新三板上市法律尽职调查培训总则.doc

尽职调查培训一、 尽职调查的概念尽职调查，也叫审慎调查，译自英文“Due Diligence”,其原意是“适当的或应有的勤勉”，实践中指的是商务活动中的一方对另一方的主体、资产和负债情况、经营和财务情况、法律关系及其面临的机会和潜在的风险进行的一系列调查。随着中国市场经济的发展，这个源自西方的概念已经被日趋广泛地运用于商务领域。银行、承销商、财务顾问、律师、会计师都从各自的专业角度出发从事尽职调查业务。尽职调查一般分为三类，即财务、业务和法律尽职调查。尽职调查是律师的基本功，调查报告的撰写以及后续法律意见书的出具都是建立在尽职调查的事实判断基础上。就律师业务而言，尽职调查在实践中的应用领域非常广泛，从规模巨大的股票和债券公开发行与上市到回复客户一些基本的法律问题，无不建立在适当的尽职调查的基础上。本手册中的尽职调查是指律师根据所服务项目的需要，遵照职业道德规范和专业职业规范的要求，调查项目中的有关联性的法律事实并进行法律分析和判断的活动。二、 尽职调查有以下特征：（一） 尽职调查是根据所服务项目的需要而进行的活动尽职调查是根据所服务项目的需要而进行的活动，尽职调查是围绕着服务项目的需要这个中心商业目的展开的，律师的尽职调查活动，受具体服务项目的制约和控制，并为其服务。例如，在一个上市项目中，律师需要对拟上市的主体做出全面的尽职调查，而在一个相对简单的审阅房地产租赁合同的项目中，尽职调查将主要限于与被租赁房产有关的范围内。作为初级律师，日常工作中对于商业目的的获得往往是从合伙人或资深律师处间接取得，这就需要初级律师主动探求尽职调查的目的，而非仅仅照单取货。（二） 尽职调查是遵照职业道德规范和专业执业规范的要求而进行的活动尽职调查是律师参与项目谈判，审查和起草交易合同、出具法律意见书的基础和关键，而且尽职调查的结果也将直接影响客户做出的决策，所以律师对此业务的履行必须慎之又慎，不能有丝毫侥幸心理，更不能应付了事，必须以一个执业律师的职业道德和执业规范来对待和完成自己的职责，从法律的角度，审视具有关联性的法律事实，如：从营业执照上的公司名称、签发日期、年检章等判断主体的合法有效。只有这样才能起到防止风险的作用，也才能以高质量的服务赢得客户的信任。（三） 尽职调查是调查所服务的项目中有关关联性的法律事实并进行法律分析和判断的活动尽职调查有很强的专业性。作为律师的尽职调查是以法律为核心展开的，主要收集的是所服务的项目中有关联性的法律事实。律师还应该利用其具有的专业知识对有关法律事实作出分析，并判断这些法律事实的法律意义即这些事实所能导致的法律后果和法律责任。如：股东逝世的法律事实在收购中是否具有法律意义取决于其是否是大股东。三、 尽职调查的作用（一） 尽职调查能够帮助有关各方了解被调查对象的情况，并判断该情况是否能使拟进行的项目计划或交易具备继续操作的可能性。如：买房的交易中，标的物不存在，交易便没有必有进行下去。（二） 尽职调查有助于增强调查方的谈判地位，尽职调查将帮助调查方决定是否调整该项目计划或交易的价格及确定调整价格的幅度。如：调查方发现被调查方严重依赖商标使用许可合同，而该合同又面临到期，调查方以此为条件谈判中要求降低交易的价格。同时也能促使被调查方明白交易目的和交易底线。如：发现被调查方使用的是划拨土地，能促使被调查方考虑到土地出让带来的交易成本。（三） 尽职调查将帮助各方按照现实情况进一步合理、合法地调整项目计划或交易的内容以及决定项目计划或交易完成的时间表。如：并购国有企业的审批程序很复杂，尽职调查能够根据交易的目的安排审批的程序，计算时间，改变交易结构。（四） 尽职调查将帮助各方更加准确地确定项目计划或完成的前提条件以及各方为完成项目计划所需从事的进一步工作。如：政府审批往往是并购的前提，尤其外资并购可能涉及国资委、商务部、发改委、外汇主管部门等，尽职调查将明确所涉及的审批机构。（五） 尽职调查为确定项目有关文件文本提供事实依据，明确签署哪些文件以及文件的内容。（六） 尽职调查为出具法律意见提供事实依据。（七） 尽职调查为规避律师执业风险提供事实依据。客户有时会隐瞒关键问题，如：客户声称其公司史上没有发行职工股，但尽职调查发现有书面文件证实其发行过职工股，律师便可拒绝客户对未发行职工股的事实出具法律意见书的要求。四、 尽职调查的一般工作流程尽职调查的一般工作流程如下图所示：确定尽职调查的目的和范围商业目的是什么？