广西民族大学法学院《614刑法学》与刑事诉讼法学历年考研真题汇编.pdf

目录第一部广西民族大学刑法学与刑事诉讼法学考研真题2015年广西民族大学628刑法学与刑事诉讼法学（刑法学部分）考研真题2014年广西民族大学614刑法学与刑事诉讼法学考研真题2013年广西民族大学628刑法学与刑事诉讼法学考研真题第二部分兄弟院校刑法学与刑事诉讼法学考研真题2014年中南财经政法大学816刑法学考研真题及详解2012年中南财经政法大学816刑法学考研真题及详解2013年武汉大学827刑事诉讼法学考研真题及详解2012年武汉大学829刑事诉讼法考研真题及详解第一部广西民族大学刑法学与刑事诉讼法学考研真题2015年广西民族大学628刑法学与刑事诉讼法学（刑法学部分）考研真题科目代码：628科目名称：刑法学与刑事诉讼法学一、名词解释（每5分，共20分）1犯罪构成2危害行为3刑事责任能力4想象竞合犯二、问答题（每10分，共30分）1刑法解释有哪几种？2举例说明犯罪客体与犯罪对象的区别？3刑法上因果关系的特征？三、论述题（每20分，共40分）1论期待可能性在中国刑事立法中的体现2论罪行法定原则。2014年广西民族大学614刑法学与刑事诉讼法学考研真题科目代码：614科目名称：刑法学与刑事诉讼法学一、概念辨析题（每小题8分，共32分）1犯罪的直接故意与间接故意2想象竞合犯与法条竞合3拘传与拘留4酌定不起诉与证据不足不起诉二、判断分析题（每小题5分，共30分）1罪刑法定原则反对对刑法作扩张解释，但不反对对刑法作类推解释。2强制猥亵、侮辱妇女罪中的“强制”是指以暴力相威胁。3盗窃罪的既遂，就是行为人控制了所窃取的财物。4国家工作人员利用职务便利收受他人价值五千元财物的，即构成受贿罪。5公诉案件的被害人，既无起诉权，又无上诉权。6人民法院的一审判决，都可以是上诉、抗诉的对象。三、问答题（每小题7分，共28分）1简述犯罪预备的特征。2简述普通累犯的构成条件。3刑事诉讼中重新计算期间的法定情形有哪些？4依照法律规定不予追究刑事责任的情形有哪些？四、论述题（1和2为必答题，3和4两小题中任选一题。每小题20分，共60分）1试述我国刑法对未成年人犯罪特殊处遇原则和措施的规定。2试述伪证罪与诬告陷害罪的界限。3试述刑事诉讼中程序公正与实体公正并重的理念。4试述审判监督程序与死刑复核程序的异同。2013年广西民族大学628刑法学与刑事诉讼法学考研真题第二部分兄弟院校刑法学与刑事诉讼法学考研真题2014年中南财经政法大学816刑法学考研真题及详解科目代码：816科目名称：刑法学一、简答题：（每个20分，共100分）1简述罪刑法定原则的含义及适用原则2简述并评价犯罪概念定义的三个学说3简述未遂犯的概念及法律后果4简述共同犯罪人的分类和法律后果5一般累犯的成立条件和法律后果二、案例分析题（每个25分，共50分）1刘某为一名无业人员，整天游手好闲。有天，刘某跑进妇幼医院偷盗了一名出生三天的男婴，后将其卖出，得款一万元。问：简述绑架罪，拐卖儿童罪，拐骗儿童罪的区别，并分析如何对刘某定性。2甲趁其同事不在，将其桌上的钱包盗走，内有现金300元和一张信用卡。后甲用该信用卡到商场购物。对此，有人认为甲构成盗窃罪，有人认为甲构成信用卡诈骗罪。问：请简述认定这两种犯罪的理由并谈谈你的观点。参考答案科目代码：816科目名称：刑法学一、简答题1简述罪刑法定原则的含义及适用原则。答：（）罪刑法定原则的含义罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。具体含义是，什么是犯罪，哪些行为属于犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑罚方法，各种刑罚方法如何适用，对各种具体犯罪应在什么样的幅度内裁量决定刑罚等，均只能由刑法明文加以规定。对于刑法分则没有规定为犯罪的行为，不得认定为犯罪和给予刑罚处罚。对于刑法没有明文规定为刑罚的处罚方法，不能当成刑罚来使用。罪刑法定原则的形式含义a法律主义，罪刑法定原则所要求的法律主义，是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。b禁止溯及既往，即禁止根据行为后开始实施的法律对行为人定罪处罚，除非适用这种事后法比适用行为时的法律对被告人更有利。c禁止类推解释，即禁止对刑法分则没有明文规定为犯罪的行为比照类似的刑法分则条文定罪判刑。d禁止绝对不定（期）刑，即禁止对被告人适用完全不确定具体刑种与刑期幅度的刑罚。罪刑法定原则的实质含义罪刑法定原则实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规的内容的适正的原则。a刑罚法规的明确性原则是指，刑法规定的用语必须内涵明确，外延清楚，意义不能含糊不清，以便国民能够根据刑法比较准确地预测自己行为的法律后果。b刑罚法规的内容的适正的原则包含两个方面的要求：禁止处罚不当罚的行为；禁止不均衡的、残虐的刑罚。