电信网络诈骗民事赔偿中被害人的过错责任之可能_黄丽红.pdf

2023年第07期（2023年07月）No.0 7 2 0 2 325黑河学院学报JOURNAL OF HEIHE UNIVERSITYdoi：10.3969/j.issn.1674-9499.2023.07.008一、被害人过错责任的认识前提：被害人的谨慎义务(一)谨慎义务的来源传统的刑法学理论一直笃定地坚信犯罪分子在“刺激反应”的模式下，对国家法持敬畏之心，刑罚进而起到威慑的目的。并且，它抽离了犯罪分子所生活的时空，僵硬地评价犯罪分子的行为和主观恶性。从刑事司法的维度来看，犯罪分子只被看作为追究刑事责任的客体，却忽视了与犯罪分子互动的被害人也是参与的一方主体。如此一来，刑罚权理所应当地为国家所攫取，并且顺理成章地肩负起了遏恶扬善的重担。但犯罪活动并不是脱胎于现实而孤立存在着的，研究表明绝大多数的犯罪都存在着犯罪人与被害人不同程度的互动。特别是以通信技术为媒介的电信网络诈骗中，这种互动更是不可或缺，换言之，被害人的互动是评价电信网络诈骗时应当予以考量的因素。当下，电信网络诈骗频发，并且此类犯罪中被害人犯罪分子的互动性明显。较之于传统犯罪，这种新型的网络犯罪典型特征表现在：其一，信息化。目前，电信网络诈骗所依托的技术不仅有电话、短信、社交软件、第三方支付平台等传统样态，也通过木马病毒、虚假网络平台等高度信息化的复合形态来完成犯罪。其二，诈骗流程逐渐成熟化、标准化。电信网络诈骗流程大致经历“遍地撒网”“请君入瓮”“环环相扣”“金蝉脱壳”四个过程。其三，诈骗产业链趋于完整化，黑灰相衔，无法明确分割。产业链主要分阶段构成，如编制诈骗剧本、技术支持、专业拆帐以及取款等环节，分工十分明确。基于此类犯罪的特征以及引发的后果，从经济学的角度来看，单纯依靠国家层面的预防和控制，显然是不够的。那么，作为在此类犯罪中也起着作用的被害人，能否在犯罪完成之前承担一定谨慎义务？在犯罪学领域，某一类人常常比其他人更容易成为犯罪侵害的对象，这个特征被称之“被害性”。电信网络诈骗中这种特征尤为明显。被害性的构成颇为繁杂，学界观点不一。其中，白建军教授的观点比较有代表性。他根据被害性强度的大小，认为被害性可以分为状态、过失和主动三种1。不难发现，这三种类型显见于电信网络诈骗中。若明确这样的一个标准，之于个体将调整自已的行为，改变人们对制度中成本收益的预期；之于社会，也将创造更大的福利、更好的效益。(二)被害人谨慎义务的经济分析所谓谨慎是行为人对某一具体的外在情境与自身言行之间的紧密注意，以防落入不佳的境遇并造成了损害结果。重点在于，被害人在尽量避免损害结果的发生，也就是足够的谨慎。在电信网络诈骗中，国家似乎预设被害人当然会尽合理、谨慎的注意义务，然而，现实却很“打脸”。研究表明，绝大部分诈骗的发生都可归咎于被害人心有侥幸、不够认真对待的心态上。经济分析中，汉德公式是最佳事故避免公式，即预防成本为B，损失金额为L，几率为P,当且只有BPL时，可认定为加害人存在过失。在波斯纳看来，加害人在故意的情况下实施成本为负，被害人的预防成本只能为正，那么预防无疑是最明智的选择，也即被害人的注意程度只能为零。质言之，在如盗窃这样的犯罪中，不需要对被害人的过失进行考量。这一分析的结果与人们通常的道德判断相吻合，但忽略了制裁之于社会生活中个人行为模式的型塑和影响。电信网络诈骗则不同，此类犯罪中犯罪人与被害人的互动关系，或称之为“刑事伙伴关系”，不论是典型的刷单、虚假购物或网络赌博等行为，被害人主观上的疏忽或者过失是导致此类诈骗高发的一个重要变量。动物界中羊群与狼的关系可以证明，正因有狼的虎视眈眈，羊群才不至于疏忽懈怠，并且弱肉强食的关系使得羊群保持更高的警惕性，这又反过来降低了狼群突袭的成功率，最终达至二者的平衡。“与狼共舞”的人类世界也不外如是，并且相关研究也证实了这一点：犯罪现象的产生能够起到警示的作用，若被害人提高了预防的意识，犯罪的成功率将大幅下降，从而在社会层面直接降低了犯罪的控制成本。那么，在此类犯罪活动中确认被害人的注意义务，是必要收稿日期：2 0 2 3-0 5-2 6基金项目：公安部2 0 2 1 年度公安理论及软科学研究计划项目“电信网络新型违法犯罪法律规范研究”(2 0 2 1 L L 2 6)作者简介：黄丽红(1 9 8 4)，女，福建莆田人，讲师，博士，主要从事民商法、法理学研究。电信网络诈骗民事赔偿中被害人的过错责任之可能黄丽红(福建警察学院 法律系，福建 福州 350007)摘 要：被害人过错责任是犯罪学领域讨论的范畴。以电信网络诈骗中被害人存在谨慎义务为前提，从谨慎义务的来源、经济分析与规范分析来认识被害人过错责任。被害人过错责任从应然实然、立法司法的两个维度加以理解。被害人加权责任深化了被害人过错责任理论的目的，由此建构起电信网络诈骗中可能的责任区分。关键词：被害人；谨慎义务；被害人过错；加权责任中图分类号：D 9 2 4.3 文献标志码：A 文章编号：1 6 7 4-9 4 9 9(2 0 2 3)0 7-0 0 2 5-0 32023年第07期（2023年07月）No.0 7 2 0 2 326法学研究的。