开展尽职调查前期准备工作（这是我们目前工作的欠缺之处）审阅尽职调查文件收集整理尽职调查文件撰写尽职调查报告尽职调查文件存档（一） 确定尽职调查的目的和范围律师应该首先充分理解具体项目中的商业计划以及交易目的，以及各方在具体项目中的利益关系，在此基础上，与委托方充分协商，确定尽职调查的目的和范围。这项工作可能由合伙人单独完成，律师到手的只是一个清单，但律师一定也要充分了解交易目的和商业背景，要多与合伙人或资深律师沟通，尽量探究交易的商业目的。（二） 开展尽职调查前期准备工作1、 编制法规卷在了解确定尽职调查的目的和范围的基础上，应当根据具体项目所涉及的领域建立法规卷。通过建立法规卷，收集、整理与交易事实有关的法律法规，一方面可以归纳总结尽职调查所需要调查的具体法律事实要点，另一方面，也方便在项目进行过程中随时取用查阅。（案例分析）法规库建立好以后，要通读法规，明确交易的流程、环节。如：从事水泥生产的公司，从采矿权的取得到建设项目的批准到销售时不同产品形式实行不同的税收政策等等都可以通过阅读法规来了解，如果调查的水泥公司只有探矿权而没有采矿权时就说明存在风险。查找法规时一定要关键词检索，而不能用法规名称来查找。要注意法规的有效性，因为公司、外商投资领域的法律法规更新速度快，同时还要注意法规的版本，可以用不同的查询系统检索，因为有时不同查询系统的法规有时会与官方版本有差异。2、 设计尽职调查问卷清单在编制并查阅法规卷的基础上，律师应当将所有需要与案件事实有关联性的法律事实逐条列出。这个列出法律事实的清单本身就构成了一项尽职调查问卷。（案例分析）明白所设计的每个问题的目的，如果是现成的尽职调查清单则要读懂，并多询问清单的设计人。（三） 收集整理尽职调查资料1、 客户介绍对目标公司进行尽职调查，首先就是约见目标公司的代表，当面详谈，争取理解和配合。这是尽职调查工作中取得目标公司资料的最原始的来源，会让我们对目标公司有一个最初步的认识。客户的介绍能使我们对项目的目的和公司的情况有个初步概括的了解，但客户认识目标公司的角度可能与我们是不同的，所以这种了解是不全面、不准确的，需要我们通过尽职调查去确认的，但我们应该通过客户的介绍而注意到其中我们应关注的问题。如：客户公司的名称中没有行政区划名称，其背后一定有原因，要询问客户，以统一材料，发现问题。再如：水泥公司自有矿山，却无爆炸许可证，询问客户后知道是矿石来源是当地农民偷炸矿山，水泥公司收购。这就存在风险了，因为如果这种情况被规范后，公司的业务成本就可能增加，利润减少。2、 交易对方的陈述和所提供的文件、资料在同客户进行沟通的基础上，通过对目标公司情况的了解，就需要向目标公司索要一些文件，如目标公司的章程、股东名册、股东会议和董事会会议记录、财务报表、资产负债表、公司内部组织结构图、子公司分公司分布图、各种权利的证明文件、主要资产目录、重要合同等。这是我们获取目标公司情况的主要来源，也是我们机制调查的主要资料来源，尽职调查的过程实际上就是通过对目标公司的文件、资料进行审阅和专业分析，并完成尽职调查报告的过程，所以我们应注意目标公司所提供的文件的完整性和连续性，我们必须要依靠这些文件来了解目标公司的具体情况并对我们从其他渠道获知的信息进行核实。3、 对收购对象的实地考察与核实虽然我们也可以从目标公司提供的文件来了解一个公司，比如公司的业务情况，经营情况等，但这些认识只是建筑在文字信息的基础上的，我们对于目标公司的业务开展情况，具体的工作流程等还缺乏感性的认识，所以有必要对目标公司进行实地考察与核实，这将有助于我们把文字上的平面理解立体化，从多个角度来认识目标公司。如：很多公司拥有的房子可能没有房产证，所以光凭书面文件我们根本无法确认公司现有房产的实际状况。目前实地考察与核实工作还是我们的薄弱环节。4、 其他中介机构的意见其他中介机构的意见是我们了解目标公司情况的另一个重要来源，也是我们核实我们获取信息的准确性的有效渠道。其他中介机构主要是指会计师事务所，因为会计师事务所在进行会计尽职调查的时候也会从公司取得相关文件和资料，但会计师取得文件和我们取得的文件可能是不同的，而且会计师审核文件的角度和律师也是不同的，所以他们的意见对我们也有借鉴意义，我们可以通过审阅会计师的意见核实我们了解到的情况是否真实，公司是否应继续向我们提供文件。如：公司提供给我们的担保合同与审计报告的数量不同，审计师报告的每项内容都是建立在对原始单据的审核上的，可以说在定量上是很准确的，这是我们就应该要求目标公司补充提供文件。