实质的侧面主要在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的表现。（2）罪刑法定原则的适用原则在刑法中规定和体现了罪刑法定原则，还不能说这一原则已经得到了实现，罪刑法定原则的最终实现还有赖于司法机关的实际司法活动。从我国的刑事司法实践来看，切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几个问题：严格依法认定犯罪。就整个刑事司法工作而言，认定行为人的行为是否构成某种犯罪是最基本的一个环节。在这一环节，司法机关必须强化法律至上的观念，以事实为依据，以法律为准绳，坚决抵制以言代法，以权压法的错误做法，严格依据法律的规定来认定犯罪。准确裁量、执行刑罚。刑罚的裁量是认定犯罪存在后的必经环节，刑罚执行则是将对犯罪判决的刑罚由宣告变成现实的具体途径。这两个环节也必须符合罪刑法定原则的要求。具体而言，刑事审判部门在对犯罪裁量决定刑罚时，必须严格遵循罪刑法定对具体犯罪所规定量刑幅度，根据刑罚裁量原则，仔细考虑量刑情节及对社会的危害程度，确定适当的处罚；刑罚执行机关在执行刑罚时也必须严格遵守法律规定的刑罚执行制度与程序。正确进行刑事司法解释。如前所述，在我国刑法中目前还存在着某些罪刑规范不够具体明确的问题，在立法机关作出修改完善之前，这样的问题只能由最高司法机关通过司法解释来解决。2简述并评价犯罪概念定义的三个学说。答：目前，我国刑法学理论界关于犯罪的概念主要有三种学说：（1）形式的犯罪概念形式的犯罪概念的特点是仅仅依据犯罪的法律特征来定义犯罪。在刑法理论上，这种形式的犯罪概念往往被表述为，犯罪是按照法律规定应受刑罚处罚的事实，刑罚是能抽象地界定犯罪的唯一标志，或者犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。（2）实质的犯罪概念实质的犯罪概念即仅仅着眼于揭示犯罪的反社会性实质。这种观点认为，犯罪就是一种严重破坏社会秩序，反社会的行为。（3）形式与实质相统一的犯罪概念这种观点将犯罪的法律属性和实质特征结合起来作为犯罪的定义。形式的犯罪概念强调了犯罪的法定性，反映了法无明文规定不为罪的法律主义思想，但是回避了犯罪的实质。而实质的犯罪概念虽然揭示了犯罪的反社会性质，但是忽略了法律形式特征在犯罪概念中的不可或缺意义，违反了罪刑法定原则而容易导致司法擅断，因而不够恰当。比较而言，形式与实质相统一的犯罪概念避免了单纯从形式上或实质角度下定义的片面性，既强调了犯罪的法定性，体现了罪刑法定原则的要求，又揭示了犯罪的本质，表明了立法者之所以要用刑法来禁止某些行为的正当理由，故应当被认为是科学的犯罪概念。3简述未遂犯的概念及法律后果。答：（1）犯罪未遂的概念根据我国刑法的规定，犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未达成既遂的一种犯罪形态。犯罪未遂具备三个方面的特征：已经着手实行犯罪。“着手实行”标志着犯罪实行阶段的开始，也是区分犯罪预备与犯罪未遂的关键所在。犯罪未得逞。犯罪未得逞，是指犯罪未达既遂而停止下来。犯罪未得逞是区分犯罪未遂与犯罪既遂的主要标志。犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。犯罪人意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。具体地说，包括三种情况：a抑止犯罪意志的原因；b抑止犯罪行为的原因；c抑止犯罪结果的原因。（2）犯罪未遂的法律后果我国刑法第23条第2款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，可以作三个方面的理解：未遂犯的社会危害性一般比既遂犯小，刑事责任相应也较轻。犯罪未遂虽然符合了犯罪构成，但没有满足所有的构成要件，其社会危害性较小。未遂犯的处罚应该比照相应既遂犯的法定刑。具体的未遂犯存在质和量上的规定性。适用弹性条款，应该综合考虑各方面的因素。决定裁量刑轻重的是犯罪的社会危害性。这就要求，在具体裁量某一未遂犯是否从宽处罚、是从轻还是减轻处罚之时，应该综合考虑犯罪的性质、未遂行为距离既遂的远近、行为人的人身危险性和主观恶性等因素。4简述共同犯罪人的分类和法律后果。答：共同犯罪，是指二人以上共同实施的犯罪。共同犯罪人分类，就是根据一定的标准，将共同犯罪中的行为人区分为不同类型。根据我国刑法的规定，共同犯罪人分为四类：主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。主犯主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯包括两种情形：a.组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子；b.在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯的法律后果：a.