从控制犯罪的角度上说，被害人是否足够谨慎也能产生直接的影响。在BP时，虽然被害人的过失没有得到法律上的评价，但被害人从结果上说是损失的直接承担者，采取一定的防范措施符合一个理性人该有的常识判断。(三)被害人谨慎义务的规范分析1.符合社会相当性的要求依之字面意思的理解，即在社会通行的观念上，若一般人认为被害人的行为提高了危险的程度，或者说增加了被害的或然率，则可以认为是未尽到谨慎义务的表现。当然，这是一种事实上的判断。2.行为人的注意能力如何确保谨慎义务的合理性，现实生活中这种量化的标准，因人而异。部分行为人因职业、知识以及智力水平等因素，使其较之一般人往往具有更好的防骗优势，那么对此类人可适用特别人群的标准。但对于各方面不如一般认知水平的部分人群，不宜附加更多要求，否则有悖设置谨慎义务是型塑、指引可能的行为主体模式的初心。3.合理实施谨慎义务的可能性在合理范围内，被害人拥有注意能力，并预想到了犯罪分子的动机和行动，本应对这种骗局更加“严防死守”，即便如此，也不能当然将其理解为具备了谨慎义务的标准要件。如被害人囿于生活环境、经济情况等外部条件的限制，也即对这一类对象的预防成本以及行为模式，社会无法给予更高的期待。那么，即使这一部分人的谨慎义务与社会相当性的要求不符(或偏弱)，也不能以藉由谨慎义务为犯罪分子推脱法律责任。二、被害人过错责任的认识何谓被害人的过错，学界观点不一。简单可概括为，被害人因违反法律或道德上的规范，其行为参与进了犯罪的进程之中，起着或催化或促进的作用，进而应承担不利后果。亦即从内容上说包括行为、过错和责任三种评价。(一)被害人过错：从应然到实然的角度 从我国的犯罪论体系上看，被害人过错并未获得规范化层面上的确认。换言之，只有规范了被害人的过错，这一词才能具备公法学(刑法学)上的意义。从应然的角度上说，未确认非代表它不重要，对其规范化的分析可以在犯罪人和被害人之间均衡权利义务的分配，裨益于被害人过错在刑事立法中的推进及实践中司法的适用，有助于国家采取更有效的行为策略以预防与控制犯罪，更好地实现刑罚制度的设置。从实然的角度上说，被害人过错从构成要件、违法性阶段、有责性阶段的研究都足以显现其有一定落实的基础。构成要件上，被害人的行为或引发或强化了犯罪的发生，是事实因果关系链必备的一环，亦可将其称为否定性条件,如果没有这一条件，犯罪就不会发生，或者说不能产生如此严重的后果。需要注意的是，这一构成要件与其在刑法意义上有所不同。鉴于篇幅，就不过多赘述。此外，之于犯罪分子被告人的“进阶”，评价被害人的过错也须符合社会相当性的要求，即评价被告人的行为对于结果的发生是否具备通行观念上的规律性，或者说是否增加了结果发生的可能性。只有如此,犯罪行为人被害人互动视角的研究才能获得规范学层面的重视，国家法立场才能正确对待这一理论的影响。(二)被害人过错：从立法到司法的角度 当前，对于被害人过错的研究主要集中在犯罪学研究的范畴,规范层面的研究还非常的薄弱，但这不能作为否认其在立法及司法上发挥作用的根据。从立法的维度上说，不少国家已经确认了被害人因素作为法定处罚情节的一种。比如，俄罗斯联邦刑法典第61条第1款规定了可“减轻处罚情节”因受害人的行为不合法或不道德而实施犯罪。芬兰、瑞士、西班牙、韩国等国的刑法典也纷纷规定了相似条款。德国刑法典中虽无此类似规定，但理论界普遍认可了被害人过错产生的作用，“因被害人而使得犯罪行为容易得逞的，通常情况下构成减轻处罚。”2申言之，这种过错对刑事责任能够产生影响，并且域外的实践也充分说明了这一点。在我国，“被害人过错”一词(包括相似的词汇)未曾规定在条文中，然而在刑事立法及司法中却有所彰显，如刑法之中正当防卫制度。这一制度涵摄了被害人过错的基本内涵，为正当防卫提供了一个新的理解角度。也就不难解释在刑罚权统归国家的前提下，防卫行为什么仍为国家法所容忍。实务中，被害人过错作为酌定量刑情节，发挥其应有的价值。三、进一步的探讨：加权责任揭示犯罪互动的本质，实则剑指被害人的责任问题。那么对此问题的深化就表现为接连的三问：被害人对犯罪的发生是否存在责任，存在什么样的责任，这种责任是否应该由被害人承担？门德尔松认为被害人责任可按照被害人对犯罪产生影响的大小划分为完全无罪、罪责较小、罪责同等、罪责较大或最大以及伪装或假象的被害人3。在门德尔松的语境中，这样区分的意义不只是对犯罪行为人，被害人也一样在道义上具有可谴责性，或者说应当承担责任，因为两者从行为与责任上都具同质性。何谓责任，西方学者对其内涵多有讨论。从凯尔森的“强制性的法律后果”，或是哈特的责任四分说，再到康德的“责任自负”说，以及黑格尔的意志自由说，都表明了责任(包括法律责任)的本质包含了义务(职责)，更重要的是说明社会中存在着这样一种规则行为人应承担自已行为产生的不利后果。权即权衡，尔后知轻重。所谓的加权，是基于不同的变量对某一事物的整体的影响(或者说占比)。