5、 互联网上的公开信息互联网上的信息是公开的，通过有效的查询，我们也可以通过互联网这个渠道获悉一部分公司的公开信息，这部分信息虽然对于我们开展尽职调查不是很主要的信息来源，但所有这些我们所有获取的信息都能促进我们从不同角度进一步加深我们对公司情况的了解，便于我们印证我们所获取的信息的真实性及进一步发现公司可能存在的法律问题。互联网会给我们提供一些线索，互联网上的信息虽然有时可能不准确，但也可能是正确的。如：我们的一个目标公司声称没有发生安全生产事故，当地政府部门也出具了相关证明（事后证实是违规假证明），但互联网上却有相关安全生产事故的报道，经过调查，确认了上述事实，互联网在此发挥了重要作用。6、 其他除上述渠道外，工商登记机构、土地登记机构、当地政府部门及其所属各职能部门和其他公开渠道也是我们获取目标公司相关信息的重要来源。首先，根据我国现行的公司登记管理制度的规定，公司成立时必须在工商行政管理部门进行注册登记，公司登记事项如发生变更，也必须在一定的期限内到登记部门进行变更登记。因此，可以到目标公司所在地工商登记机关进行查询，了解目标公司的成立日期、存续时间、公司性质、公司章程、公司的注册资本和股东、公司的法定代表人等情况，就可以对目标公司的基本结构有一个大致的了解。其次，根据我国现行法律、法规的规定，不动产的转让或抵押也必须进行相应的登记。从土地登记机构处了解有关目标公司的土地房产权利、合同、各种物权担保和抵押、限制性保证和法定负担等情况。再次，当地政府（包括相关职能部门）是极为重要的信息来源，从当地政府处，可以了解到有无影响目标公司资产的诸如征用、搬迁、停建改建的远近期计划；目标公司目前享受的当地政府所给予的各种优惠政策，特别是税收方面的优惠，在并购实现后是否能继续享受，目标公司所涉及的有关环保问题可以向当地环保部门进行了解。复次，在可能的情况下，律师可以就目标公司的重大债权债务问题，向相关的债权人和债务人进行调查。这类调查可以使并购方对目标公司的重大债权、债务的状况有一个详细完整的了解。调查可以通过函证、谈话记录、书面说明等方式进行。最后，我们还可以通过目标公司公开披露的有关目标公司的一些情报、资料进一步了解目标公司的情况，如目标公司在公开的传媒如报纸、公告、通告、公司自制的宣传材料等获取一些信息。尤其需要指出的是，如果目标公司为上市公司，则根据有关证券法律、法规的要求，目标公司必须对重大事件进行及时、详细的披露，包括定期披露和临时披露。研究这些公开的资料，也可以掌握目标公司相当的情况。（四）审阅尽职调查资料律师对尽职调查中收集到的资料，应当从资料的来源、颁发的时间、内容和形式、资料之间的内在联系及资料要证明的事实等方面进行审查。看完一个文件，提全所有问题。（五）撰写尽职调查报告（六）尽职调查文件存档总之，尽职调查是一个学习的过程，一个不断发现问题的过程。既要学会数数（如：股权转让至少需要几个文件），又要建立超越数数之外的尽职调查思想。发现问题一定要如实写入尽职调查报告，即使实际上不会对交易本身产生过大的影响。五、 尽职调查的工作要求（一） 准确性（二） 关联性如：目标公司声称其无需交纳城市建设维护费，但审计报告有该项记录。因为公司的财务和法律部门是独立的，很多问题缺乏沟通，这时就要联系审计报告出具法律意见，发现法律部门提供材料中没有看出的问题。（三） 完整性报告要完整，把看到的问题都要在报告中反映。（四）针对性尽职调查是为了辅助客户了解被调查对象的法律状况，判断其在项目中可能面临的风险，故在不同的项目中尽职调查的重点是不同的。律师进行尽职调查必须要有针对性，首先，应熟悉项目的运作方式，并从纷繁复杂的被调查事项中找出会对本项目的开展有实质性影响的事项；其次，应凭借自己的专业知识判断该影响的程度，是否可以通过一定法律途径将其避免。（五）保密性在开始接触客户任何资料之前，被调查对象通常需要涉及尽职调查的人员承诺对其获得的资料和信息保密，特别是那些接触保密信息的人员。作为客户的律师，为了维护客户及被调查对象的利益，所有参与尽职调查工作的律师都应对其接触的保密信息承担保密义务。（六）协调一致性在尽职调查活动中，律师需要客户和被调查对象的配合，客户通常会促使其自己的雇员和律师及其他方面的专业人士一起实施调查，也会要求被调查对象积极配合律师开展调查工作。更为重要的是，各方需要通力合作，尽量避免互相推诿的情况发生，以维持一个高效有序的系统确保整个尽职调查过程的协调一致并始终专注于客户订立的目标。6