对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。这里所说的“集团所犯的全部罪行”，是指首要分子组织、领导的犯罪集团在预谋犯罪的范围内所犯的全部罪行。b.对于犯罪集团首要分子之外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。据此，对于具有全部可罚性的聚众犯罪和部分可罚性的聚众犯罪的首要分子，按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；对于在集团犯罪和聚众犯罪之外的其他共同犯罪中起主要作用的主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。（2）从犯我国刑法规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。它包括两种情况：在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。从犯的法律后果：对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。这是因为在共同犯罪中，从犯行为在客观上危害性较小，在主观上也表现出明显轻于主犯的人身危险性。（3）胁从犯胁从犯是指在共同犯罪中被胁迫参加犯罪的人。胁从犯的法律后果：根据刑法的相关规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。（4）教唆犯根据刑法的规定，教唆犯是指教唆他人犯罪的人，具体而言，就是指故意引起他人实行犯罪意图的人。教唆犯具有两个特征：a在客观上，行为人必须实施了教唆他人犯罪的行为；b行为人具有教唆他人犯罪的故意。教唆犯的法律后果：a被教唆者实行了被教唆之罪时，要按照教唆者在共同犯罪中的作用处罚教唆犯。b被教唆者没有犯被教唆之罪时，可以从轻或者减轻处罚。c教唆不满18周岁的人犯罪时，应当从重处罚。5一般累犯的成立条件和法律后果。答：我国刑法明确规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。（1）一般累犯的成立条件前罪与后罪都必须是故意犯罪。这是构成一般累犯的主观条件。如果前后两罪中有一罪或均是过失犯罪，就不成立累犯。前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。这是构成一般累犯的刑度条件。后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年以内。这是时间条件。所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑。所谓赦免，是指特赦减免。构成累犯者必须年满18周岁以上。这是累犯构成的主体条件。不满18周岁的人不构成累犯，即行为人犯后罪时不满18周岁，即使符合了累犯的其他构成条件，也不构成累犯。（2）一般累犯的法律后果我国刑法第65条对累犯采取了从重处罚主义。对累犯必须从重处罚，即不管是一般累犯还是特殊累犯，都必须从重处罚。只能在责任刑之下从重处罚。在决定从重的幅度时，除了考虑后罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度外，还要考虑后罪与刑罚执行完毕或赦免时间的间隔、后罪与前罪的关系、犯后罪的原因等。二、案例分析题1刘某为一名无业人员，整天游手好闲。有天，刘某跑进妇幼医院偷盗了一名出生三天的男婴，后将其卖出，得款一万元。问：简述绑架罪、拐卖儿童罪、拐骗儿童罪的区别，并分析如何对刘某定性。答：（1）绑架罪与拐卖儿童罪的区别客体不同。绑架罪的客体是他人的人身权得和财产权利；拐卖儿童罪的客体是被害人的人身权利和人格尊严。犯罪对象不同。前罪可以是任何人；后罪仅限于儿童。取财方式不同。前罪是向被绑架人质的亲属或关系人勒索财物得到钱财；后罪通过将儿童出卖得到钱财。主观目的不同。前罪以勒索财物为目的；后罪以出卖为目的。（2）拐卖儿童与拐骗儿童的区别两者者侵犯了他人的人身权利，犯罪对象都是儿童，都可以采取欺骗手段。两罪的主要区别是犯罪目的不同：前罪是以出卖为目的；后罪非以出卖为目的，一般是为了供自己或他人收养、奴役。（3）刘某的行为构成拐卖儿童罪。我国刑法规定，以出卖为目的，偷盗幼儿的构成拐卖儿童罪。拐卖儿童罪的客体是儿童的人身自由和人格尊严。本案中，刘某侵犯了婴幼儿的人身自由与安全，使儿童处于一种危险的境地。本罪的客观方面，表现为行为人实施了拐卖儿童的行为。本案中刘某实施了拐卖幼儿的行为。本罪的主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的人。刘某年满16周岁且具有刑事责任能力。本罪的主观方面是故意，即行为人明知是儿童，又故意实施拐卖的行为。案例中刘某显然是故意而为之。