论仲裁协议效力的认定权.doc

论仲裁协议效力的认定权仲裁协议是指当事人一致批准将他们之间已经发生或也许发生的争议提交仲裁解决的书面文书，是仲裁得以进行的基础和前提。仲裁协议作为一种特殊类型的协议，对仲裁当事人解决争端、法院对该案的司法管辖权、仲裁机构行使仲裁管辖权以及仲裁程序的顺利进行和以后的仲裁裁决的强制执行都具有至关重要的意义，因此，仲裁协议是仲裁制度的基石。仲裁协议的效力在实践中至关重要，我国仲裁法第16条，第17条，第18条已就仲裁协议的形式要件，实质要件以及无效的几种情形作了明确的规定。那么，双方当事人对仲裁协议的效力产生争议，必须由某个有权机构来裁决，并且，认定仲裁协议效力的机构在鉴定仲裁协议的效力时所依据的法律也是一项重要内容。由于仲裁机构和法院考虑问题的角度不同以及不同国家关于仲裁协议效力要件规定的不同，对仲裁协议效力的结论也是不同样的。 一、仲裁庭的认定权一项有效的仲裁协议是仲裁庭取得管辖权的依据。因此，在仲裁程序中，假如当事人对仲裁协议的效力提出异议，那么直接牵扯到仲裁庭是否享有对争议的管辖权。现代国际商事仲裁界普遍认为，仲裁庭有权对仲裁协议的有权性以及其自身的管辖权问题作出决定，这被统称为管辖权/管辖权原则。有学者认为，这一原则涉及两个方面的内容，一是仲裁庭拥有裁决自己是否对某一案件享有管辖权的权利;二是只要当事人之间订有仲裁协议，法院就须将争议交付仲裁，不存在当事人只要提交实体答辩和没有管辖权异议及被视为放弃仲裁协议而接受诉讼管辖权的问题，由于认定仲裁管辖权成立与否的权利在仲裁庭。据此推论，法院对其受理的争议，如一方抗辩应将争议交付仲裁，法院只要有表面证据证明存在仲裁协议，就要给予仲裁庭优先的管辖权，由仲裁庭去决定仲裁协议是否有效及是否享有仲裁管辖权。这确是较为抱负化的扩大解释，但这既不符合纽约公约第2条(即法院有权对仲裁协议的效力进行认定)，又不利于当事人，假如仲裁庭认定仲裁协议无效，当事人又得回到法院重新起诉，费时费力。事实上，从有关各国的立法和仲裁规则看，管辖权/管辖权原则是指在仲裁程序中仲裁庭有权裁定当事人提出的仲裁协议效力及仲裁管辖异议，以拟定自己的管辖权，而不是在任何情况下，仲裁管辖权都应由仲裁庭来决定。仲裁庭的决定不是终局的，必须接受法院的审查。但即使如此，管辖权/管辖权原则对于仲裁来说还是具有十分重要的意义：一方面，对仲裁庭而言，它扩大了仲裁庭的权限，使得仲裁庭有机会对仲裁协议的有效性及其自身的管辖权问题“第一个发言”，并以此为基础继续仲裁程序直至作出裁决，虽然这种“发言”并不一定具有终局效力，但对于仲裁庭工作的进行却是非常必要的。另一方面，从法院对仲裁的监督来看，它减少了法院介入仲裁程序的也许性、推迟了法院介入仲裁的时间，可以使仲裁更少、更晚受到法院的干预和影响。这符合国际商事仲裁制度中弱化法院对仲裁的干预的发展趋势。对于法院来说，相比将所有管辖权异议均交由法院决定的做法，管辖权/管辖权原则也有助于减轻法院的工作承担。第三，就仲裁程序而言，它既加速了仲裁程序，同时又可以防止当事人恶意迟延和破坏仲裁程序，减少和防止当事人在两个战场(法院和仲裁庭)作战，减少当事人的花费，提高仲裁效率。假如仲裁庭不享有对仲裁协议效力及管辖权异议的裁定权，那么一旦当事人提出此种异议，仲裁庭无权对此作出决定，而只能交由法院解决。这样的话，无论法院最终决定如何，仲裁程序势必受到影响，仲裁程序的延误在所难免。同时，当事人不得不既要面对法院又要面对仲裁庭，增大了承担。