买卖合同司法解释在订立合同时最容易忽略这些问题.docx

XX年买卖协议司法解释：在订立协议时最容易忽略这些问题

　　一、协议正式签订后口头更改的有效力吗?
　　协议正式签订后，协议双方当事人协商一致口头更改协议，可以变更协议。建议注意保存证据，避免纠纷时无法证明口头协议的存在。如主协议约定变更应采用书面形式的，应遵循主协议约定采用书面的形式订立变更补充协议，假如未作出明确的变更形式约定，口头变更也是有效力的。
　　此外，需要注意的是法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式，如房地产转让协议、长期的租赁协议、建筑工程协议等。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
　　【法律依据】
　　《协议法》第10条，当事人订立协议，有书面形式、口头形式和其他形式。
　　法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
　　二、通过电子邮件商议好的内容能否算做协议的一部分?
　　电子邮件的内容即是协议条款，其文字(或与图像、声音的组合)表达也是拟定的，当事人双方一经协商确认后即应信守合约，任何一方未经对方批准变更或者不履行条款的行为均构成违约，应按《中华人民共和国协议法》的有关规定承担相应的违约责任。
　　【法律依据】
　　《协议法》第11条，书面形式是指协议书、信件和数据电文(涉及电报、电传、传真、电子数据互换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
　　第16条第二款，采用数据电文形式订立协议，收件人指定特定系统接受采用电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为要约到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的初次时间，视为要约到达时间。
　　三、协议中涂改的部分是否有效力?
　　如单方对协议进行涂改，以改变了原有协议约定的，则改变的部分无效，维持原协议约定内容。协议签订之后，任何一方想进行协议修改的，必须告知对方，经双方协商一致批准后，重新签订协议或在原协议相应条款作修改或补充，并在修改地方加盖双方公章(个人手印);若只有口头答应但没有对协议做修改或者没有在任何一处有修改变动的地方盖章(手印)，视为无效，协议维持原有内容继续生效。
　　四、格式条款有什么风险?
　　格式条款是当事人为了反复使用而预先拟定，并在订立协议时未与对方协商的条款。实务协议关系中多存在格式条款，如出卖方的销售协议条款、出租人的租赁协议条款等。采用格式条款订立协议的，易被认定为无效。
　　法律规定，假如格式条款存在提供格式条款一方免去其责任、加重对方责任、排除对方重要权利的，该条款无效。假如公司运用制定格式条款的优势而将条款制定的极其不公平，使相对方无法保护权益的，很容易被认定为无效条款。
　　【法律依据】
　　第39条，采用格式条款订立协议的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则拟定当事人之间的权利和义务，并采用合理的方式提请对方注意免去或者限制其责任的条款，按照对方的规定，对该条款予以说明。
　　格式条款是当事人为了反复使用而预先拟定，并在订立协议时未与对方协商的条款。
　　第40条，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免去其责任、加重对方责任、排除对方重要权利的，该条款无效。
　　第41条，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
　　五、双方既约定了违约金又约定了定金，违约时怎么合用?
　　定金和违约金不能同时合用。在我国，定金和违约金都是补偿性的，而定金与违约金在目的、性质、功能等方面都有比较相似，假如同时合用，不仅将会给违约方强加过重的责任，并且责任后果与违约所实际导致的损失相比相差很大，也是不合理的。
　　【法律依据】
　　《协议法》第115条，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权规定返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
　　《协议法》第116条，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择合用违约金或者定金条款。
　　《最高人民法院关于审理买卖协议纠纷案件合用法律问题的解释》第28条　买卖协议约定的定金局限性以填补一方违约导致的损失，对方请求补偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失补偿的数额总和不应高于因违约导致的损失。
　　六、回扣条款是否有效?
　　回扣是指在商品或者劳务买卖中，卖方从买方支付的价款中退回给买方或者买方经办人的款项。
　　不存在合法的回扣，收受回扣都是违法的，《刑法》第163条第2款规定：“公司、公司或者其他单位的工作人员在经济往来中，运用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的”，以公司、公司、单位人员受贿罪论处。《刑法》第385条第2款也规定：”国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。“
　　七、协议相对方提出签约人员没有公司授权，是个人行为而非公司行为，应如何维权?
　　涉及到民法上的表见代理行为，假如行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立协议，而另一方有足够的理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。如被公司辞退的部门经理持公司协议章签订的协议，应由公司承担相关协议责任。
　　【法律依据】
　　《协议法》第四十八条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的协议，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
　　相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表达的，视为拒绝追认。协议被追认之前，善意相对人有撤消的权利。撤消应当以告知的方式作出。
　　第49条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立协议，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
　　第50条，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的协议，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
　　八、协议诉讼时效有什么需要注意的法律风险?
　　诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。一般协议纠纷的诉讼时效为两年，但租赁协议中延迟或拒付租金的，保管协议中寄存财物被丢失或者损毁的，诉讼时效为一年。国际货品买卖协议和技术进出口协议争议诉讼时效为四年。
　　九、在协议中应当如何约定争议解决条款?
　　因协议纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者协议履行地人民法院管辖。同时协议纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、协议履行地、协议签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。
　　【法律依据】
　　《民事诉讼法》第34条，协议或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、协议履行地、协议签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
　　十、协议中是该约定违约责任还是该约定补偿损失?
　　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失补偿额的计算方法。约定的违约金低于导致的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增长;约定的违约金过度高于导致的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
　　【法律依据】
　　第114条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失补偿额的计算方法。
　　约定的违约金低于导致的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增长;约定的违约金过度高于导致的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
　　第116条，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择合用违约金或者定金条款。
　　十一、什么情况下可以解除协议?
　　协议的解除形式分为法定解除、协议解除和约定解除。①法定解除是由于在协议尚未履行完毕前，发生了法律所规定的事由，当事人依法行使解除权以解除协议。②协议解除是当事人在协议尚未完全履行完毕之前，双方当事人就协议的解除达成了一致的合意以解除协议。③协议的约定解除则是当事人事先在协议中就解除协议的条件与情况做出约定，在协议尚未履行完毕之前，一旦出现协议所约定的事由或情况，当事人可以通过行使解除权来解除协议。
　　【法律依据】
　　《协议法》第93条，当事人协商一致，可以解除协议。当事人可以约定一方解除协议的条件。解除协议的条件成就时，解除权人可以解除协议。
　　第94条，有下列情形之一的，当事人可以解除协议：(1)因不可抗力致使不能实现协议目的;(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表达或者以自己的行为表白不履行重要债务;(3)当事人一方迟延履行重要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现协议目的;(5)法律规定的其他情形。
　　十二、协议加盖什么章才有效力?
　　协议印章反映当事人的意思表达，通常当事人为公司法人的，使用公司公章或协议章即可，如当事人为自然人的，使用名章即可。如合用财务章等其他领域专用章订立协议的，在能否客观体现订立协议时盖章方的真实意思表达一点上容易产生争议。
　　此外，协议当事人在协议上签字或者盖章均是有效的，并不规定签字一定要配合盖章，如公司的法定代表人签字带未加盖公司公章，原则上说也是有效的。但是存在效力瑕疵，易引发法律风险较大。因法定代表人是代表公司行使权利订立协议，如没有加盖公司公章，则易被认为相关协议行为是个人行为而非公司的行为。