综上，刘某构成拐卖儿童罪，并且具有法定从重处罚的情节，应以拐卖儿童罪从重处罚。2甲趁其同事不在，将其桌上的钱包盗走，内有现金300元和一张信用卡。后甲用该信用卡到商场购物。对此，有人认为甲构成盗窃罪，有人认为甲构成信用卡诈骗罪。问：请简述认定这两种犯罪的理由并谈谈你的观点。答：（1）认定盗窃罪的理由盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪的构成特征是：犯罪客体是公私财产所有权。本罪犯罪对象是公私所有的各种有价值的财物。犯罪客观方面表现为行为人窃取公私财物的行为。犯罪主体是一般主体。犯罪主观方面是故意，并且具有非法占有公私财物的目的。（2）认定信用卡诈骗罪的理由信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。本罪具有下列构成特征：犯罪客体是信用卡管理制度及公私财产所有权。犯罪客观方面表现为利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。具体方式包括下列几种：a使用伪造的信用卡；b使用作废的信用卡；c冒用他人的信用卡；d恶意透支。犯罪主体是一般主体，不包括单位。犯罪主观方面是故意，并且具有非法占有公私财物或骗取有偿服务的目的。（3）盗窃信用卡并使用的行为定性对于盗窃他人的信用卡并加以使用的，法律明确规定按盗窃罪定罪处罚，不以信用卡诈骗罪定罪，也不实行数罪并罚。综上所述，甲的行为构成盗窃罪。2012年中南财经政法大学816刑法学考研真题及详解科目代码：816科目名称：刑法学一、简述我国刑法的渊源。（20分）二、简述我国刑法（含刑法修正案八）对未成年人犯罪从宽处罚的规定。（20分）三、简述对于违法性认识对认定犯罪故意的影响的分歧观点。（20分）四、简述缓刑的适应条件。（20分）五、简述强迫交易罪的客观行为方式。（20分）六、案例分析（25分）李某为其妻投保100万的保险金，后来由于生活矛盾加剧。李某渐生杀妻取保险金之心。李某在其妻的水杯中投入大量安眠药致其妻死亡。在李某准备向保险公司索赔时，被公安局拘捕。问：李某行为的定性七、案例分析（25分）甲与朋友乙游玩，乙的信用卡丢失被甲捡到。后来甲持信用卡到自动取款机试猜密码取款，甲输入乙的生日果然猜中，取走全部6万元存款。问：对甲的行为有人认为构成信用卡诈骗罪，有人认为构成盗窃罪，请简述这两种观点的理由，并谈谈你的观点及其理由。参考答案一、简述我国刑法的渊源。（20分）答：刑法的渊源即刑法规范的具体表现形式，在我国，刑法的渊源主要有刑法典、单行刑法与附属刑法。（1）刑法典是指国家以刑法名称而颁布的，系统规定犯罪及其法律后果的法律。我国1979年制订颁行的中华人民共和国刑法典和1997年制订颁布的中华人民共和国刑法即为刑法典。（2）单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法某一事项的刑事法律。我国目前唯一的单行刑法为：1988年12月29 日通过的关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定简称惩治外汇犯罪的决定。（3）附属刑法是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。现行刑法颁布后，行政法、经济法等法律中的一些条款，只是形式上概括性地重申了刑法的相关内容（往往表述为“构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”），而没有对刑法做出解释、补充、修改等实质性规定。这些规定并非真正意义上的附属刑法。所以，只要非刑事法律中没有真正的罪刑规范，就不存在“附属刑法”这一渊源。换言之，只有当非刑事法律中设置了真正的罪刑规范时，“附属刑法”才是刑法的渊源。此外，民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定，也可谓刑法的渊源。但这种规定只在特定地域适用，没有普遍效力。综上所述，可见我国刑法的渊源有刑法典、单行刑法和附属刑法。二、简述我国刑法（含刑法修正案八）对未成年人犯罪从宽处罚的规定。（20分）答：我国刑法对未成年人犯罪规定了多处从宽处罚，主要有以下方面：（1）对未成年人刑事责任能力的规定相对无刑事责任能力。已满14周岁不满16周岁且精神正常的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。处在此年龄段的人只对法律明文列举的上述几种犯罪负刑事责任，而对其他犯罪不负刑事责任。完全无刑事责任能力。根据刑法第17条的规定，不满14周岁的人，不对任何犯罪负刑事责任。刑法理论将这一年龄阶段称为完全不负刑事责任年龄阶段。（2）对未成年人犯罪处罚总的原则根据刑法第17条的规定，对于实施了危害行为要负刑事责任的已满14周岁不满18周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。