此外，反对仲裁的一方当事人很容易借此迟延和破坏仲裁程序。相反，假如采用管辖权/管辖权原则，那么在当事人提出异议时，仲裁庭就可以对此作出认定，使得仲裁程序在无需法院介入的情形下或继续或终结，从而提高了仲裁的效率，同时也免去当事人既打诉讼又打仲裁之苦。这样，还能有效的减少和防止当事人恶意延长和破坏仲裁程序。目前，管辖权/管辖权原则已在国际公约、国内立法以及仲裁机构的仲裁规则中得到了普遍的认可。如根据欧洲国际商事仲裁公约第5条，当事人根据不存在仲裁协议、或仲裁协议无效、或已失效等事实，对仲裁人的管辖权提出抗辩时，仲裁人有权继续进行仲裁，并对自己的管辖权作出决定，并能决定仲裁协议或者涉及此协议在内的协议是否存在或者有效。1965年解决国家与他国国民间投资争端公约也采纳了这一原则，在其第四章仲裁中的第41条规定，“法庭应是其自身权限的决定人”。而国际商事仲裁示范法作为国际商事仲裁方面的一个重要法律文献，对管辖权/管辖权原则同样给予了明确认可，即在第16条规定：“仲裁庭可以对其管辖权涉及仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。”从国内立法来看，大多数国家的仲裁立法也采纳了此项原则，如1998年德国民事诉讼法典第1040条规定，“仲裁庭可以决定自己的管辖权并同时对仲裁协议的存在或效力作出决定。为此，构成协议一部分的仲裁条款应被视为独立于协议其他条款的协议”。法国1981年民事诉讼法典第1466条、瑞士关于国际私法的联邦法第186条、1999年瑞典仲裁法第2条等也都有类似规定。此外，美国仲裁协会、伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心等世界知名仲裁机构的仲裁规则即联合国国际贸易法委员会仲裁规则也规定了这一内容。在管辖权/管辖权原则的具体运用中，需要特别指出的是1998年国际商会仲裁规则和1999年斯德哥尔摩商会仲裁规则。根据这两个仲裁规则，仲裁庭也有权就仲裁协议的有效性及自身的管辖权问题作出决定，但同时仲裁机构对仲裁庭的认定权予以某种限度的干预。例如，按照国际商会仲裁规则第6条，假如当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议，仲裁院如依据表面证据即可认定，也许存在依照国际商会仲裁规则进行仲裁的协议，则可以决定仲裁程序继续进行，在此种情况下，仲裁庭的管辖权由仲裁庭自行决定;假如仲裁人认为相反，则告知当事人仲裁程序不能进行。斯德哥尔摩商会仲裁规则也有类似规定。应当说，仲裁庭和仲裁机构是不能等同的两个概念。在临时仲裁的情况下，这两者是一致的，由于临时仲裁庭自身就是一个机构，即临时仲裁机构，当仲裁案件审理结束并作出裁决时，该仲裁庭即不复存在，该临时仲裁机构的使命也就完毕了。但在常设仲裁的情况下，仲裁机构和仲裁庭就是两个不同的概念，由于两者的功能是不同的。仲裁庭是负责对特定案件的审理，其使命随着仲裁裁决的作出而结束;而仲裁机构的重要任务是负责对整个机构的平常运转工作的管理，它并不参与对特定案件的审理，只是对此提供某些服务，如受理仲裁申请、收取仲裁费、协助仲裁庭的组成等。管辖权/管辖权原则的核心内容是指仲裁庭有权对管辖权涉及仲裁协议的有效性进行认定，而不是仲裁机构。笔者认为，虽然国际商会和斯德哥尔摩商会的仲裁规则允许仲裁机构对仲裁庭认定管辖权问题进行一定的干预，但这种干预并没有对仲裁庭的权利构成实质上的妨碍，由于仲裁院依据表面证据作出初步决定后，仲裁庭仍然有权对管辖权作出决定，因此管辖权/管辖权原则基本上还是得到了体现。