲方承担责任”广告承揽合同：“因广告牌坠落、脱落等造成他人人身或财产损害的，由乙方（承揽人）负责。”3、尽量全面与精确（1）穷尽权利义务的可能性（2）摆脱常见的合同用语错误：货到付款与贷到付款装修合同：“甲方（业主）负责监督、指导乙方工作”买卖合同：“逾期拒不履行”建设工程施工合同：“不得擅自更换项目经理”合同格式合同格式1、合同主体加黑字体特别标注，体现对合同主体的强调和重视；2、合同字体不需要变化各种花样3、合同正文的下一行，最好加上“（以下无正文）”4、签署日期统一写在合同各方签署处的中央，防止合同各方自行书写日期5、盖骑缝章或者每页小签合同条款制作与审查合同条款制作与审查1 1、定义条款、定义条款一、适用情形1、专业术语2、合同中的含义与普通语义不同：房地产买卖合同中的“入伙”3、法律没有明确定义的：“机动车”4、本协议中所称“以上”、“以下”均含本数；“超过”、“低于”、“多于”、“高于”不含本数。1、“财务报表”是指依据中国的企业会计准则(GAAP)制作并经外部审计的标的公司年12月31日资产负债表、截止年12月31日的损益表、现金流量表及上述财务报表的注释。“分立财务报表”是指标的公司分立日依据中国的企业会计准则制作的资产负债表、损益表、现金流量表及上述财务报表的注释。2、“税金”是指政府机关征收的企业所得税、个人所得税、增值税、契税、印花税、关税、其他一切税金、行政规费，以及医疗保险费、失业保险费、养老保险费、工伤保险费、其他社会保险费及其附加税、利息、罚款、课征金、附加金。3、或然负债：是指由于股权转让基准日之前的原因，在股权转让基准日之后使目标公司遭受的负债，而该等负债未列明于出让方股权转让基准日前的法定账目中也未经双方作账外负债确认的，以及该等负债虽在出让方股权转让基准日前的法定账目中列明，但负债的数额大于账目中列明的数额的，其大于的部分。4、“负担负担”是指在抵押权、质权、转让担保、临时登记担保、留置权及其他担保权、财产保全、附条件买卖合同、保留所有权买卖合同、借用、租赁、买卖特权(Option)、认购权、优先购买权、使用费的支付、其他类似的使用、所有权及其他权利的行使上存在的法律、合同及事实上的限制及制约。例示例示资产管理公司资产管理公司债权转让合同债权转让合同第一条第一条定义定义本合同中的下列词语具有定义所指的特定涵义，合同正文另有规定的除外：1.4 基准日：基准日：指甲方确定且为乙方、丙方认可的计算贷款债权项下主债权本金、利息余额的截止日，即 年 月 日1.6 交割日：交割日：指贷款债权转移之日，本合同项下的交割时点具体为交割日上午/下午 点。1.7 过渡期：过渡期：指自基准日起至交割日止的期间。2 2、列举条款、列举条款1.慎用“等”字2.“包括但不限于”“法定期间：指法律、法规规定的各种期间，包括但不限于上诉期、申诉期、申请执行期间、保证期间、破产债权申报期间。”3、定义和解释条款“任何其他微软产品”为“微软公司过去、现在或将来独自或合作开发的所有软件产品。4、制订声明和承诺条款 双方均作出声明和承诺：”合同所支付的对价已经包括了微软使用中易字库目前和将来的版本的所有对价。”例示例示管理费用指项目公司因运营管理而发生的所有费用，包括但不限于职工薪酬（员工的工资、奖金、福利、社保等费用等）、人事管理（招聘、培训等与人事相关的费用等）、总经理奖励金（按集团总经理奖励基金管理办法奖励给突出贡献的部门和员工的费用）、劳动保护费（发放的劳动保护防护用品,如工作服、防暑降温用品等费用）、办公费（书报费、印刷费、日常办公用品费等）、业务招待费（各类接待费用，包括餐饮、礼券、礼品等）、交通费（在市区内因公办事发生的公交、出租车费等）、差旅费（出差、出国发生的食宿、交通等费用）、汽车费用（汽油、停车、过路、通行、维修、保养、养路、保险等）、邮电费（邮寄费、快递费、电话费、网络通讯费等）、水电费（办公用水、电及饮用水费用）、租赁费（租赁办公用房、宿舍等的费用）、会务费（公司召开各种会议、参加外单位组织各种会议费用）、董事会费（董事会津贴、会议费、差旅费等）、会员费（各种行会、协会的会员费）、咨询审计诉讼费（咨询、评估、审计、诉讼、顾问等费用）、公司登记费（公司产权及各类证照登记、年检、查档等费用）、低值易耗品摊销（非付现费用，按购入低值易耗品一次性摊销入费用）、税金（房产税、土地使用税、印花税等）、前期物业费（物业前期介入费用等）、空置房管理费（项目竣工交付后，未售空置房产管理费等）、折旧费（固定资产折旧）、无形资产摊销（软件等无形资产摊销）、年度奖金、总部管理费分摊（总部收取的服务费以及分摊的事业部管理费）等。