试论我国商标反淡化理论-法学学士毕业论文.doc

论文编号： 华南师范大学增城学院本科毕业论文题 目： 试论我国商标反淡化理论 姓 名： 洪 静 学 号： 050514336 系 别： 法律系 专业班级：国际经济法（3）班 指导教师： 刘芝秀 2009 年 4 月 16 日目 录中文摘要IABSTRACTII一、商标反淡化理论的意义1（一）有利于加强保护商标价值1（二）有利于保护商标所有权人的合法权益2（三）有利于进一步完善商标立法体系2二、我国商标反淡化理论的缺陷2（一）我国商标反淡化理论引入不全面2（二）我国商标反淡化理论的立法不完善3（三）我国对于商标淡化行为打击力度不够4三、国外商标反淡化理论对我国的启示5（一）国外商标反淡化理论的规定5（二）我国对国外商标反淡化理论的借鉴6四、完善我国商标反淡化理论的建议7（一）应辩证看待我国商标反淡化理论的引入7（二）应加强我国商标反淡化理论的建立8（三）应加强对商标淡化行为的打击力度9参考文献10致 谢11中文摘要对于驰名商标的淡化，我国法律目前尚缺乏直接的规定。我国对驰名商标的反淡化保护，主要是通过打击商标侵权行为，制止不正当竞争来实现的。严格来说，淡化行为不是现行商标法律规定的直接侵权行为，但淡化行为又严重威胁到商标权本身，是一种“危险行为”。法律已将淡化行为中的部分行为直接上升为侵权行为。我国修改后的商标法及其他法律、法规等在商标反淡化方面有所吸纳，司法实践也有所运用，法律、法规中虽然都没有使用“淡化”一词,但事实上商标反淡化理论已被“悄悄地”引入立法。但是，立法不完善及司法不成熟的状况与经济发展的要求及外国的保护水平尚有一定的差距，若法律的漏洞不加填补，而找出牵强的法律依据以支持判决，则是对法律体制的偏离和破坏。因此，必须结合实际,完善立法，加强司法，以维护公平合理的竞争秩序。关键词：商标；反淡化；侵权；立法 AbstractWell-known trademarks for desalination, China is still a lack of direct legal requirement. Chinese well-known marks Anti-dilution protection, mainly through the crack down on trademark infringement, unfair competition to put an end to the implementation. Strictly speaking, is not to downplay the existing trademarks of the direct infringement of the patent law, but downplayed acts also a serious threat to the trademark itself, is a “dangerous act”. Legal acts have been watered down some of the acts rise to direct infringement.Chinese revised “Trademark Law” and other laws and regulations such as Anti-dilution in a trademark have been absorbed, Also the use of judicial practice, Laws, regulations, although did not use the “watered down” the word, in fact Trademark Anti-dilution theory has been “quietly” pick up in the introduction of legislation. However, the Legislative and Judicial imperfections immature status and economic development requirements and level of protection in foreign countries there are still a certain gap between, if the legal loophole not to