这与中国完全是由仲裁委员会来代替仲裁庭认定仲裁协议效力的情形是有本质区别的。二、法院的认定权从有关国际公约以及各国的仲裁立法的规定来看，几乎都坚持了对国际商事仲裁的监督与审查，只但是各国实行监督检查的具体方式、限度与范围不同罢了。法院对国际商事仲裁的监督审查重要涉及三个方面：第一，对仲裁庭的管辖权实行控制。在仲裁协议无效、失效或不能执行时，命令中止仲裁程序，由法院审理。虽然许多常设仲裁机构的仲裁规则均规定，仲裁庭有权对仲裁协议的效力及自身管辖权作出裁定，但必须服从有关法院对仲裁协议所作的裁定。第二，对仲裁程序涉及仲裁庭的组成实行监督。对于仲裁庭的组成或仲裁的程序与仲裁规则不符的，或者当事人在仲裁过程中没有得到适当告知或非因当事人应负责的因素而未能陈述意见的，法院基于当事人的申请，可以裁定撤消裁决或裁定不予执行。第三，一些国家允许对裁决作实质性审查。例如，英国1950年仲裁法允许法院依裁决在事实上或法律上有错位为由撤消裁决。英国1996年仲裁法对待裁决的司法审查态度有所转变，但仍原则上认可法院有权对裁决的法律问题进行司法审查，只但是是在国际仲裁的领域内，授权当事人通过事前协议排除法院对裁决的司法审查而已。英国1996年仲裁法在其第68条、第69条中也规定了对仲裁裁决作程序性和实质性审查的条件。如第69条第1款，“除非当事人另有约定，仲裁的一方当事人克(经告知其他当事人和仲裁庭)就所作的裁决的法律要点向法院提起上诉。在国际商事仲裁中，为保证仲裁程序的正常进行和裁决的认可与执行，法院的支持与协助是必不可少的。仲裁是协议性与强制性的结合。 各国仲裁立法、有关仲裁的国际条约以及常设仲裁机构的仲裁规则，均包具有法院对国际商事仲裁支持与协助的规定：1、在仲裁开始时，假如双方但事人之间存在着有效的仲裁协议，双方应当遵守仲裁协议将争议提交仲裁解决。假如一方当事人违反仲裁协议，向法院提出诉讼，另一方当事人可以向法院申请中止司法诉讼程序，命令当事人提交仲裁。假如一方当事人依仲裁协议将争议提交仲裁，另一方当事人采用不合作态度，则提起仲裁方当事人可求助于有关法院，强制执行仲裁协议。2、在仲裁程序进行中，法院可根据当事人的协议或仲裁规则规定，制定、任命或撤换仲裁人。应当事人请求，法院可对有关财产、证据等采用临时保全措施。在案件证据为第三人所持有时，可给予当事人或仲裁庭的请求，强令第三人出示证据或出庭作证等。3、在裁决作出后，假如当事人拒不积极履行裁决，可应胜诉方当事人的请求强制执行裁决。综上所述，可以看出，法院对仲裁的监督与支持事实上是分不开的，监督与支持是法院对于仲裁干预的两个方面。就仲裁的民间性和自愿性这一显著特点来说，在仲裁中法院的干预就显示出了必要性，即没有法院对仲裁的干预，就无法保证仲裁的公正性，也无法保证仲裁程序的顺利进行和裁决的执行。国际商事仲裁的“司法权理论”(Jurisdictional Theory)在一定限度上揭示了商事仲裁的这一法律性质。该理论认为，国家具有控制和调整发生在其管辖领域内所有仲裁的权力。虽然仲裁起源于当事人之间的协议，但仲裁人的裁判行为、仲裁协议的有效性、仲裁人的权力和裁决的执行，其权威都有赖于执行国的法律。因此，从法院确认仲裁协议有效性这一角度来说，法院的只能是既体现了对仲裁的监督，又体现了对仲裁的支持与协助，当然法院在执行仲裁裁决这一环节上尚有关于仲裁协议有效性的监督。