中易诉微软中易诉微软1995年，微软为打入中国市场，与中易电子签订字体许可协议，许可微软公司将相关字体用于“WINDOWS95中文版或任何其他微软产品”。协议签订后，微软依约分支付了使用费100万美元。2000年，中易电子根据国家新颁布的标准，开发完成了“中易字库”2001年版，微软继续使用其字库，遭到了中易的反对。2007年闹上法庭。北京一中院经审理后认为，“或任何其他微软产品”的表述，其中的连接词“或（or）”应该理解为当时与WINDOWS95同时并存的微软公司其他应用软件（例如WORD等OFFICE软件）更为合理。2 2：合同目的条款：合同目的条款1、合同目的条款的意义合同解释违约损害赔偿的确定（间接损失）合同解除2、如何约定（1）和“鉴于”条款（recitals/whereas）合并主体资格+缔约权（主体为法人的）+目的缔约权:第三人对公司的审查义务；表见代表与表见代理的构成（2）单独约定：为赶工期、转卖而购买例示例示鉴于：A公司系成立于年7月25日的有限责任公司，现时注册资本/实收资本为人民币贰亿元；A公司签署本协议并在本协议项下出让资产已经取得其权力机构的批准和授权，签署本协议是出让方合法有效的行为；“为适应业务发展需要，甲方拟对某公司进行重组，以某公司为主体引进投资者”海外并购：战略投资者与财务投资者的区分，若协议没有明确约定，法院一般认定为战略投资者。债权转让合同债权转让合同鉴于：鉴于：1、甲方作为某某资产管理公司的分支机构，依法享有借款人 名下本金为 元的贷款债权；2、甲方根据有关法律、法规及政府部门的规定，采取招标/竞价/协议让方式处置该贷款债权；3、乙方已对本合同项下贷款债权实施其认为必要的尽职调查后，自主决定参加该贷款债权的招标/竞价/协议转让活动，并自愿独立承担贷款债权的风险和预期利益无法实现的风险3 3：风险与提示：风险与提示一、适用于两种情形1、格式合同2、一方独立起草的合同，对方对交易本身不熟悉，但并没有提出异议3、标的物本身有瑕疵二、格式合同中说明义务合同法第39条：1 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。合同法司法解释二第6条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”例示例示2.1 乙方已被告知并完全理解，贷款债权存在或可能存在下列瑕疵或尚未发现的重大缺陷，以至于乙方受让贷款债权的预期利益可能无法实现，该等瑕疵或重大缺陷包括但不限于下列一项或多项：2.1.1 贷款债权项下借款人、担保人或其他责任主体可能存在破产、被吊销、被注销、被撤销、解散、关停、歇业、下落不明以及其他主体存续性瑕疵的情形；2.1.2 贷款债权可能已超过诉讼时效、法定或约定时效或丧失其他相关的期间利益或因其他原因已部分或全部丧失；2.1.3 贷款债权项下担保权利可能未生效、无效或消灭；2.1.4 资产文件可能存在缺失（不限于原件）、内容冲突、不真实等相关情形4 4：违约行为：违约行为1、违约事实的界定权利义务规定总括式违约责任规定认定方法、守约方对违约方的通知2、违约责任承担的条件优势方：严格责任劣势方：有过错才承担违约责任合同法第107条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。3、责任范围（1）单方过错、双方过错/第三方过错或不可抗力时责任的计算与分担（2）损失范围预期利益（可得利益）责任上限例示例示10.1 本合同生效后，甲、乙双方应本着诚实信用的原则，严格履行本合同约定的各项义务。任何一方当事人不履行本合同约定义务的，或者履行本合同约定义务不符合约定的，视为违约，除本合同另有约定外，应向对方赔偿因此受到的损失；包括但不限于实际损失、预期损失和要求对方赔偿损失而支付的律师费、交通费和差旅费等。