依之，被害人的加权责任是在某一犯罪过程中按照犯罪人与被害人的互动作用进而赋予双方一个加权参数值，进而决定刑事责任的大小。这里的刑事责任作广义理解，也包括刑事附带民事赔偿责任。如在两个结果、主客观表现都一致的故意伤害犯罪中，被害人在具体情形之下的不同表现如挑衅等行为，造成犯罪行为人承担不同的刑事责任的情形。加权有正加权、零加权以及负加权三种类型。从被害人的角度来说，正加权就是被害人采取的积极的防范措施，犯罪人依然为之，那么，可适当考虑对犯罪人赋予一个正加权值，其刑罚可加重。相反，若被害人存在不当行为进而引起犯罪，被害人自身存在一定的过错，致使施害人的刑罚有所2023年第07期（2023年07月）No.0 7 2 0 2 327法学研究减轻，此谓负加权。但在犯罪的全过程中，被害人始终都处于被动的情形下，判定犯罪分子相关责任时无需考虑被害人的主观要素，此谓零加权。需要阐明的是，加权责任并不从属法律责任范畴之内，理由在于，被害人加权责任的目的不在于从法规范的立场谴责相关责任主体，只是一种原因责任，旨在于司法机关对“犯罪现场”的重新审视，对案件的前因后果进行全面的考察，以清晰地界定犯罪行为人刑事责任的该当性问题。四、责任改革的可能：民事赔偿责任如前文所述，对被害人加权责任的探讨并不是规范层面，而只是原因责任的探讨。鉴于目前的刑事司法并未对被害人的过错进行规范，换个表达，目前的犯罪构成理念并不予采纳或者吸收单独的责任判断。即便对这一责任加以采纳，在现行刑事司法理念下，可能的结果只能就电信网络诈骗中民事赔偿责任加以适用。有了这样的假设，亦可接续对我国的犯罪论体系进行完善。从刑法上来说，关于被害人过错对被告人刑事责任的影响之规定，可放在紧急避险条款之后，将其作为法定的量刑情节，如此一来，从条文上看，该条款与刑法第20、21条之间形成联接，成为违法减轻事由，由法官在量刑时具体酌定。原因在于，从被告人的角度来说，承担刑事责任是先决条件。从被害人的维度上讲，被害人的过错实质对犯罪的发生产生影响，至多是在因果关系认定上产生加权的效果。并且，这种效果是与社会通行的观念相吻合，那么，可据此减轻或者从轻被告人的相关责任。从反诈法第46条规定了行业主体民事责任。而电信网络诈骗由于其特性，成本收益分析表明，被害人可以也应当承担一定的谨慎义务。尢其在被害人有财失损失的情况下，若法律规定的赔偿深入人心，则对被害人的疏忽、过失和犯罪人的诈骗行为产生正向激励作用。故而，在电信网络诈骗中，可根据被害人对犯罪负有责任的程度适当降低赔偿的数额。鉴于刑法与反诈法的关系，刑法之中可从责任体系上完善，那么反诈法可对被害人过错的构成要件、赔偿标准进行细化，公安机关以及司法机关亦可根据实践制定相关解释。参考文献：1白建军.犯罪学原理M.北京:现代出版社,1992:226-228.2William G.Doerner,Steven P.Lab.Victimology(Third Edition)M.Anderson Publishing Co,2002:6.3刘军.事实与规范之间的被害人过错J.法学论坛,2008(5).T h e P o s s i b i l i t y i n t h e V i c t i ms F a u l t L i a b i l i t y i n C i v i l C o mp e n s a t i o n o f T e l e c o m N e t w o r k F r a u dHuang Lihong(Department of Law,Fujian Police University,Fuzhou 350007,China)Abstract:Victim fault liability is a topic in the fi eld of criminology.Based on the premise that victims have a duty of care in telecom network fraud,this paper discusses the victims fault liability from the source,economic analysis and normative analysis of the duty of care.The victims fault liability should be understood from the two dimensions regarding should-actual and legislative-judicial.The victims weighted responsibility deepens the purpose of the theory of victim fault liability,thereby constructing the possible liability distinction in telecom network fraud.Key words:the