fill, instead, to find a legal basis to support the verdict, the result is deviated from the legal system and undermine. Therefore, it is necessary in connection with reality, the improvement of legislation, strengthen the judiciary in order to maintain fair and reasonable competition order.Key Words ：trademark；Anti-dilution；Infringement；Legislation试论我国商标反淡化理论所谓淡化(Dilution)，根据美国的联邦商标反淡化法(FTDA)的定义，是指“减损、削弱商标识别和显著能力之行为，而不管商标所有人和使用人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆或误解的可能性” 美 苏珊.瑟拉德美国联邦商标反淡化法的立法与实践J外国法评译，1998(04)：301。我国于2001年修改后的商标法及其他法律、法规等在商标反淡化方面有所吸纳，司法实践也有所运用，法律、法规中虽然都没有使用“淡化”一词，然而商标反淡化理论已经在某些法律中确立地位。但是，立法不完善及司法不成熟的状况与经济发展的要求及外国的保护水平尚有一定的差距，若法律的漏洞不加填补，而找出牵强的法律依据以支持判决，则是对法律体制的偏离和破坏。因此，必须结合实际,完善立法，加强司法，以维护公平合理的竞争秩序。一、商标反淡化理论的意义（一）有利于加强保护商标价值随着社会物质财富的日益丰富，市场上的商品琳琅满目，各种各样的服务令人目不暇接，一般的消费者在购买商品或享受服务时，很少详细考证商品或服务的来源、质量等基本状况，凭“牌子”买货的情况越来越普遍。名牌商标所标志的商品或服务，由于商标权人的长期经营与不懈努力，包括为扩张该商标自身的知名度所做的努力，以及对保持该商标所标志的商品或服务的优秀品质所做的努力，使得该商品在消费者心目中建立了极高的声誉，而表明该商品或服务的商标也同时在消费者心目中获得了巨大的声誉。消费者对某一特定商品或服务的信赖已转化为对标志着该商品或服务的商标的信赖，同样，消费者对某一商标的信赖也就凝结了消费者对该商标所标志的商品或服务的信赖。但是，商标淡化改变了消费者的这种信赖，它使消费者误以为，商标淡化行为人的商品或服务与原商标所标志的商品或服务具有同样的品质和来源。商标淡化不恰当地利用了他人具有一定知名度的商标的卓越声誉，即使这种行为提供给消费者的是更优秀的商品或服务，它依然削弱、冲淡了该商标的显著性和识别性，并进而损害该商标所承载的商誉。既然这种行为仍然利用了他人商标特有的知名度，也就构成了与其他相同业务经营者的不正当竞争，同时也损害了消费者及社会公众的利益。保护商标不受淡化不同于保护商标不受侵权。淡化的认定不依赖于侵权的认定标准,不依赖于混淆、欺骗或误认的可能。但如果未经许可使用著名商标会使公众心目中代表唯一、独特的商标形象降低，淡化就发生了。淡化是一种同传统侵权完全不同的侵害。即使没有混淆，商标的活力仍可能因他人的使用而受损。混淆导致直接的损害，淡化则是一种逐步使商标失去显著性的过程，如果任其发展，最后必然会破坏商标本身的区别功能及价值。所以，我国引入商标反淡化理论的目的乃为致力于加强保护商标价值。（二） 有利于保护商标所有权人的合法权益之所以要给予这种反淡化保护，是因为该显著商标的所有人，完全有正当理由继续维持他花费大量时间和金钱取得的独特地位，任何可能危及他的商标的独创性和显著性，以及由此产生的广告效应的行为都应当禁止。保护的目的不在于避免任何形式的混淆,而是为了是积累的资产免遭侵害。驰名商标遭淡化很多是企业本身出现了问题。在现有立法下，怎么让自己的商标不被淡化，这是企业要做的事情。例如企业在创立新商标时，应该选一个和别人有显著区别的商标。（三） 有利于进一步完善商标立法体系 商标反淡化理论的运用是为了更加全面有效地保护商标的专用权，维护商标权人的利益。但我们都知道，只有实现权利的平衡才能促进社会的良性发展，正如有学者指出的：“知识产权制度是国家在垄断利益与公共利益之间进行的一种法律选择与整合。