（3）刑法修正案（八）对未成年人犯罪从宽处罚的规定不满十八周岁的人被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不构成累犯。前科报告义务的附条件免除。犯罪的时候不满18周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除在入伍、就业的时候应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚的义务。对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的不满18周岁犯罪人，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响的，应当宣告缓刑。三、简述对于违法性认识对认定犯罪故意的影响的分歧观点。（20分）答：犯罪行为必须是实质上为法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。如果客观上不存在违法性，就不会存在对违法行为的非难，因而不可能成立犯罪。对于违法性认识对认定犯罪故意的影响的分歧观点主要是结果无价值论与行为无价值论。结果无价值论与行为无价值论，原本是关于违法性实质（实体、根据）的对立，但现在，这种对立已经扩展到整个犯罪论领域。所以，国外不少学者在构成要件论中讨论结果无价值与行为无价值问题。（1）结果无价值结果无价值是对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价。结果无价值论的基本立场是：a.刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险；b.没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象；c.应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；d.违法评价的对象是事后查明的客观事实。结果无价值论被称为物的违法论。物的违法论所强调的是行为人的主观能力与主观意识不是违法评价对象。特别需要说明的是，结果无价值中的“结果”，不仅指现实的法益侵害，还包括法益侵害的危险。结果无价值论的基本优势在于：刑法的目的具有明确性：任何行为，只要没有侵害、威胁刑法所保护的法益，刑法就不得于预。换言之，结果无价值论不至于使用刑法推行伦理，从而有利于保障国民的行为自由。这一点在价值多元的时代特别重要。什么行为具有违法性，什么要素影响违法性，非常清晰。由于客观地判断违法性，否认故意、过失是违法要素，从而使违法性与有责性相区分，将有责性的判断建立在违法性的基础之上，既有利于实现法益保护原则，也有利于贯彻责任主义。结果无价值论在违法阻却事由、未遂犯、共犯等问题上，都可以妥当地处理相关难题。（2）行为无价值行为无价值是对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价。行为无价值又分为一元论和二元论：一元的行为无价值论认为，行为的目的、故意、过失以及行为样态、义务违反决定行为的违法性；法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。因为刑法规范是行为规范，只有行为能够成为禁令的对象；结果的发生与否具有偶然性，故不能成为禁令的对象。据此，结果无价值不是违法的构成部分，而是单纯的客观处罚条件。可是，这种观点不仅与未遂犯从宽处罚的刑法规定不一致，而且与未遂犯未发生侵害结果才属偶然的客观事实不相符，故现在采取这种观点的学者极为罕见。二元论有不同主张。a.侧重结果无价值的观点主张，结果无价值是违法性的基础，但单纯根据结果来评价违法性是不全面的，还要考虑引起结果的手段、方法等。b.侧重行为无价值的观点主张，行为无价值是违法的基础、处罚的根据；但是，作为附加的要素，为了限定处罚范围，有时也要求结果无价值。于是，结果无价值仅具有限定处罚范围的意义。还有学者认为，由结果无价值与行为无价值共同决定违法性。在侵害犯中，如果发生了结果，实现了结果无价值，则成立犯罪既遂；如果缺乏结果无价值，存在行为无价值，则成立未遂犯。四、简述缓刑的适用条件。（20分）答：缓刑是指对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，如果其犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，就可以规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行，如果在考验期内没有发生撤销缓刑的法定事由，原判刑罚就不再执行的制度。缓刑的适用条件有：（1）缓刑只适用于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。