纽约公约第2条第3款的规定就体现了法院这方面的干预职能，“假如缔约国的法院受理一个案件，而就这个案件所涉及的事项，当事人已经达成本条意义内的协议时，除非该法院查明协议是无效的、未生效的或不也许执行的，应当经一方当事人的请求，命令当事人把案件提请仲裁。”示范法第8条“仲裁协议和向法院提出的实质性申诉”第1款中规定，“向法院提起仲裁协议标的诉讼时，如当事人一方在其不迟于其就争议实质提出第一次申述的时候规定仲裁，法院应让当事各方付诸仲裁，除非法院发现仲裁协议无效、不能实行或不能履行。”对于认定仲裁协议的有效性以及仲裁庭的管辖权，法院有最终的发言权，仲裁庭对自身权限的决定应当服从法院的裁定。三、我国立法、司法的实践我国仲裁法第20条和第26条规定，我国法院有权对仲裁协议有效与否的争议作出决定，但不是采用事后对仲裁委员会的决定进行司法审查的方式，而是在仲裁的申请和受理阶段参与此问题的解决，也就是说，在这一阶段，仲裁委员会和法院均有权对仲裁协议效力的异议作出决定，并在一定情形下法院享有优先权，究竟由谁做出裁决完全取决于当事人的选择。假如双方当事人都批准由仲裁委员会对此作出决定，那么，仲裁委员会就享有解决这一问题的完整权力，决定作出后，当事人不得在开庭前规定法院进行审查。假如一方规定仲裁委员会解决此问题，另一方请求法院对此问题作出裁定，则解决此问题的权力归法院，由法院作出裁定。采用上述方式的合理性在于，一方面，既保证了当事人的仲裁管辖权这一重大问题上请求法院裁决的权利，又在是否行使这一权利上充足尊重当事人的意愿。另一方面，法院的初期参与可以把仲裁协议是否有效这一先决问题彻底的解决在开庭审理之前，以免裁决作出后再因仲裁协议无效而撤消裁决或不予执行裁决。我国一贯主张法院对仲裁协议效力和仲裁庭管辖权的司法审查权。1992年最高人民法院关于使用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第147条规定，“因仲裁条款或协议无效、失效或者内容不明确，无法执行而受理的民事诉讼，假如被告一方对人民法院管辖权提出异议的，受诉人民法院应就管辖权作出裁定。”四、合用仲裁法第20条存在的问题以厦门信达股份有限公司在申请仲裁后又向法院申请确认仲裁协议效力案件为例。厦门信达股份有限公司在申请仲裁后又向法院申请确认仲裁协议效力案。申请人：厦门信达股份有限公司。住所地：厦门市湖里信息大厦。被申请人：雅洁实业有限公司(ARCHER INDUSTRIES CO.,LTD.)。住所地：香港铜锣湾告士打道225-257号信和广场2701室。1993年3月3日，申请人与被申请人在厦门签订了一份买卖1500吨钢材中英文对照协议。协议仲裁条款的中英文表述不一致，中文(手写)写明争议应提交双方批准的美国具有法律效力的仲裁机构按有关国际仲裁规则进行仲裁，仲裁地点在美国;英文(格式)则表白争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁机决，仲裁地点在中国北京。协议项下货品到达厦门，经商检发现货品存在严重质量问题，双方发生纠纷，但双方未达成新的意思表达一致的仲裁协议。1996年3月1日，申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，被申请人依据协议仲裁条款中文的表述提出管辖权异议。申请人在对该管辖权异议的答辩中，规定中国国际经济贸易仲裁委员会驳回被申请人的异议。