一方面，国家通过法律授予知识创新者专有权，这种权利未经权利人许可，他人不得以营利为目的进行侵犯，从而使创新者获得合法的垄断利益，另一方面，为了保证公共利益的实现，国家又通过法律施予这种专有权种种限制”任自力论驰名商标的淡化及反淡化保护J知识产权，1996(05)：161。因此，我们在增加商标反淡化条款，扩展商标权人专用权的同时，也绝不能忽视社会公共利益的实现，应当相应地赋予商标权相对人一定的合理使用权。例如欧洲共同体商标条例中就明确将“自己的名称或地址”、“有关商品或服务的特点的标志”以及“需要用来表明商品或服务用途的标志”等规定为合理使用的范围。美国商标法中规定的合理使用权的范围则包括“在比较商业广告或促销中的正当合理的使用”、“非商业性使用”以及“各种形式的新闻报道和新闻评论”等张颖缺乏内在显著性的著名商标是否受反淡化法的保护J法道，2002(06)：46。我国商标法也不妨对此加以借鉴，在设立反淡化条款之外，相应设立合理使用权条款，以实现商标权利制度立法体系的平衡发展。总之，加强保护商标价值和商标所有权人的合法利益，从而明确商标反淡化理论，对于完善整个商标立法体系有重要的推动作用。 二、我国商标反淡化理论的缺陷（一） 我国商标反淡化理论引入不全面我国2001年10月修改的商标法及其他法律、法规中虽然都没有使用“淡化”一词，但事实上商标反淡化理论已被“悄悄地”引入立法。我国商标法第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”第41条第2 款规定，“已经注册的商标，违反第13 条规定的，自商标注册之日起五年内，商标权人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有权人不受五年的时间限制”。商标法实施条例第45条针对违反商标法第13 条规定的行为，规定了工商行政管理部门可采取的行政措施。2002 年10月12日最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第1 条规定：“下列行为属于商标法第52 条第5项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：(一) 将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；(二) 复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；(三) 将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。”上述法律、法规及司法解释的精神中蕴涵着对驰名商标的反淡化保护。此外，在我国正式加入的Trips协议等国际条约中都有为驰名商标或其他具有一定知名度的商标提供反淡化保护的详细规定。应当说，我国对驰名商标进行反淡化保护是有法律依据的。然而，立法中引入的并非真正的商标反淡化理论，而是“扭曲”的商标反淡化理论。商标反淡化理论与传统的商标混淆理论产生的基础、适用的情形截然不同，但凡承认这两种理论的国家，都无一例外地将二者严格区分开来。而在我国的立法中，是将商标反淡化理论“扭曲”后再引入的。在不少的立法条文中，多附加有“容易导致混淆”、“误导公众”、“足以造成相关公众的误认”、“混淆与投诉人之间的区别”、“误导公众容易使相关公众产生误认”等条件，而这些条件的有无正是混淆理论与淡化理论的根本区别。由此可见，我国引入的并非真正的商标反淡化理论，我国立法仍然没有突破混淆理论的束缚。立法理论基础出现混乱，必然影响到司法和执法的效果，造成司法及执法的混乱，也使市场主体对法律的理解难以达成共识。（二） 我国商标反淡化理论的立法不完善1立法规定零散、过于原则、并缺乏操作性我国的商标法、商标法实施条例中均有商标反淡化保护的相关规定，但是总体而言，都有不系统、不完善、操作性差的缺憾。由于国内法既没有明确商标反淡化的具体构成条件，也没有规定其法律责任尤其是民事责任，而且在驰名商标的淡化形态上也没有突破商标使用这一形式，因此，在实践中法院只能根据有关国际条约的规定，依照民法的侵权原理进行审理裁决。这种状况难以为驰名商标权人提供及时、有力的保护，也给法院审判工作带来极大不便。实际上到目前为止，在商标反淡化方面，无论是行政部门还是司法机关都没有太多经验。某件商标驰名了，就可能存在淡化，如果有人故意将这件商标用在其他商品或服务上，甚至故意丑化这件商标，这种情况下反淡化就显得非常重要。