5 5：违约金、定金：违约金、定金1、原则：守约方应当约定合同法第114条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同法司法解释二第28条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第29条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发200940号）7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。2、务必具有明确性：计算损失的范围、支付的具体金额；具体比例3、违约金与损害赔偿计算的方法合同法第114条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。4、对不同的违约行为，可以分别约定违约金与定金，两者可以并用合同法第116条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。5、定金比违约金的出发幅度更大（1）定金不得超过合同标的的20%（2）定金不足弥补损失的，可以调整买卖合同司法解释第28条 买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。（3）定金低于实际损害的，法无明文可以调整 6 6：陈述与担保：陈述与担保RepresentationsandWarranties一、适用情形1、所有合同均可适用，用于表明当事人愿意履行合同义务，但这一约定意义不大。2、涉及第三人权利的合同3、可能涉及欺诈的合同4、为减轻律师的责任(尽职调查)的合同例示例示9.2 9.2 乙方的声明和保证乙方的声明和保证9.2.1 签约和履约资格保证：签约和履约资格保证：乙方保证具有签署本合同的主体资格，有权受让贷款债权，并已获得签署和履行本合同的相应授权或批准。乙方承诺不属于财政部关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知（财金【2005】74号）及其他相关法律、行政法规及规范性文件中规定的不得购买或变相购买不良资产的主体，亦不属于前述主体投资、控制或享有其他权益的企业或其他实体，并进一步保证不向前述主体或其投资、控制的实体转让贷款债权。例示例示9.2.2 非欺骗保证：非欺骗保证：乙方保证其为签署、履行本合同而向甲方提供的所有证明、文件、资料和信息，均在提供资料的当日和适用/使用期内是真实、准确和完整的，不存在故意隐瞒和欺骗的情况。例示例示出让方在此郑重承诺与保证如下：1出让方承诺对全部转让资产拥有合法的所有权。2全部转让资产不存在所有权争议及相关未决的诉讼。3全部转让资产未设置任何抵押及其它他项权利（或转让资产中凡设立抵押及他项权利的均已如实披露，并已经作出合法有效的安排，出让方对本协议项下的资产拥有合法的转让权）。4出让方声明转让资产中无国有资产或国有权益。5出让方保证自某年某月某日（一般为签署并购意向协议的时日）起未以并将不以变卖、赠与、抵债、调拨、转移等任何方式处分其固定资产、土地使用权和知识产权。6按照本协议约定交付转让资产。7按照本协议约定及时完成转让资产的过户手续。8除上述承诺外，出让方在此承诺并保证不会因其他原因致本资产转让协议无效或者不能履行或者使受让方遭受损失。7 7：履行抗辩权：履行抗辩权1、明确规定行使不安抗辩权的情形合同法第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。例示例示“严重恶化”的标准具体规定为：“签约日的资产负债比率与评估日的资产负债比率相对比，后者比率恶化超过5%”。丧失商业信誉”定义为：借款方未能偿还到期款项超过多少万元等或者逾期多长时间、公司因商业贿赂被判令罚金等情形。2、避免双方违约“双方违约”的危害方法：规定对方履约不合格的认定（1）使用先决条件：对方履行合格后，己方才履行（2）细分履行先后顺序“甲方权利义务”和“乙方权利义务”分开的弊端：割裂了双方权利义务和合同履行程序的联系，导致无法适用履行抗辩权8 8：不可抗力与免责条款：不可抗力与免责条款一、不可抗力1、可否约定：原涉外经济合同法24、42条；非典是否构成不可抗力“在不可抗力存在之时，本协议不终止。”