这是适用缓刑的对象条件。被判处拘役或者3年以下有期徒刑，是就宣告刑而言，而不是指法定刑；即使法定最低刑高于3年有期徒刑，但因具有减轻处罚情节而判处3年以下有期徒刑的，也可能适用缓刑。对被判处管制或者单处附加刑的，不能适用缓刑。如果一人判决前犯数罪，实行数罪并罚后，决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑。（2）适用缓刑确实不致再危害社会。具体而言，只有同时具备以下四个条件，才能适用缓刑：犯罪情节较轻；悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。（3）犯罪分子必须不是累犯和犯罪集团的首要分子。这是适用缓刑的限制性条件。具备上述条件的，就可以宣告缓刑。对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑。五、简述强迫交易罪的客观行为方式。（20分）答：强迫交易罪，是指自然人或者单位，以暴力、胁迫手段强买强卖商品，强迫他人提供或者接受服务，强迫他人参与或者退出投标、拍卖，强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产，强迫他人参与或者退出特定的经营活动，情节严重的行为。（1）本罪的强迫主要包括以下几种情况：在他人不愿意从事某种活动时，强迫他人从事某种活动；在他人不愿意以某种方式从事某种活动时，强迫他人以某种方式从事活动；在他人不愿意以某种价格从事活动时，强迫他人以某种价格从事活动。强迫交易包括强迫他人和自己交易、强迫他人与第三者交易。（2）本罪侵犯的客体是自愿、平等、公正的市场交易秩序。（3）本罪的客观方面表现为以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的：强买强卖商品的；强迫他人提供或者接受服务的；强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。构成本罪，要求行为的情节严重。六、案例分析（25分）李某为其妻投保100万的保险金，后来由于生活矛盾加剧。李某渐生杀妻取保险金之心。李某在其妻的水杯中投入大量安眠药致其妻死亡。在李某准备向保险公司索赔时，被公安局拘捕。问：李某行为的定性答：李某的行为同时触犯保险诈骗罪和故意杀人罪，依照法律规定应当数罪并罚。（1）李某的行为构成保险诈骗罪。保险诈骗罪，是指投保人、被保险人、收益人，以使自己或者第三者获取保险金为目的，采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险金，数额较大的行为。保险诈骗罪侵犯的客体是国家的保险制度和保险人的财产所有权。客观方面表现为采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险人的保险金，数额较大的行为。根据我国刑法的规定，具体表现在以下五种行为：a投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的。b投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的。c投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的。d.投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的。e投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。本罪的主体是投保人、被保险人与收益人，可以是自然人，也可以是单位。本罪的主观方面只能是故意，行为人必须具有非法获取保险金的目的。对于保险诈骗罪而言，到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金的请求的行为，才是本罪的着手。综上所述，李某的行为符合保险诈骗罪的构成要件，依法构成保险诈骗罪。（2）李某还构成故意杀人罪。故意杀人罪是指故意非法地剥夺他人生命的行为。本罪的客体是他人的生命权利。本罪客观方面表现为行为人实施非法剥夺他人生命的行为。具体要求是：a.剥夺他人的生命必须是缺乏法律根据的，即具有违法性；b.行为人必须实施了杀人的行为。本罪的主体为一般主体，即已满14周岁的人犯本罪的，应当负刑事责任。本罪主观方面，行为人必须出自故意，故意的内容是剥夺他人的生命。李某的行为满足故意杀人罪的构成要件，依法构成故意杀人罪。根据我国刑法的规定，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。七、案例分析（25分）甲与朋友乙游玩，乙的信用卡丢失被甲捡到。后来甲持信用卡到自动取款机试猜密码取款，甲输入乙的生日果然猜中，取走全部6万元存款。问：对甲的行为有人认为构成信用卡诈骗罪，有人认为构成盗窃罪，请简述这两种观点的理由，并谈谈你的观点及其理由。