商标淡化理论为驰名商标提供的淡化保护是全方位的。而我国2001年修订的商标法将淡化行为局限于使用与驰名商标相同或相似的商标，使得淡化理论的作用没有被充分发挥出来，实践的需要没有得到满足。因此应当将淡化保护扩展至将驰名商标使用在厂商名称、包装装潢、域名等场合，这样才能真正实现对驰名商标较高程度的特殊保护。随着人民法院受理涉及商标淡化的案件的增多，一方面对反淡化立法的完善提出了要求，另一方面，司法实践中如何判定淡化侵权成为迫切需要研究和解决的问题。2审判实践中大量依据司法解释，而非法律或者行政法规尽管我国已有对驰名商标进行反淡化保护的实践，但是，无论是商标法还是反不正当竞争法中都没有“反淡化”这一提法。1996年工商行政管理局颁发的驰名商标认定和管理暂行规定规定了不得将与他人商标相同或近似的商标在非类似商品上申请注册、不得将与他人商标相同或近似的商标使用在非类似商品上、不得将与他人商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用。可以说这个行政规章在我国最早确立了对商标的反淡化保护。但是它毕竟只是一项行政规章，如果对淡化商标的行为只能通过行政手段获得救济，那么，在商标反淡化保护的力度上是不够的任自力论驰名商标的淡化及反淡化保护J知识产权，1996(05)：161。在审理商标淡化案件上，审判中大量都依据司法解释，而司法解释的效力等级较法律、行政法规为低，且司法解释中的法理逻辑尚显含糊和混乱。由于法律、法规的欠缺，司法解释便有了施展的空间。众多的司法解释在解决相关纠纷方面发挥了重要作用,但是其缺陷也无法遮掩：其一，司法解释较低的法律效力使得裁决缺乏权威性和说服力；其二，司法解释超越权限在我国已成为一大法律痼疾，在商标方面亦不例外；其三，司法解释在某些理论问题上仍未厘清。此问题不仅仅是个性质认定问题，更重要的是还有一个法律适用问题。商标法与反不正当竞争法是特别法与一般法的关系郭寿康知识产权法M北京：中共中央党校出版社，2003294，商标法的规定应优先适用商标法，没有规定的反不正当竞争法补充适用。如某行为行为构成商标侵权，就应适用有关商标法的规定，而不应按反不正当竞争法的规定处理。2001年修订的商标法增加了对驰名商标保护的规定，其中一个重要方面就是对已在我国注册的驰名商标进行跨类别的保护。其在第13条规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”在商标法中做这样的规定是立法的一个进步，但它并没有将暂行规定的反淡化内容全部吸收进来，与TRIPS协议的要求和反淡化理论尚有一定的差距。（三）我国对于商标淡化行为打击力度不够 商标反淡化理论作于一门新课题引入我国，目前对于打击淡化行为明的力度显是不够的。在经济发展的伴随下，各行各业春笋般建立起来，这其中不乏许多淡化商标的行为，例如2004年11月12日“小肥羊LITTLE SHEEP及图”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为“中国驰名商标”的小肥羊餐饮企业，本人于广州便看到几个淡化小肥羊商标的类似企业名叫“小绵羊”、“肥羊王”，并且图标也和小肥羊附属图标非常类似。普通市民看到这类企业名称和图标都不约而同想起小肥羊，这种现象本人认为是应该取缔的。但本人已经多次收到此类餐饮企业的传单，并有做大趋势，这对于小肥羊来说，确实构成商标淡化。同理，延伸至所有领域，商标淡化行为确实存在，但对淡化行为的打击显然力度不足，市民也普片对商标淡化现象模糊和漠视。三、国外商标反淡化理论对我国的启示（一）国外商标反淡化理论的规定1英美法系商标反淡化理论的规定美国是商标淡化立法发展最为成熟的国家，是采取这一保护模式的典型代表。他专门制定了反淡化法进行保护。从1947年马萨诸塞州制定了第一个商标淡化法开始，美国大多数州都相继制定了旨在保护驰名商标的反淡化法。但在商标淡化理论形成初期，不管是法院还是行政当局，对待以淡化为由的商标异议或侵权诉讼的基本态度都是不予支持，在当时看来，淡化行为是与发生混淆的结果相互依存的，如果没有混淆的事实或可能性，自然也不存在商标淡化的问题了美 苏珊.瑟拉德美国联邦商标反淡化法的立法与实践J外国法评译，1998(04)：279。