1996年8月16日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出了仲裁协议手写条款效力高于格式条款，支持被申请人的管辖权异议的决定。1996年8月26日，申请人隐瞒了仲裁委员会已就管辖权作出决定的事实，向厦门市中级人民法院申请确认协议仲裁协议中文条款无效，英文条款有效。被申请人未答辩，也未出庭应诉。案件审理过程中，申请人提交了中国国际经济贸易仲裁委员会1996年8月6日作出的管辖权决定书，表白该仲裁委员会对该协议争议仲裁无管辖权。法院审查认为：本案仲裁协议效力问题与仲裁管辖权问题是同一法律问题。申请人在收到仲裁机构有关本案的管辖权决定之后，又向法院申请确认仲裁协议的效力，该申请不符合我国仲裁法第20条规定的条件。根据我国民事诉讼法第140条第1款第11项之规定，于1996年10月3日裁定如下：驳回申请人请求确认仲裁协议效力的申请。由人民法院对仲裁协议的效力进行确认，是我国仲裁法赋予人民法院的审判权力。按我国仲裁法第20条的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，一方向仲裁就够请求作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定，这就确认了人民法院在解决此类案件时的最高判决权。本案的申请人已向仲裁机构申请仲裁，在对方当事人提出管辖权异议的情况下，申请人以答辩并规定驳回对方的异议。可见，申请人的意思表达选择仲裁机构作出仲裁这一救济途径。因此，当仲裁机构依法作出决定之后，申请人即不得再向人民法院申请确认仲裁协议的效力。也就是说，仲裁法赋予当事人选择由仲裁机构还是人民法院对管辖权问题作出解决的权利，一旦当事人作出了选择，即向仲裁机构申请或向人民法院申请，就没有反悔的权利。从仲裁法第20条规定看，只要有一方当事人向法院申请确认仲裁协议的效力的，法院就应当受理当事人的申请。法院受理申请后，则应根据具体情况作出不同的裁定。但本案反映的问题，却是一个申请人在已申请仲裁，并且仲裁委员会已作出管辖权裁定的情况下，该申请人尚有没有向法院申请确认仲裁协议的权利?本案申请人显然是依据协议仲裁协议英文(格式)条款向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁的，即其事实上是认为仲裁协议英文(格式)条款有效，中文(手写)条款无效，但其并不一方面申请确认哪种文字的条款有效，事实上是放弃了对仲裁协议效力的异议权。被申请人在仲裁委员会受理该案后，以仲裁协议中文(手写)条款提出了管辖权异议，其实质是对仲裁协议哪种文字的条款有效的异议。仲裁委员会最终支持了被申请人的管辖权异议，事实上是确认了仲裁协议中文(手写)条款的效力，故仲裁协议效力异议的问题事实上已得到解决。假如申请人在说明此情况的基础上向厦门市中级人民法院提出确认仲裁协议效力的申请，法院即应以仲裁协议效力异议问题已经仲裁委员会解决，法院无权再受理同一请求为理由，告知其不予受理，或者裁定驳回其申请。假如申请人隐瞒此情况而申请，法院通过审理查明此情况属实，则可以以同一理由裁定驳回其申请。我们可以得出结论，一方当事人依仲裁协议的约定向仲裁委员会申请仲裁，并被受理的，该当事人即不再享有对该仲裁协议效力的异议权，并只能做出与其申请仲裁事项一致的关于仲裁协议效力的意思表达。否则，将会出现自我矛盾问题。在这种情况下，只有对方当事人享有对仲裁协议效力的异议权，其可在仲裁庭初次开庭前请求仲裁委员会作出决定，或者请求人民法院作出裁定。