答：甲的行为构成盗窃罪。理由如下：（1）信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。信用卡诈骗罪的特征：本罪在客观上表现为利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大的财物的行为。利用信用卡进行诈骗的行为方式有四种：a使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的。b使用作废的信用卡的。c冒用他人信用卡的，包括拾得他人信用卡并使用的；骗取他人信用卡并使用的；窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；以及其他冒用他人信用卡的情形。d恶意透支的，是指持卡人以非法占有为目的超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的行为。本罪的主体必须是已满16周岁、具有辨认控制能力的自然人，单位不能成为本罪主体。本罪在主观方面必须是故意，并且具有不法所有他人财物的目的。（2）盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。本罪在客观方面表现为窃取数额较大的公私财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。其一，行为方式具有秘密性。这是盗窃罪的基本特征。其二，成立本罪在客观上必须是窃取的财物数额较大或者多次盗窃、携带凶器盗窃、入户盗窃、扒窃。本罪的主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。本罪的主观方面是直接故意，并具有非法占有的目的。拾取（侵占）、骗取、抢夺、勒索他人信用卡使用的，应视使用的方式确定犯罪性质。如果在机器上使用，应认定为盗窃罪；如果对自然人使用，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。因为侵犯财产的行为是使用行为，所以，必须根据使用行为的性质确定罪名，而不能根据并不侵犯他人财产的取得信用卡的行为方式确定罪名。概言之，在涉及信用卡的犯罪中，首先要确定被害人与结果内容，再判断是什么行为造成了结果，然后判断该行为符合何种犯罪的成立条件。不能认为前面的行为是主行为，后面的行为是从行为，也不能动辄认为后行为是前一行为的延伸、后行为是前行为的一部分。本案中，甲从自动取款机取款的行为，才是造成他人财产损失的原因，该行为是盗窃行为而不是诈骗行为，故应认定甲的行为成立盗窃罪。况且，单纯捡到信用卡的行为，并不能使他人遭受财产损失。2013年武汉大学827刑事诉讼法学考研真题及详解科目代码：827科目名称：刑事诉讼法学（C卷）一、辨析题（共5小题，每小题10分，共50分）1刑事诉讼目的、刑事诉讼结构2沉默权、拒绝作证权3传来证据、传闻证据4绝对不起诉、相对不起诉5证明责任、证明标准二、简答题（共5小题，每小题15分，共75分）1无罪推定的产生与发展经过是什么?其性质如何定位?2反对自证其罪规则及其在我国新刑诉法中确立的意义是什么?3证人作证制度在2012年颁布的刑诉法中有哪些新内容?42012年颁布的刑诉法对刑事简易程序作出了哪些改革?5我国刑诉法在未成年人犯罪案件的诉讼制度方面有哪些特殊规定?三、论述题（25分）浅谈刑事诉讼法中惩罚犯罪与保护人权二者之间的关系。参考答案：科目名称：刑事诉讼法学（C卷）科目代码：827一、辨析题（共5小题，每小题10分，共50分）1刑事诉讼目的、刑事诉讼结构答：（1）刑事诉讼的目的是为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。就刑事诉讼法第l条规定的文字表达而言，我国刑事诉讼法的立法目的是以惩罚犯罪为主旨的，缺乏保障人权的精神。如此，刑事诉讼法第2条规定了“尊重和保障人权”加以弥补。（2）刑事诉讼的结构是指控诉、辩护和审判三方在刑事诉讼过程中的组合方式和相互关系。诉讼结构不同，由此发生的诉讼效果、发挥的诉讼功能也不一样。（3）刑事诉讼目的与结构的关系，是目的与手段的关系。刑事诉讼结构对于目的的手段性，决定了结构受目的的制约和支配。在刑事诉讼中，结构模式的选择由对该结构将要发挥的功能的预期所决定。不同的诉讼功能要求的往往是不同的结构，特定的诉讼功能，与特定的诉讼结构相适应。刑事诉讼的功能是揭示案件真相、确认犯罪行为人及其刑事责任并在此过程中保障当事人及其他诉讼参与人的自由权利不受侵犯，良好的结构形成的三方制约有利于发挥这一功能。刑事诉讼结构是刑事诉讼的现实实践条件，是决定目的能否实现的现实力量。目的提出必须以结构可能有的机能与作用为根据，完全脱离结构的目的是不现实的。在刑事诉讼中控诉、辩护双方地位平等、权利对等，审判方居中裁判、与双方保持等距离的结构模式，为“正三角形”结构，正三角形结构的制约作用最利于刑事诉讼目的的实现。