1995年，为了防止淡化降低“公众心目中代表唯一、独特的商标形象”，以保护“商标的广告价值”，美国国会通过了全美统一的联邦商标反淡化法，正式以联邦法的形式确立了商标淡化理论在美国商标法律制度中的重要地位，从而为驰名商标的所有人提供全国性的统一有效的反淡化保护。该法案的主要内容包括：（1）依据衡平原则及法院认为合适之条件，驰名商标所有人有权获得禁令以阻止他人对其商标或商号的商业性使用，如果该种使用是在该商标成为驰名商标之后会淡化该商标的显著性。（2）淡化是指对驰名商标区别商品或服务的能力的削弱，不论驰名商标所有人与淡化人之间有无竞争关系，有无混淆、误认或不正当竞争的可能性须建楚美国1995年联邦商标淡化法案之介绍与评论J法学，1997(05)：63。从以上内容中我们不难看出，联邦商标反淡化法一方面对商标反淡化的权利主体范围作出了严格的限定，规定只有驰名商标才能获得反淡化的救济，另一方面并没有将反淡化保护的效力局限于非竞争性的商品和服务上，而是为驰名商标在竞争性商品和服务上的反淡化保护也提供了可能。该法案第一次以联邦法律条文的形式对“淡化”的概念作出了明确的解释和规定，彻底将淡化理论从传统的混淆理论中解放出来，为商标淡化理论在美国司法实践中的运用奠定了更加坚实的立法基础。2大陆法系商标反淡化理论的规定在德国法系中，第一部商标法是在1894年颁布的，其后几经修改，在1988年欧共体发布了关于协调各成员国商标法的指令后，德国再次修改了其商标法，并于1994年10月25日通过，并于1995年1月1日生效。新商标法关于商标淡化的规定主要有以下几个特色：（1）不仅注册商标依法受到商标法的保护，未注册的商标也受到该法的保护，这样就扩大了商标法保护的范围。这是德国商标法首次突破了注册制度的限制，明确在商标法中规定未注册商标可以受到商标法的保护。这样，商标淡化的对象也有了突破，不再拘泥于原来商标法所限定的驰名商标的范围，淡化对象不仅包括了注册商标，而且也包括了未注册商标。（2）扩大了“淡化”的对象。此次修订之前的商标法，只对商标提供保护，而对商标以外的其他商业标志，商标法并无具体规定，对这些商业标志的保护，过去一直是反不正当竞争法的规范内容，而新商标法在第15条明确规定了商业标志所有人的专用权受该法的保护。（3）对知名商标的反淡化保护。德国的商标法严格地区分了一般驰名商标和非常驰名商标。法律只对后者提供反淡化保护南振兴中国驰名商标特殊保护制度新构思J知识产权，1995(04)：139。（二）我国对国外商标反淡化理论的借鉴1明确规定“驰名商标”和“反淡化”的定义在商标法中明确规定“驰名商标”和“反淡化”的定义，建立驰名商标反淡化制度。商标反淡化是针对驰名商标的，因此，明确驰名商标的定义和认定标准是建立健全驰名商标保护制度的必要前提。新商标法第14条规定了驰名商标的认定标准，美中不足的是缺少给驰名商标下一个科学、准确的定义。暂行规定第一条虽然对驰名商标下了定义，但其将驰名商标限制在注册商标范围内，与TRIPS协议是冲突的，也是违背新商标法的。同样，我国没有制定专门的反淡化法，应该在商标法中对淡化进行科学的界定，建立系统的反淡化制度，以处理日益复杂的商标淡化行为。我国应商标反标淡化理论纳入商标法。在商标法中，在混淆理论之外，明确引入商标反淡化理论，不能在其头上再戴上“容易导致混淆”、“误导公众”、“足以造成相关公众的误认”的帽子，必须在立法上将商标淡化行为作为一种独立的商标侵权行为。2在商标法中应明确规定商标淡化行为的构成要件在商标法中应明确规定商标淡化行为的构成要件，可采取列举加概括的方式规定商标淡化行为的表现形式。第一，行为人实施了淡化他人商标的行为，在自己的商标或其他载体中使用了与驰名商标相同或类似的标记。第二，这种行为必须有可能侵害该商标的显著性及商誉,并可能给商标权人造成实际损失，或者已经造成了这种侵害和损失。一般都认为，商标淡化并不要求必须具备实际的损害后果，而只要有发生这种损害后果的可能性即可。第三，商标淡化行为人存在主观过错。一般说来，行为人故意实施商标淡化行为所承担的责任较重，尤其是要承担较重的损害赔偿责任；而过失实施商标淡化行为所承担的责任范围要小得多，往往不承担损害赔偿责任，或者只承担较轻的赔偿责任。这与巴黎公约的规定是一致的。但要求驰名商标权人证明行为人主观上的过错实属强人所难,因此本人认为宜采过错推定原则。3明确商标淡化行为的法律责任商标淡化行为的危害因具有非显而易见性而易被人忽视，但是一旦商标被淡化，往往难以恢复原状，对商标权人而言将是永远的遗憾。因此，商标淡化行为的危害相对于混淆行为而言是有过之而无不及。