“甲乙双方约定，如果由于不可抗力的原因导致合同不能按期全面履行，该原因所导致的违约责任相对方不予追究。但是，由此给相对方造成的实际损失，由合同双方本着公平的原则各自负担二分之一的经济损失。”2、如何合法约定？免责条款合同法第53条 合同中的下列免责条款免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失。例示例示第十五条第十五条不可抗力不可抗力15.1 本合同所指不可抗力系指：地震、风暴、水灾或其他自然灾害、瘟疫、战争、暴乱、敌对行动、公共骚乱、公共敌人的行为、政府或公共机关禁止、国家法律法规变更、政策调整、监管部门的相关规定或指令调整等任何一方无法预见、无法控制和无法避免的情况。15.2 若不可抗力事件导致任何一方不能履行其任何的契约性义务，该等义务应在不可抗力事件存在时暂停，而义务的履行期应自动按暂停期顺延。15.3 遭遇不可抗力的一方应在发生不可抗力事件后的 日内向对方提供发生不可抗力和其持续期的适当证明，并应尽其最大努力终止不可抗力事件或减少其影响。15.4 不可抗力事件结束后，各方应立即磋商以寻求一个公平的解决方法，并应尽所有合理努力以减轻不可抗力的影响。二、免责条款(Indemnity)（一）适用范围1、因过失或故意引起第三方财产损失、人身伤害或死亡2、知识产权侵权领域3、劳务派遣侵权责任法第34条：2 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。（二）免责的内容免责条款下的赔偿仅限于直接损害最高责任限额：产品零件供应商对生产商的责任9 9：善后条款与分割条款：善后条款与分割条款一、适用情形1、明知无效的合同2、因不熟悉某交易的管制法规或法律不明确，担心合同可能违法无效合同法第52条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、案例：宅基地用房，违法建筑出租费用结算和分摊条款场地清理条款财产回转和恢复原状态条款三、分割条款1、运用于合同部分条款无效情形合同法第56条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。2、示例如果本协议及基于本协议后续签署的相关合同/协议的任何条款全部或部分不合法、无效、被撤销或因任何原因不可执行，该条款或该部分在上述不合法、无效、被撤销或不可执行的范围内应被视为并非构成本协议或基于本协议后续签署的相关合同/协议的部分，且不影响本协议或基于本协议后续签署的相关合同/协议其他条款的合法性、效力或可执行性。1010：解除条款：解除条款一、违约行为与解除条款1、合同可以约定解除的条件，条件可以远低于法定解除的条件，如违反从义务的，也可以解除合同：（1）受制于显失公平（2）最好具体约定哪些违约行为可导致合同解除，而不能如违约金条款那样约定所有违约金行为适用统一违约金标准2、守约方最好将合同解除与违约责任作为自己的选择权3、解除条款最好约定损害赔偿如何计算例示例示出租人应在租赁房屋的改造工程交接日起2个月内向承租人提供合法有效的该租赁房屋的权属证明、改造工程监理报告、消防验收意见书和电气检测意见书等作为本合同的附件。如因出租人不按照本条的约定提供相关的合法文件，致使承租人无法按期开业，甚至导致合同无法履行的，出租人应向承租人承担违约责任。利益较为平衡条款：出租人不按照本条的约定提供相关的合法文件，构成违约，出租人应承担违约责任，但不得据此解除本合同。但是，出租人不按照本条的约定提供相关的合法文件，导致合同无法履行的，承租人有权解除本合同。借款方如未能按时或按期还款、丧失经营资格或能力、抵押物或质押物价值减少而借款方未能在一定期限内更换或补充、借款方违反合同任何约定事项而未能在一定期限内纠正的以及借款方被申请或自行申请破产清算的，贷款方均有权宣布贷款提前到期，即时收回全部贷款本息并解除合同。10.3.2 乙方迟延30日未向甲方支付相应款项，则甲方有权选择：（1）解除本合同，扣收本合同第5.2.1条项下的履约保证金作为违约金，若违约金不足赔偿甲方损失的，乙方仍应承担损失赔偿责任或（2）要求乙方立即支付本合同项下所有已到期或未到期的款项，并按第10.3.1条支付滞纳金。例示例示10.3.3 乙方违反本合同约定的声明