真正达到这样的要求，就能够切实发挥保障司法公正的作用，没有这样的结构，司法公正也往往难以实现。在我国刑事诉讼中由于检察机关的特殊地位，诉讼中控辩双方地位平等、权力对等的格局尚未形成。相反，我国刑事诉讼结构实为“倒三角形”结构。要优化刑事诉讼结构，需要将“倒三角形”结构转变为“正三角形”结构，如此才能保证刑事诉讼目的的顺利实现。2沉默权、拒绝作证权答：（1）沉默权指犯罪嫌疑人、被告人对讯问官员的提问依法可以保持沉默或拒绝回答，不因此而受到追究，讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。（2）“拒绝作证权”也称“作证豁免权”，是基于社会伦理、公共利益、证人权益等保障的考虑，而赋予证人可依法对已掌握的与案情有关的事实拒绝向法庭陈述及提供相关证据的一种特殊权利。（3）二者的主要区别沉默权起源于英国，拒绝作证权起源于古代中国“亲亲得相首匿”，这就决定了两者的性质的有所差别。沉默权是犯罪嫌疑人、被告人自己享有的权利，拒绝作证权是证人为维护犯罪嫌疑人、被告人而行使的权利，两者权利主体不同。沉默权是基于保护言论和信仰自由，是对个人尊严的尊重，也是无罪推定原则的内在要求；拒绝作证则是基于社会伦理、公共利益、证人权益等保障的考虑。3传来证据、传闻证据答：（1）传来证据是根据证据的来源对证据进行的分类，凡不是直接来源于案件事实，而是间接地来源于案件事实，经过复制或者转述原始证据而派生出来的证据，是传来证据，即通常所说的第二手或者第二手以上的材料。传闻证据广义上是指，用以证明其所说内容真实的法庭之外的陈述，包括口头陈述、书面陈述以及有意或无意地带有某种意思表示的非语言行为。传闻证据规则即传闻证据排除法则，又称反传闻规则，是英美证据法最重要的证据规则之一。传闻证据规则是指，如果一个证据被定义为传闻证据，并且没有法定的例外情况可以适用，则该证据不得被法庭采纳。（2）两者在外延、诉讼证明活动中所处地位以及各自所被关注的证据属性方面存在极大的差别：划分标准不同传闻证据与传来证据一个是证据规则，一个是证据分类，是来自于不同的定义系统的两个概念。范围不同传闻证据仅限于人的陈述，不包括实物证据；传来证据可以是物证、书证的复印件、传抄件等派生物。证人当庭陈述以外的陈述都是传闻证据，而不一定都属于我国证据法中的传来证据，只有证人转述他人的陈述是传来证据。运用规则不同英美法系的传闻证据规则受传闻证据规则调整，是一般性排除。除非具备法定的例外情形，不得作为证据使用；而我国关于传来证据的分类，目的重在揭示此类证据特点，并不是重在排除传来证据的证据能力。4绝对不起诉、相对不起诉答：（1）相对不起诉，是指人民检察院对侦查机关侦查终结移送审查起诉的案件，经过审查后，认为犯罪嫌疑人的犯罪行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚时，依法作出不起诉的决定。在相对不起诉的条件下，人民检察院既可以作出不起诉决定，也可以作出起诉决定。（2）绝对不起诉，是指人民检察院对侦查机关侦查终结移送审查起诉的案件，经过审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或者依法不应当追究刑事责任时，依法对案件终止诉讼活动的一种处理决定。凡符合绝对不起诉条件的案件，检察机关都应作出不起诉决定，而无自由裁量的余地。我国法律规定与其他国家关于法定不起诉的条件较为一致。包括：实施的行为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。犯罪已过追诉时效期限的。经特赦令免除刑罚的。依照刑法规定，属于告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的。被告人死亡的。其他法律、法令规定免予刑事处罚的。（3）两者的主要区别适用对象不同相对不起诉是针对犯罪人，只是犯罪情节轻微，检察机关可以适用自由裁量权，决定不起诉；绝对不起诉的对象一般不构成犯罪，也可能是犯罪但依法不予追究刑事责任的情形。检察机关的自由裁量权不同对于相对不起诉，检察机关可以选择起诉或者不起诉；对于绝对不起诉，检察机关没有自由裁量的余地，只能依法决定不起诉。法律后果不同绝对不起诉引起的法律后果是之前的犯罪嫌疑人可能洗脱了犯罪的罪名，是无罪释放，也可能是有罪无责；而相对不起诉的法律后果是之前是犯罪嫌疑人便是犯罪人，只是依法不处以刑罚。此外，因其法律后果的不同，两者的救济不尽相同，当犯罪嫌疑人是以有罪无责释放时，可以选择申诉。5证明责任、证明标准答：（1）证明责任，也称举证责任，是指司法机关或者某些当事人对应予认定或者阐明的案件事实或者自己所主张的事实，应当收集或者提供证据予以证明的责任；否则，将承担其认定或主张事实有不能成立危险的后果。（2）刑事诉讼中的证明标准，又叫证明要求，是指法律要求公安司法人员运用证据证明案件事实所要达到的程度。（3）两者紧密联系又有所不同证明标准是在证明责任基