为禁止该行为，法律必须明确其法律后果，从民事责任、行政责任到刑事责任。对商标权人来说，最重要的当数民事责任。法律应根据保护权利人的需要规定多种责任方式，如停止使用、消除影响、强制转移等，法院要具体案件具体分析，灵活适用，而不能仅仅赔偿了事。同时，应加强行政执法，赋予执法机关更强、更多的查处措施和方法黄晖驰名商标和著名商标的法律保护M北京：法律出版社，200143。四、完善我国商标反淡化理论的建议（一）应辩证看待我国商标反淡化理论的引入商标是经营者用来标识其提供的商品或服务，并将该商品或服务区别于其他经营者提供的商品或服务的标志。由于商标真实地指示了商品的来源，代表了一定的质量水平和经营者的声誉，因而对消费者具有吸引力。商标对消费者的吸引力，赋予了商标以财产的属性，商标也由此荣升为最重要的无形财产之一。商标对消费者的吸引力，是商标意义之所在，商标保护，自然应围绕商标吸引力而展开。传统商标法中的商标混淆理论，旨在防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品，欺骗公众从而侵占商标权人的商誉。随着生产规模的扩大，经营者之间的经济联系越来越紧密，消费者看到特定商品上使用的商标，可能认为该商品或服务的提供者与商标权人之间存在控股关系或商标许可关系，但事实上两者之间并没有这种关系，消费者基于对商标权人的信任而相信该商品或服务的提供者，从而使消费者受到与来源混淆相同的损害。对商标权人来说，虽然这种情形并不会导致其客户的分流，但其商誉由于侵权人的劣质产品而丑化，直接威胁导了原告的声誉和商誉。为了保护消费者和商标所有人利益，混淆理论从传统的直接混淆，扩大到间接混淆，只要公众可能相信该产品或服务来源于商标权人，或者来源于与商标权人具有经济联系的经营者，而事实上并非如此，就可以认定构成侵权。商标直接混淆和间接混淆，都是通过混淆公众视听，误以为这些商品或服务来源于商标所有人或与其有经济上的联系，从而直接利用商标的吸引力。商标混淆是导致吸引力降低的重要方式，但不是唯一的方式，滥用商标和丑化商标都是重要而常见的形式。将商标使用在根本无关的商品或服务上，消费者不可能相信该商标的使用行为与商标所有人有任何经济上的关系，但由于过多过滥地使用该商标，将会导致消费者的“审美疲劳”，驰名商标在消费者心目中的地位越来越平淡，其吸引力也越来越小。将他人商标使用在色情淫秽等让人产生不良印象的产品或服务上，将直接降低该商标的形象。为了保护商标的吸引力，欧美等国家在防止商标混淆外，还规定了商标反淡化条款。商标反淡化与商标反混淆，都是为了防止商标吸引力的降低，但路径不完全相同：商标混淆强调消费者是否可能发生混淆，商标淡化则直接以商标的声誉或显著特征是否遭受损害为焦点。由于目标一致而路径不同，两者存在重合之处，但绝不可能完全相同，因此也就不可能用一种来取代另一种。当驰名度上升到极至或者品牌延伸到无所不包的程度，其他企业只要使用这类商标，就有导致消费者混淆的可能性，反淡化法就失去了用武之地。品牌延伸越广，其他企业的商标使用行为，就越可能导致消费者误认为该企业与驰名商标所有人之间存在经济上的联系，就越容易被认定为构成间接混淆，就越没有必要适用商标反淡化的规定。然而必须指出的是，品牌延伸不可能漫无边际，不管它如何扩张，也必然存在不会导致消费者产生混淆的商标使用行为。因此，对于前文已说明的立法不完善的情况，认清淡化与混淆才能够明确商标反淡化的保护范围，任何从国外引入的新法则，都需要在我国法律制度的基础上加以归纳和整理，博采外国模式之所长，制定出更科学的商标反淡化条款。（二）应加强我国商标反淡化理论的建立在我国，加强商标淡化法律问题的研究，建立和发展我国的商标淡化理论，以满足我国驰名商标保护的需要，综合考虑各种因素，全面防止商标的淡化。名牌产品的特有名称及原产地名称、地理标志被假冒、被淡化的现象十分严重。比如，大理石、绍兴酒等原产地名称因被假冒而导致进入公有领域，从而权利人无从主张其应有权利。“五粮液”、“二锅头”，这些特定的名称被当作通用名称使用，也造成了相关企业经济利益的严重损失和知名度的降低，类似的案例举不胜举。驰名商标、原产地名称、特有名称等作为必不可少的构成要素有机地统一于知名商品，针对上述情况，我们在保护好商标、包装等独立要素的同时，也应该从知名商品这一有机整体出发，综合各种因素，全面考虑，寻求更有效、更完善的保护方式古祖雪国际知识产权法M北京：法律出版社，200248。