victim;duty of care;victim fault;victim weighted responsibility 责任编辑：师清芳A S t r a t e g i c A n a l y s i s o f T r a n s p o r t a t i o n N e t w o r k C o n n e c t i v i t y B e t w e e n R u s s i a P a c i f i c R e g i o n a n d N e i g h b o r i n g C o u n t r i e sRussian P.T.Bakranov M.T.Romanov B.P.Karagin .G.Ekidarev A.C.Larkin A.Ushakov Zang Ying(Translated)(Institute of Pacifi c Geography,Far Eastern Branch,Russian Academy of Sciences,Vladivostok 690950,Russia)Abstract:Diff erent spatial forms and structures of the transportation network connectivity between the Russian Far East(Pacifi c region)and neighboring countries are of great signifi cance to the development of the region.Russia is committed to balancing external economic ties between the East and the West,and strengthening the transport network connectivity between the Far East region and neighboring countries.The transport system in the Russian Far East has a rich range of functions,but there are still major defi ciencies in the cargo transportation after connecting the existing transport network(the rail and the road)and 16 border crossings.For meeting the growing needs of transiting and transporting import and export goods in various regions,the strategies are suggested as the following:building a network of international high-speed transportation corridors in the Russian Far East,improving border port infrastructure,and upgrading modern technology and information levels.Key words:traffi c network;the Russian Far East;Russian pacifi c region;international transport corridors;foreign economic relations 责任编辑：万红四、结语在欧亚东北部俄罗斯在发展和建设国家交通网络的历史过程经历了上百年，甚至可以从中东铁路个别路段的建设及在日本海组织定期海洋运输的历史算起。鉴于俄罗斯国内交通网络远东段的长期发展需要，需再建几个新的现代化铁路连接点“斯科沃罗季诺漠河”“布拉戈维申斯克黑河”和“下列宁斯科耶同江”，这些口岸可实现更多货物运输。希望不远的将来(朝鲜半岛地缘政治问题得到妥善解决前提下)在“哈桑图们江”连接点可实现大量欧洲方向跨境物资的中转及往返运输，为此必须对该铁路口岸进行现代化改造建设，还需建设跨图们江公路桥，进一步提升该口岸通关能力。与横贯欧亚大陆的“新丝绸之路”干线和一个世纪之久的西伯利亚大铁路相似的另一大型地缘政治交通项目“北方海路”开始构建并进入发展新阶段，同时，也在建设沿太平洋海岸通往“北方海路”的纵向通道。在边境地区海路联通及建设通往海岸陆路通道基础上，整体处于欧亚东部及延至太平洋水域跨境空间(包括俄罗斯远东地区、中国东北地区、日本和朝鲜)的“北方海路”正在逐渐形成，由此实现俄罗斯边境交通网络与国际跨境交通环的直接联通和对接。注：本文原载俄罗斯科学院通报2020年第2期。(上接第 10 页)