随着我国市场经济建设的不断发展，原有的商标法律制度已明显落后于商标权利义务关系复杂化的社会需求，我国自2001年10月第二次修订中华人民共和国商标法，到2002年9月新的商标法实施条例正式施行，再到2003年4月国家工商局发布新的驰名商标认定和保护规定，近两年来，我国的商标立法工作取得了突破性的进展，增加了有关地理标志、驰名商标、临时禁令、司法最终审查权等等内容的规定，使我国的商标保护制度更加科学化、规范化，并逐渐与国际接轨。但遗憾的是，在我国新的商标法律体系中，仍然没有严格意义上的商标反淡化规定。商标法第13条：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”虽然规定了注册驰名商标可以在不相同或不相类似商品上享有排他权，但这种排他权享有的前提是该商标的注册或使用会“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受损”。很显然，这一有关驰名商标跨类保护的规定仍是以传统的混淆理论为基础的，并不是真正意义上的反淡化条款。本人认为，随着国际商标淡化理论的日益成熟，我国也应当根据本国的实际需求，立足现有的法律资源，逐步建立符合我国国情的商标反淡化制度。（三）应加强对商标淡化行为的打击力度商标淡化是一种比较特殊的商标侵权行为，也是一种不正当竞争行为，如不采取反淡化的保护措施，我们将无法对抗发达国家的“知识霸权”陈静梅淡化理论和对驰名商标的扩大保护 J1997(05)： 328，无法保护我国的民族品牌。研究探讨商标淡化的法律属性及其构成要件，完善立法。采取有效措施严厉打击商标淡化行为具有重要现实意义。我国的商标管理工作实行由国家工商行政管理局商标局统一领导，地方各级工商行政管理部门分工管理的体制。对驰名商标的日常管理要通过商标注册人的举报、消费者对假冒伪劣产品的投诉、商标保护组织的信息通报等予以加强，特别是各级工商行政管理部门在平时的商标管理工作中宣传商标法、指导企业商标工作、纠正违法行为等来体现。执法机构的建立、人员的充实、知识的更新需加以重视。在商标淡化保护中，工商部门应以堵源截流为战略，以严格保护为指导。限制商标申报主体资格与申报范围，节约有限资源，加大对驰名商标的保护力度，力争杜绝一切与驰名商标相同、相似商标的注册。采取措施可以预防和减少商标淡化的行为，而强化市场行为者的维权意识、公平竞争意识尤其是商标意识，才是解决驰名商标淡化问题的根本所在。目前，对于商标淡化行为我国相关规定责任仅仅停留在“禁止”的效力层面，没有涉及行政处罚及民事、刑事责任，违法成本较小，难以有效遏制商标淡化侵权行为的发生，因为当侵权获益大于违法成本时，作为一个理性的“经济人”，心理倾向无疑是大的利益而不会是小的违法成本。而且淡化行为的危害对于混淆行为来说有过之而无不及，这样轻微的责任，对驰名商标所有人来说也极不公平。应该把淡化行为作为商标侵权的方式之一，纳入商标法规定的法律责任体系之中，发挥法律良好的规制和威慑作用。参考文献1刘春田.知识产权法M.北京：中国人民大学出版社，1999.2吕淑琴.知识产权法学M.上海：上海人民出版社，2007.3郭禾.知识产权法M.北京：中国人民大学出版社，2000.4黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护M. 北京：法律出版社，2001.5黄晖.中国知识产权法M. 北京：法律出版社，2004.6曾汝明.商标法原理M . 北京：中国人民大学出版社，2003.7郑成思.知识产权案例评析M. 北京：法律出版社，1991.8苏珊.瑟拉德. 张今译.美国联邦商标反淡化法的立法与实践J，外国法译评，1998(04).9Charles R.McManus.崔国斌译.新千年的知识产权M. 北京：中国方正出版社，2001.10任自力. 论驰名商标的淡化及反淡化保护J.知识产权，1996(05).11马宁,杨晖. 商标反淡化理论的新转折评美国Victorias Secret案J.电子知识产权，2004(02）. 12张颖.缺乏内在显著性的著名商标是否受反淡化法的保护J .法道，2002(06)13杨晖.淡化理论研究J.法商研究，2008（04）. 14孙远钊.美国知识产权法最新发展评析中国高校知识产权研究会第十一届年会论文集C.2007（06）15胡源生. 商标反淡化理论及反淡化措施Z.16李萍商标反淡化理论应慎用Z.17甘娟.商标反淡化在审判实践中的具体应用Z.